Vergabekammer Westfalen, VK 3-31/25

Gründe

Mit EU-Bekanntmachung vom 17.03.2025 (Veröffentlichungsnummer [...]) schrieb die Antragsgegnerin die Lieferung von in der Bekanntmachung näher bezeichneten Microsoft Office Lizenzen offen aus. Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. Antragstellerin und Beigeladene – beide auf den Handel mit gebrauchter Software bzw. gebrauchten Lizenzen spezialisiert – reichten fristgerecht Angebote ein. Das Angebot der Beigeladenen hatte den niedrigsten Preis. Eine von der Beigeladenen unterschriebene Eigenerklärung zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen (Formular 521EU) war ihrem Angebot beigefügt.

Am 22.05.2025 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin gemäß § 134 GWB, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen, frühestens am 02.06.2025, erteilt werden solle. Mit Schreiben ebenfalls vom 22.05.2025 übermittelte die [...], Rechtsanwalt [...], über den Account der Antragstellerin auf dem Vergabeportal [...] eine „rechtsvergleichende Darstellung“ der Beigeladenen. Die Beigeladene, die auch unter der Bezeichnung [...] operiere, sei unzuverlässig und habe keine wirtschaftliche Substanz. Offiziell trete sie unter einer Briefkastenadresse auf. Der offizielle Vorstand sei offensichtlich als Strohmann eingesetzt. Als „wahre Drahtzieherin“ der Beigeladenen sei eine Frau [...] einzustufen. Frau [...] kontrolliere mehrere britische Gesellschaften mit dem Geschäftsgegenstand Softwarehandel. Gegen diese lägen Insolvenzanträge wegen Steuerhinterziehung vor, was ihre Unzuverlässigkeit untermauere. Details fänden sich im UK-Register: [...]. Strafrechtlich relevant im Hinblick auf § 267 StGB (Urkundenfälschung) und § 263 StGB (Betrug) sei, dass die Beigeladene nachweislich Lizenzschlüssel aus chinesischen Bildungseinrichtungen entwendet, unter Fälschung von Lizenznachweisen weiterverkauft sowie gefälschte Lizenzzertifikate verwendet habe, um an öffentlichen Ausschreibungen teilzunehmen. In einem anderen Vergabeverfahren habe die Beigeladene sich fälschlich als Stadt [...] ausgegeben, um Angebotsunterlagen anderer Bieter einzusehen und an vertrauliche Preisinformationen zu gelangen. Hiergegen sei Strafanzeige erstattet worden. Auf der [...] werde die Beigeladene als unseriöser Händler geführt. Aufgrund belegter Insolvenzverfahren, manipulierter Lizenzgeschäfte sowie dokumentierter Täuschungsakte sei sie wegen Unzuverlässigkeit gemäß §§ 123 Abs. 1 Nr. 1, 124 Abs. 1 Nr. 1, 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB auszuschließen.

Mit Schreiben vom 28.05.2025 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit:

„[…] Da Sie das Schreiben per Login-Daten der Fa. [...] via Vergabeportal übermitteln, gehe ich davon aus, dass Sie entsprechend legitimiert sind. Ich bitte um Nachreichung einer Vertretungsvollmacht. […] Ihr Schreiben wird als Vergaberüge nach § 160 Abs. 3 GWB bearbeitet. […]“

Die Unterstellungen illegitimer Geschäftspraktiken der Beigeladenen verbunden mit Urkundenfälschung und gewerbsmäßigem Betrug seien für sie, die Antragsgegnerin, anhand der Unterlagen, auf welche die Antragstellerin sich beziehe, mitnichten überprüfbar. Öffentliche Auftraggeber würden lediglich über ein begrenztes Spektrum an Möglichkeiten zur Prüfung eines potentiellen Bieters verfügen. Das bundesweite Wettbewerbsregister stelle Informationen darüber zur Verfügung, ob ein Unternehmen wegen bestimmter Wirtschaftsdelikte gemäß § 123 GWB oder § 124 GWB von einem öffentlichen Vergabeverfahren auszuschließen sei oder ausgeschlossen werden könne. Die Abfrage sei erfolgt. Da gegen die bestbietende Beigeladene im Wettbewerbsregister keine Eintragungen vorlägen, könne der Rüge nicht abgeholfen werden. Auf Nachfrage der Antragsgegnerin bestätigte die Beigeladene am 28.05.2025, „[...]“ sei die korrekte Adresse für ein Auftragsschreiben.

Am 30.05.2025 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer Westfalen einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Mit diesem sowie weiteren Stellungnahmen vom 13.06.2025, 23.06.2025 und 24.06.2025 vertiefte und ergänzte sie ihr Rügevorbringen.

Unter Verweis auf öffentlich zugängliche Registereinträge (UK Companies House) und Warnhinweise internationaler Softwarehersteller habe sie, die Antragstellerin, konkret gerügt, dass die wirtschaftlich verantwortliche Person der Beigeladenen, Frau [...], maßgeblich mit insolvenzbetroffenen Gesellschaften verknüpft sei, gegen die wegen Steuerdelikten Verfahren anhängig gewesen seien, ferner, dass von der Beigeladenen in der Vergangenheit systematisch gestohlene oder nicht lizensierte Softwareprodukte veräußert worden und dabei nachweislich gefälschte Lizenznachweise verwendet worden seien und zuletzt in einem Vergabeverfahren eine gezielte Täuschung durch Versenden gefälschter Behörden E-Mails zur Erlangung von Angebotsinhalten Dritter stattgefunden habe. Diese schwerwiegenden Verfehlungen würden die ernsthafte Möglichkeit einer Tatbestandsverwirklichung des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB nahelegen, sofern entsprechende strafrechtliche Ermittlungen zu Verurteilungen geführt hätten oder führen würden. Der Auftraggeber müsse auch außerdienstlich bekannt gewordene Tatsachen prüfen und würdigen. Werde von einem Verfahrensbeteiligten substantiierter Vortrag nebst Belegen geliefert, müsse der öffentliche Auftraggeber eine eigenständige Feststellung treffen und seine prognostische Entscheidung im Vergabevermerk dokumentieren. Anders als die Antragsgegnerin meine, genüge es insoweit nicht, auf das Fehlen eines Eintrags der Beigeladenen im Wettbewerbsregister zu verweisen. Das Register diene lediglich als Erkenntnismittel und entfalte keine Bindungswirkung. Eine sachwidrige Ermessensausübung durch die Antragsgegnerin liege auch deshalb vor, weil nicht ersichtlich sei, dass diese sich – angesichts der Schwere und Relevanz der erhobenen Vorwürfe – überhaupt mit der Frage befasst habe, ob die Eigenerklärung der Beigeladenen zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zutreffe. Hier sei es erforderlich gewesen, die Beigeladene zu ergänzenden Auskünften über ihre geschäftsführende Person, deren Vorbefassungen sowie zur Herkunft der angebotenen Lizenzprodukte aufzufordern.

Trotz überprüfbarer und auf das konkrete Leistungsversprechen bezogener Warnhinweise, Branchenquellen und Registereinträge habe die Antragsgegnerin weder die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen geprüft noch gemäß § 60 Abs. 1 VgV eine Preisaufklärung eingeleitet. Dies sei ein weiteres Aufklärungsdefizit. Die rechtmäßige Herkunft von der Beigeladenen im Rahmen früherer Vertragsbeziehungen gelieferter Lizenzen sowie der hier konkret angebotenen Softwarelizenzen seien nicht verifiziert. Diese Erkenntnis beruhe auf dem Umstand, dass die Beigeladene auf der [...], mit einem hohen Risiko und 177 Verstößen – Hauptverstoß Handel mit gestohlener oder gefälschter Software – gelistet sei. Die [...] sei eine globale Allianz führender Softwarehersteller und Technologieexperten zum Schutz geistigen Eigentums und zur Aufdeckung illegaler Aktivitäten. Die Aktivitäten der Beigeladenen, insbesondere der Handel mit Software, verstoße gegen Urheberrechts- und Markengesetze. Die [...] rate dringend davon ab, Geschäfte mit Anbietern zu tätigen, die auf ihrer [...] aufgeführt seien. Die [...], deren Vorstand Frau [...] sei, sei ebenfalls bei der [...] mit 210 Verstößen gelistet. Auch wenn die konkrete Natur einzelner Verstöße aus der Listung der [...] nicht im Einzelnen hervorgehe, sei die Listung als ernstzunehmendes Warnsignal zu bewerten. Sofern die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen ein Aufklärungsgespräch durchgeführt habe, in dem diese den rechtskonformen Erwerb der Softwarelizenzen zugesichert haben soll, sei die zugehörige Dokumentation der Antragsgegnerin von der Vergabekammer derart geschwärzt worden, dass diese Aussage für die Antragstellerin nicht nachvollziehbar sei. Auch angebliche Rückmeldungen von Referenzgebern der Beigeladenen seien der Antragstellerin nicht zur Verfügung gestellt worden. Deren Inhalt bleibe daher im Dunkeln. Unabhängig davon könnten positive Rückmeldungen einzelner Referenzgeber nicht als Nachweis für eine stets rechtskonforme Geschäftspraxis der Beigeladenen gewertet werden. Naheliegend sei, dass die Beigeladene bewusst Referenzgeber benannt habe, bei denen es bislang keine Beanstandungen gegeben habe.

Die Ausführungen der Antragsgegnerin zur Überprüfung des Firmensitzes der Beigeladenen würden zu kurz greifen. Angesichts einer Mitteilung per E-Mail des Concierge des [...] vom 26.05.2025, die Beigeladene sei an der angegebenen Adresse nicht wohnhaft und habe dort auch keinen Briefkasten, dürfe die Antragsgegnerin sich weder mit der erfolgten Bestätigung durch die Beigeladene selbst, noch mit einer Bescheinigung des Finanzamts [...] oder der Auskunft der Wirtschaftsauskunftei [...] begnügen. Diese Unterlagen seien hinsichtlich des tatsächlichen Bestehens eines substanziellen Geschäftsbetriebs an der angegebenen Adresse nicht hinreichend aussagekräftig. Finanzbehörden und Wirtschaftsauskunfteien übernähmen von den Unternehmen übermittelte Angaben zur Firmenanschrift regelmäßig ungeprüft. Eine weitere Überprüfung der Adresse der Beigeladenen sei unter den in der E-Mail vom 26.05.2025 genannten Kontaktdaten möglich oder in Form einer Bestätigung des Vermieters der betreffenden Räumlichkeiten. Erweise sich, dass die Beigeladene irreführende Angaben hinsichtlich ihres Firmensitzes und mithin hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Substanz gemacht habe, sei ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 c) GWB gerechtfertigt.

Der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 13.06.2025 war eine auf die Kanzlei [...] lautende „Generalvollmacht in allen Angelegenheiten der Antragstellerin“ vom 05.02.2025 als Anlage beigefügt.

Die Antragstellerin beantragt,

1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben,

a. das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsprüfung zurückversetzen und das Angebot der Beizuladenden bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren von der Wertung auszuschließen,

b. hilfsweise, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Ausschreibung auf eine wettbewerbskonforme Grundlage zu stellen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin.

3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin beantragt wörtlich,

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1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird wegen Unbegründetheit zurückgewiesen. Das Verfahren wird sodann mit Zuschlagserteilung an den Bestbieter beendet.
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2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Mit ihrer Antragserwiderung vom 05.06.2025 sowie ihrer weiteren Stellungnahme vom 23.06.2025 wiederholte und ergänzte die Antragsgegnerin ihr Vorbringen aus der Rügeantwort vom 28.05.2025. Öffentliche Auftraggeber dürften sich grundsätzlich auf Bieterangaben und von ihnen abgegebene Leistungsversprechen verlassen und seien nur bei diesbezüglichen Zweifeln zur Aufklärung verpflichtet. Die Wahl seiner Mittel obliege dabei dem öffentlichen Auftraggeber. Den von der Antragstellerin gegen die Beigeladene vorgebrachten Anschuldigungen sei die Antragsgegnerin in dem ihr zur Verfügung stehenden Rahmen nachgegangen. Aus ihren Rechercheergebnissen ergäben sich keine Fakten, die einen Ausschluss der Beigeladenen vom Wettbewerb rechtfertigen würden.

Die Rüge durch die Kanzlei [...] sei ohne Vertretungsvollmacht erhoben worden. Zu dem Firmensitz der Beigeladenen [...] werde auf die Bestätigung der Beigeladenen vom 28.05.2025, eine die genannte Anschrift bestätigende Bescheinigung des Finanzamts [...] vom 27.05.2025 sowie auf eine Auskunft der Wirtschaftsauskunftei [...] vom 26.05.2025 Bezug genommen. Weitere Möglichkeiten der Überprüfung sehe die Antragsgegnerin nicht. Die Echtheit der E-Mail des Concierge im [...] könne nicht verifiziert werden. Um die Firmenadresse der Beigeladenen valide überprüfen zu können, sei es notwendig, Betriebskostenabrechnungen oder Geschäftskontenauszüge einzusehen. Dazu fehle einem öffentlichen Auftraggeber aus Datenschutzgründen aber die Befugnis. Eine persönliche Überprüfung vor Ort durch die Antragsgegnerin erscheine angesichts des damit verbundenen Aufwandes unverhältnismäßig.

Frau [...] sei Gesellschafterin der Beigeladenen. Inwieweit sie an britischen Firmen verantwortlich beteiligt sei, die wegen Verletzung steuerlicher Pflichten zwangsaufgelöst seien, lasse sich anhand der von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen nicht nachrecherchieren. Jedenfalls könne mangels Bezugs die Unzuverlässigkeit der Beigeladenen daraus nicht geschlussfolgert werden. Ausweislich einer von der Beigeladenen vorgelegten Bescheinigung in Steuersachen habe diese weder fällige Steuerrückstände noch seien Steuerschulden gestundet. Hinweise auf einen durch eine Straftat oder ein Fehlverhalten von Frau [...] verursachten, die Beigeladene betreffenden Schaden lägen nicht vor.

Unter Verweis auf frühere Auftragsdurchführungen habe die Beigeladene auch erläutert, aus welchen Quellen die zu liefernden Lizenzen erworben würden und deren rechtskonformen Erwerb zugesichert. Eine im Nachgang zu einem mit der Beigeladenen geführten Aufklärungsgespräch übersandte Referenzliste sei mit positivem Ergebnis überprüft worden. Von keinem der genannten Ansprechpartner habe es Hinweise auf gefälschte Lizenznachweise gegeben. Der Vorwurf, die Beigeladene verwende gefälschte Lizenzzertifikate, um an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen zu können, werde durch die Antragstellerin selbst ebenso wenig belegt wie die angebliche Versendung gefälschter E-Mails. Weder bei der Stadt [...] noch beim Kreis [...] seien Strafanzeigen wegen eines solchen Vorwurfs bekannt. Dass die Listung der Beigeladenen auf [...] kein überprüfbarer Straftatbestand sei, stelle auch die Antragstellerin nicht in Abrede. Informationen darüber, ob ein Unternehmen wegen bestimmter Wirtschaftsdelikte gemäß § 123 GWB oder § 124 GWB von einem Vergabeverfahren auszuschließen sei oder ausgeschlossen werden könne, stelle das Wettbewerbsregister zur Verfügung. Die Antragsgegnerin dürfe sich damit begnügen, dass ihre dortige Abfrage für die Beigeladene keine Eintragungen ergeben habe.

Die Beigeladene beantragt,

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1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,
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2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen sowie
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3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen für notwendig zu erklären.

Die Beigeladene ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und auch unbegründet. Es fehle an einer wirksamen Rüge gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB, da das Schreiben des Rechtsanwalts [...] vom 22.05.2025 ohne Vertretungsanzeige und Vollmacht erfolgt und eine Vollmacht auf Anfrage der Antragsgegnerin auch nicht nachgereicht worden sei. Die von der Antragstellerin gegen die Beigeladene erhobenen Behauptungen träfen in keiner Weise zu, seien unlauter und rufschädigend im Sinne von § 4 UWG und würden den fakultativen Ausschluss der Antragstellerin gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 9 a) GWB erfüllen. Die Beigeladene behalte sich gegen die Antragstellerin Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche vor.

Die Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin hinsichtlich der Eignung der Beigeladenen könne von der Kammer nur sehr begrenzt überprüft werden. Die Antragsgegnerin habe das ihr im Rahmen der Eignungsprüfung zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB bestünden für die Beigeladene nicht. Dies ergebe die Abfrage der Antragsgegnerin im Wettbewerbsregister. Für Verfehlungen im Sinne von § 124 GWB sei ein Vollbeweis nötig. Zur Klärung des Firmensitzes der Beigeladenen liege außer der Bestätigung durch die Beigeladene selbst unter anderem eine aktuelle Bescheinigung in Steuersachen und die Auskunft der [...] vom 26.05.2025 vor. In tatsächlicher Hinsicht werde zu dem Firmensitz der Beigeladenen darauf verwiesen, dass es vorliegend nicht um einen Wartungs- oder Lieferdienst vor Ort gehe. Hinsichtlich der durchweg positiven Referenzen der Beigeladenen werde beispielweise auf den Referenzgeber Stadt [...] Bezug genommen.

Nicht richtig seien die von der Antragstellerin behaupteten Vertretungsverhältnisse bei der Beigeladenen. Diese verfüge über eine tiefgreifende IT-Expertise mit einem fundierten ordnungsgemäßen Lizenzmanagement. Die Beteiligung von Frau [...] an ordnungsgemäß aufgelösten Gesellschaften sei vorliegend unerheblich. Dass die Beigeladene Lizenzschlüssel entwende und unter Fälschung von Zertifikaten weiterverkaufe, werde ebenso bestritten wie, dass sie sich als Stadt [...] ausgegeben habe. Die Seriösität der Liste [...] mit angeblich 177 Verstößen der Beigeladenen werde ebenfalls bestritten.

Die Kammer hat erfolglos versucht, den Beiladungsbeschluss vom 04.06.2025 mittels Zustellung an die Beigeladene bekanntzugeben. Die an die Adresse [...] versandte Zustellungsurkunde kam mit dem Vermerk über den Grund der Nichtzustellung am 07.06.2025 zurück „Adressat unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln“. Die Zustellung des Beiladungsbeschlusses erfolgte elektronisch, als E-Mail, gegen Empfangsbekenntnis.

II.

1. Die Vergabekammer Westfalen ist nach § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 2 VK ZuStV NRW örtlich zuständig, weil die für die Auftragsvergabe zuständige Vergabestelle der Antragsgegnerin ihren Sitz im Regierungsbezirk [...] hat. Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Westfalen ergibt sich aus § 156 GWB i. V. m. § 106 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Auftragswert liegt ausweislich der Vergabeakte oberhalb des für Lieferleistungen einschlägigen EU-Schwellenwerts in Höhe von 221.000 Euro, §106 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit Art. 4 lit c) RL 2014/24/EU in Verbindung mit Art. 1 Nr. 1 lit. c) der delegierten Verordnung EU 2023/2495.

2. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig und insoweit begründet. Ein Anspruch der Antragstellerin auf Ausschluss des Angebots der Beigeladenen besteht nicht.

2.1 Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, soweit die Antragstellerin zur nicht korrekten Firmenadresse der Beigeladenen vorträgt. Insoweit hat die Antragstellerin ihr Interesse am Auftrag nach § 160 Abs. 2 S. 1 GWB durch Abgabe eines Angebots hinreichend dokumentiert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.08.2021, Verg 52/20).

Es erscheint möglich, dass die Antragsgegnerin den Anspruch der Antragstellerin gemäß § 97 Abs. 6 GWB auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren – hier § 124 Abs. 1 Nr. 9 c) GWB – verletzt hat, indem sie die Firmenadresse der Beigeladenen nicht noch weiter überprüft hat. Die Anschrift eines Bieters ist von Bedeutung für die Überprüfbarkeit der wirtschaftlichen Substanz eines Unternehmens und dessen rechtmäßige Teilnahme am Geschäftsverkehr. Die Angabe einer nicht korrekten Firmenadresse durch einen Bieter ist aus Sicht der Kammer eine irreführende Information, welche die Vergabeentscheidung erheblich beeinflussen könnte, und deretwegen die Antragsgegnerin die Beigeladene unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ausschließen könnte. Die Antragstellerin könnte dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass die Antragsgegnerin ihr Ermessen, ob sie die Firmenadresse der Beigeladenen weiter überprüfen muss, fehlerhaft ausgeübt hat.

2.2. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag unzulässig.

a. Soweit die Antragstellerin zu einem strafrechtlich relevanten Täuschungsakt durch die Beigeladene in einem anderen Vergabeverfahren vorträgt, fehlt ihr die Antragsbefugnis. Es mangelt an einer substantiiert vorgetragenen Rechtsverletzung im Sinne des § 160 Abs. 2 S. 1 GWB. Ein hinreichend substantiierter Vortrag setzt eine schlüssige und hinreichend konkrete Behauptung der Antragstellerin voraus, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften missachtet worden sein sollen (BGH, Beschluss vom 18.04.2004, X ZB 7/04). Unabhängig davon, dass den Bestimmungen über die Eignungsanforderungen drittschützende Wirkung zukommt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.05.2011, Verg 26/11) und ein Mitbewerber überprüfen lassen kann, ob der öffentliche Auftraggeber die Eignung eines Konkurrenten zu Unrecht angenommen hat (vgl. VK Bund, Beschluss vom 27.08.2018, VK 2-72/18), hat die Antragstellerin hier nicht hinreichend schlüssig zur Nichtbeachtung von Vergabevorschriften nach § 97 Abs. 6 GWB vorgetragen. Für die Behauptung, die Beigeladene habe einen konkreten Täuschungsakt begangen, indem sie sich fälschlich als Stadt [...] ausgegeben habe, um an vertrauliche Preisinformationen zu gelangen, hat die Antragstellerin keinen Nachweis erbracht. Da seitens der Stadt [...] gegenüber der Antragsgegnerin bestätigt wurde, dass ihr dieser Vorwurf nicht bekannt sei, bleibt es insofern bei einer reinen Mutmaßung der Antragstellerin. Außerdem spricht gegen die Schlüssigkeit sowohl die Eigenerklärung der Beigeladenen zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen als auch die Negativabfrage der Antragsgegnerin im Hinblick auf eventuelle Eintragungen der Beigeladenen im Wettbewerbsregister.

b. Das Gleiche gilt, soweit die Antragstellerin zu einer personellen Verflechtung der Beigeladenen in Person von Frau [...], Gesellschafterin der Beigeladenen, mit ausweislich des britischen Firmenregisters [UK-Register] insolvenzbetroffenen britischen Gesellschaften vorträgt. Auch wenn entsprechende Einträge zutreffen mögen, ist dies vorliegend unbeachtlich und ein substantiierter Vortrag der Antragstellerin schon allein deshalb nicht erkennbar, da es sich bei den britischen Gesellschaften nicht um das Unternehmen der Beigeladenen handelt. Dies behauptet auch die Antragstellerin nicht. Eine personelle Verflechtung als Grundlage für eine Zurechnung findet im Gesetz in § 123 Abs. 3 GWB nur insofern eine Stütze, als nach dieser für einen zwingenden Ausschluss geltenden Vorschrift das Verhalten einer Person einem Unternehmen zuzurechnen ist, wenn diese Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat.

c. Der Antragstellerin fehlt auch die Antragsbefugnis im Sinne von § 160 Abs. 2 S. 1 GWB, soweit sie allgemein aus einer fehlenden Zuverlässigkeit der Beigeladenen einen Vergabeverstoß herleitet. Die Antragstellerin geht fehl, dass, selbst wenn es für eine schwere Verfehlung der Beigeladenen im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB an den erforderlichen (Einzel-)Nachweisen fehle, die Unzuverlässigkeit der Beigeladenen sich aber aus den Gesamtumständen ergebe. Das frühere abstrakte Eignungsmerkmal der Zuverlässigkeit gibt es nicht mehr. In nationaler Umsetzung von Art. 57 der Richtlinie 2014/24/EU ist es durch die enumerativen Ausschlussgründe im Zusammenhang mit einem früheren Verhalten eines Wirtschaftsteilnehmers oder einer ihm zuzurechnender Person nach §§ 123, 124 GWB ersetzt worden. Die in diesen beiden gesetzlichen Vorschriften genannten Ausschlussgründe sind auch nicht analogiefähig (Ziekow/Völlink, Vergaberecht, GWB § 123 Rn. 1), so dass wegen eines hier nicht explizit genannten, ähnlich gravierenden Fehlverhaltens ein Ausschluss nicht mehr erfolgen dürfte. Entgegen der Antragstellerin ist es nicht vergaberechtskonform, wenn sie beispielsweise davon ausgeht, dass auch wenn die konkrete Natur einzelner Verstöße der Beigeladenen aus der [...] nicht hervorgehe, die Listung doch als ernstzunehmendes Warnsignal hinsichtlich der Zuverlässigkeit der Antragstellerin zu bewerten sei, ebenso, dass der offizielle Vorstand der Beigeladenen als Strohmann eingesetzt sei.

d. Soweit die Antragstellerin zur unzureichenden (Preis-)Aufklärung des Angebots der Beigeladenen und deren Leistungsfähigkeit vorträgt, ist sie nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Nach dieser Vorschrift ist der Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 25.03.2020 - Verg 25/19 mit weiteren Nachweisen seiner Rechtsprechung) wird die Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB ausgelöst, wenn ein antragstellendes Unternehmen beziehungsweise sein vertretungsberechtigtes Organ eine feststellbare und im Streitfall vom öffentlichen Auftraggeber nachzuweisende positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen hat. Darüber hinaus müssen das vertretungsberechtigte Organ, sein Wissens- oder rechtsgeschäftlicher Vertreter, z. B. ein Rechtsanwalt, aufgrund laienhafter vernünftiger Bewertung zugleich die positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften gewonnen haben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.01.2020 - Vll-Verg 20/19, zitiert nach juris, Tz. 53, und Beschluss vom 12.06.2019 - Vll-Verg 54/18, zitiert nach juris, Tz. 49; OLG Naumburg, Beschluss vom 18.10.2019 -7 Verg 4/19, zitiert nach juris, Tz. 35). Von einer positiven Kenntnis des Rechtsanwalts [...] ist vorliegend auszugehen.

Positive Kenntnis einer zumindest möglichen Verletzung von Vergabevorschriften – hier §§ 15 Abs. 5, 60 VgV – im Hinblick auf den Angebotspreis der Beigeladenen sieht die Kammer durch das Absageschreiben gemäß § 134 GWB vom 22.05.2025 als gegeben, insofern es für die Antragstellerin auf der Hand lag, dass die Beigeladene den niedrigsten Preis angeboten haben musste und sie nach ihren Ausführungen in der mündlichen Verhandlung um die Schlechterfüllung der Beigeladenen aus anderen Lieferverträgen wusste. Auch wenn die Antragstellerin die Preisprüfung durch die Antragsgegnerin im Detail erst nach erfolgter Akteneinsicht rügen konnte, hatte sie am 22.05.2025 zumindest Anhaltspunkte für einen möglicherweise unangemessen niedrigen Angebotspreis oder einen sonstigen aufklärungsbedürftigen Umstand das Angebot der Zuschlagsdestinatärin betreffend. Sein (Rüge-)Schreiben an die Antragsgegnerin vom selben Tage beschränkte Rechtsanwalt [...] aber auf die Geltendmachung von Ausschlussgründen gegen die Beigeladene gemäß §§ 123, 124 GWB. Entgegen der Antragstellerin wurden Zweifel an der rechtlichen und tatsächlichen Erfüllbarkeit der Lieferung wirksamer und lizenzrechtlich einwandfreier Softwareprodukte nicht im Vergabeverfahren, sondern erst im Nachprüfungsverfahren – umfangreich – vorgetragen.

e. Ebenfalls präkludiert nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB ist die Antragstellerin mit ihrem Vortrag, soweit sie im Nachprüfungsantrag – unabhängig vom Ausschlussgrund des § 124 Abs. 3 Nr. 1 GWB – zur fehlenden Leistungsfähigkeit der Beigeladenen vorträgt, denn diese wurde in dem Schreiben des Rechtsanwalts [...] vom 22.05.2025 ebenfalls nicht gerügt. Insofern kann aus Sicht der Kammer dahinstehen, ob die in diesem Zusammenhang von der Antragstellerin ins Feld geführte Listung der Beigeladenen auf [...] als unseriöser Händler ihren Vortrag, die Beigeladene sei nicht leistungsfähig, zu substantiieren vermag. Hiergegen spricht aus Sicht der Kammer, dass diese Liste – im Gegensatz zum Wettbewerbsregister – von der [...], einem nicht staatlichen Betreiber geführt ist, und die Gefahr birgt, einen Mitbewerber abwertend darzustellen und somit die hohen gesetzlichen Anforderungen an einen fakultativen Ausschluss zu konterkarieren.

2.3 Soweit die Antragstellerin im Hinblick auf eine mögliche Verletzung von § 124 Abs. 1 Nr. 9 c) GWB antragsbefugt ist, ist der Antrag nicht wegen formal unwirksamer Rüge nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig, insofern die auf Herrn [...] lautende „Generalvollmacht in allen Angelegenheiten der Antragstellerin“ vom 05.02.2025 erst am 13.06.2025 eingereicht wurde.

Grundsätzlich sind an eine Rüge lediglich geringe Anforderungen formeller Art zu stellen. Wird diese – wie vorliegend – von einem Bevollmächtigten erklärt, ohne dass eine Vollmachtsurkunde beigelegen hat, kann sie vom Auftraggeber nicht deswegen zurückgewiesen werden, weil ihr keine Urkunde beigelegen hat. Vielmehr entsteht ein Schwebezustand, der nicht schuldhaft verlängert werden darf. Kommt der Bevollmächtigte der Aufforderung zur Nachreichung der Vollmacht nicht nach, kann die Rüge zurückgewiesen werden. Ob sich das Vorgesagte aus der analogen Anwendung der für zivilrechtliche Willens- und Wissenserklärungen geltenden Vorschrift des § 174 BGB auf die Rügeobliegenheit als prozessuale Handlung ergibt oder erst über eine mittelbare Anwendung von § 14 Abs. 1 S. 3 VwVfG (siehe Nowak in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 160 GWB, Rz. 60, Fn. 379 mit Literaturnachweisen) kann mit Blick auf die vergleichbaren Rechtsfolgen dahinstehen. Wird die Vollmacht nicht nachgereicht, kann eine Zurückweisung des Rechtsbehelfs als unzulässig erfolgen (LSG Bayern, Urteil vom 10.09.2024 –L 8 SO 226/22 zu einer nicht vorgelegten Vollmacht im Widerspruchsverfahren).

Maßgeblich dafür, dass die Kammer, anders als die Beigeladene, vorliegend von einer wirksamen Rüge ausgeht, ist der Umstand, dass die Antragsgegnerin das Schreiben des Rechtsanwalt [...] vom 22.05.2025 – ausgehend von dessen Legitimation – als Rüge bearbeitete, die Nachreichung einer Vollmacht erbat und, als diese innerhalb der Rügefrist nicht vorgelegt wurde, das Schreiben vom 22.05.2025 bzw. die darin erkannte Rüge nicht zurückwies.

Zwar überzeugte insbesondere der Vortrag der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung, in Vergabeverfahren sei sie aufgrund kurzer Fristen gehalten, eingehende Rügen schnell zu bearbeiten. Wenn sie dem nachkomme, könne ihr dies nicht zum Nachteil gereichen. Allerdings hat die Antragsgegnerin die Rüge auch nicht als unzulässig zurückgewiesen, als die Vollmacht, um deren Nachreichung sie in ihrem Antwortschreiben vom 28.05.2025 gebeten hatte, innerhalb der Rügefrist nicht nachgereicht wurde. Dem Schreiben vom 28.05.2025 lässt sich eine ausdrückliche Zurückweisung nicht entnehmen. Dafür, dass die Antragsgegnerin mit der Aufforderung zur Nachreichung der Vollmacht konkludent erklärt hat, dass sie die Rüge im Falle der Nichteinreichung zurückweisen werde, gibt es aus Sicht der Kammer keine Anhaltspunkte. Genauso könnte die inhaltliche Bearbeitung des Schreibens dahingehend ausgelegt werden, dass die Rüge auch ohne Vollmacht bearbeitet werden sollte. Als Herrin des Vergabeverfahrens hat die Antragsgegnerin sich hier zumindest nicht eindeutig positioniert, was im Hinblick auf ihre überlegene Stellung als öffentlicher Auftraggeber zu ihren und nicht zu Lasten der Antragstellerin geht. Dafür, dass die Antragsgegnerin die Rüge endgültig nicht zurückgewiesen hat, spricht ferner, dass sie im Nachprüfungsverfahren beantragt, den Antrag „als unbegründet“ zurückzuweisen. Dahinstehen kann aus Sicht der Kammer, ob die Rüge nicht auch durch die auf den 05.02.2025 datierte Generalvollmacht nachträglich geheilt worden ist.

2.4 Die Antragstellerin macht auch eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend, ferner, dass ihr ein Schaden drohe, da der Zuschlag auf das Angebot der bestbietenden Beigeladenen erteilt werden soll (§ 160 Abs. 2 S. 2 GWB).

3. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er begründet.

3.1 Indem die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, ohne weiter zu überprüfen, ob die Beigeladene unter der Anschrift [...] ihren Firmensitz hat, verletzt sie den Anspruch der Antragstellerin auf ein transparentes, alle Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren. § 97 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GWB.

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 c) GWB kann der öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn es fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln. Der Begriff der "Informationen" ist dabei sehr weit gefasst und erfasst sämtliche Angaben des Teilnehmers an einem Vergabeverfahren. Informationen dieser Art können neben den Angebotserläuterungen und vergaberechtlichen Rügen auch Angebotsinhalte sein. Irreführend ist eine Information, wenn sie bei objektiver Betrachtung geeignet ist, bei dem öffentlichen Auftraggeber einen Irrtum über ihren Inhalt hervorzurufen. Auf die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers kommt es insoweit nicht an (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.06.2024 - Verg 36/23 mit weiteren Nachweisen zu Rechtsprechung und Literatur).

Jedes Unternehmen muss über eine ladungsfähige Anschrift verfügen, unter der es auch tatsächlich anzutreffen ist, um am allgemeinen Geschäftsverkehr teilzunehmen und nicht nur z. B. für eventuelle Streitigkeiten im Rahmen der Vertragsdurchführung. Somit ist eine Firmenadresse eine Information, die die Vergabeentscheidung eines öffentlichen Auftraggebers im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 9 c) GWB erheblich beeinflussen kann. Entgegen der Beigeladenen gilt dies völlig unabhängig davon, ob es sich wie vorliegend um eine Lieferleistung und keine „Wartung vor Ort“ handelt. Denn neben der wirtschaftlichen Substanz steht die Richtigkeit der Unternehmensadresse dafür, dass es das betreffende Unternehmen überhaupt gibt.

Auch wenn die Antragsgegnerin hinsichtlich der anderen Vorwürfe der Antragstellerin aus Sicht der Kammer zu Recht auf das Wettbewerbsregister ohne Eintrag für die Beigeladene vertrauen darf, kann derzeit nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin ihre Entscheidung, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen, bezüglich der Firmenadresse auf einer gesicherten Tatsachengrundlage getroffen hat. Zwar hat die Antragsgegnerin während des Vergabeverfahrens hinsichtlich der Überprüfung der Adresse im Rahmen der Verhältnismäßigkeit bereits mehrere Maßnahmen der Überprüfung ergriffen. Insofern ist ihr kein Vorwurf zu machen. Auch ist der Antragsgegnerin zuzugestehen, dass ein persönlicher Termin vor Ort mit einem besonderen Aufwand verbunden sein dürfte. Dieser könnte aus Sicht der Kammer aber gleichwohl in Betracht kommen.

Der durch den Rücklauf der Postzustellungsurkunde dokumentierte erfolglose Zustellversuch der Kammer an die von der Beigeladenen zuvor im Angebotsvordruck angegebene und auf Nachfrage von ihr selbst am 28.05.2025 bestätigte Adresse ist ein im Nachprüfungsverfahren festgestelltes ernstzunehmendes Indiz dafür, dass es sich bei der Adresse [...] um eine vorsätzlich irreführende Information seitens der Beigeladenen handeln könnte. Eine postalische Adresse, die nicht existiert oder nicht der Wahrheit entspricht, wird in der Regel verwendet, um die Identität des Absenders zu verschleiern oder betrügerische Aktivitäten zu ermöglichen. Aus Sicht der Kammer kommt selbst den Unterlagen amtlicher Stellen (z. B. Handelsregisterauszug, Bescheinigung Finanzamt), auf welche Antragsgegnerin und Beigeladene sich berufen, eine nur eingeschränkte Beweiskraft zu, denn insoweit ist es bisher unwidersprochen, dass diese Stellen Adressangaben unter Hinweis auf die Strafbarkeit falscher Angaben ungeprüft übernehmen. Jedenfalls bestehen aus Sicht der Kammer konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene entgegen ihren Erklärungen möglicherweise unter der angegebenen Adresse nicht existiert und unter Umständen die Voraussetzungen für einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 c) GWB erfüllt sind. Deshalb wäre es vergaberechtsfehlerhaft, wenn die Antragsgegnerin von einer weiteren Überprüfung der Adresse der Beigeladenen absehen würde. Ob und welche Beweiskraft der Angabe in dem Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen vom 31.07.2021 zukommt „Wir errichten eine AG unter der Firma [...]“, wird von der Antragsgegnerin ebenfalls zu prüfen sein.

3.2 Insofern die Antragsgegnerin beabsichtigt, ohne weitere Überprüfung des Firmensitzes der Beigeladenen den Zuschlag auf dieses Angebot zu erteilen, ist die Antragstellerin nach § 160 Abs. 2 GWB in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt und hat demzufolge auch einen Schaden erlitten. Um die Rechtsverletzung zu beseitigen, wird der Antragsgegnerin nach § 168 Abs. 1 GWB aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand der Angebotswertung zurückzuversetzen und diese unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Kammer erneut durchzuführen.

3.3 Das Akteneinsichtsrecht hat in einem Vergabenachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.10.2022, Verg 18/22) und setzt über den Wortlaut von § 165 Abs. 1 GWB hinaus einen das Akteneinsichtsgesuch begründenden beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrag voraus. Es besteht nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung von subjektiven Rechten des Antragstellers erforderlich ist. Im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin mit ihrem Vortrag weitgehend präkludiert war, hat sie aus Sicht der Kammer überobligatorisch Akteneinsicht erhalten. Soweit die Antragstellerin gleichwohl Referenznachweise der Beigeladenen wegen von der Kammer darin durchgeführter Schwärzungen als „im Dunkeln liegend“ moniert, wird darauf hingewiesen, dass Referenzangaben einschließlich der jeweiligen Referenzgeber zu den Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Sinne von § 165 Abs. 2 GWB gehören und deshalb von der Kammer in aller Regel nicht offengelegt werden.

III.

63
1. Die Kosten des Verfahrens werden auf [...] Euro festgesetzt.

65
2. Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammern Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23.06.1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14.08.2013 geltenden Fassung findet Anwendung. Für die Ermittlung der Verfahrensgebühr zieht die Kammer die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes und der Länder heran (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 06.01.2005, Vll-Verg 30/05). Maßgeblich für die Bemessung der Gebühr ist grundsätzlich die streitbefangene Auftragssumme (vgl. BGH, Entscheidung v. 25.10.2011, X ZB 5/10), hier der Angebotspreis der Antragstellerin. Danach ist vorliegend von einer Verfahrensgebühr in Höhe von [...] Euro auszugehen.

67
3. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB die Kosten zu tragen. Das Unterliegen bestimmt sich maßgeblich nach einer materiellen Betrachtung, der die Erreichung der Verfahrensziele in wirtschaftlicher Hinsicht zu Grunde zu legen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11.04.2022, Verg 5/22). Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat nicht insgesamt Erfolg. Ihr damit verfolgtes Ziel, die Beigeladene bzw. deren Angebot vom Verfahren auszuschließen, erreicht die Antragstellerin nicht. Insoweit unterliegt sie und hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die übrigen Kosten tragen Antragsgegnerin und Beigeladene zu gleichen Teilen.

Die Antragsgegnerin ist im vorliegenden Verfahren von der Zahlung der Gebühren gem. § 182 Abs. 1 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG befreit.

70
4. Aufgrund der Komplexität der im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen Rechtsfragen im Zusammenhang mit Ausschlussgründen nach §§ 123, 124 GWB war die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Antragstellerin und für die Beigeladene zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung notwendig. Die diesbezüglichen Aufwendungen der Antragstellerin haben Antragsgegnerin und Beigeladene je zu einem Viertel, die Aufwendungen der Beigeladenen hat die Antragstellerin zur Hälfte zu tragen.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie steht den am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten zu. Über die Beschwerde entscheidet ausschließlich der Vergabesenat des Oberlandesgerichtes Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf.

Die sofortige Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich bei dem Beschwerdegericht einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

76
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,
77
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

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