Vergabekammer Westfalen, VK 1

Gründe

Die Antragsgegnerin betreibt als gemeinnützige GmbH Krankenhäuser. Ihre Geschäftsanteile hält die katholische Kirche mehrheitlich. Mit Zuwendungsbescheid vom 12. September 2018 bewilligte die Bezirksregierung […] Fördermittel aus dem „Krankenhausstrukturfonds nach § 12 KHG“ für die Umwandlung eines Krankenhauses in eine Fachklinik für Psychiatrie und Psychotherapie, wobei die bewilligten Fördermittel den von der Antragsgegnerin zu tragenden Eigenanteil deutlich überstiegen. In diesem Zusammenhang schrieb die Antragsgegnerin die Umgestaltung von Außenanlagen, hier: landschaftsgärtnerische Bauleistungen (u.a.) (Referenznummer der Bekanntmachung: […]) im offenen Verfahren nach der VOB/A EU aus. Der Auftragswert der Gesamtbaumaßnahme liegt oberhalb des für EU-Vergaben maßgeblichen Schwellenwerts. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.

Die Vergabeunterlagen bestanden neben einem Leistungsverzeichnis aus unterschiedlichen Formblättern des Vergabe- und Vertragshandbuchs für die Baumaßnahmen des Bundes (Ausgabe 2017 – Stand 2019), insbesondere 211 EU – Aufforderung zur Abgabe eines Angebots EU, 213 EU – Angebotsschreiben und 216 EU – Verzeichnis der im Vergabeverfahren vorzulegenden Unterlagen.

Das Muster-Leistungsverzeichnis enthielt vorab ein Deckblatt, auf dem die Bieter den Gesamtangebotspreis angeben mussten. Darunter waren ein Unterschriftsfeld und im Anschluss die zu erbringenden Leistungen aufgeführt.

Mit Formblatt 211 EU bestimmt der öffentliche Auftraggeber, welche Formblätter und Erklärungen im Vergabeverfahren „zu beachten“ waren, „Vertragsbestandteil werden“ sollten oder „ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen“ waren. Die Antragsgegnerin bat insoweit um Beachtung unter anderem des Verzeichnisses der im Vergabeverfahren vorzulegenden Unterlagen – Formblatt 216 EU. „Soweit erforderlich“ war mit dem Angebot das Angebotsschreiben – Formblatt 213 EU einzureichen. Unter Ziffer 3.3 des vorgenannten Formblatts 211 EU gab die Antragsgegnerin vor

Fehlende Unterlagen, deren Vorlage mit dem Angebot gefordert war, werden nachgefordert.

Die Angebotsabgabe sollte nach Ziffer 8 „elektronisch“ und „in Textform“ erfolgen. Die daneben befindlichen ankreuzbaren Platzhalterkästchen „mit fortgeschrittener/m Signatur/Siegel“ und „mit qualifizierter/m Signatur/Siegel“ lies die Antragsgegnerin unausgefüllt. Ergänzend sah die Antragsgegnerin vor, dass der Bieter

bei elektronischer Angebotsübermittlung in Textform […] zu erkennen sein [muss];

Das Verzeichnis der im Vergabeverfahren vorzulegenden Unterlagen – Formblatt 216 EU ergänzte die Aufforderung zur Angebotsabgabe. Die Antragsgegnerin schrieb durch Ankreuzen diejenigen Unterlagen vor, die die Bieter mit dem Angebot abgeben sollten. Hierzu zählten nach Ziffer 1.1 „Unterlagen, die mit dem Angebot einzureichen sind“ neben dem Leistungsverzeichnis ein nicht näher bezeichnetes „Angebotsschreiben“. Ein Bezug zu einem Formular mittels Nennung der Ziffer unterblieb.

Im blanko zur Verfügung gestellten Angebotsschreiben – Formblatt 213 EU gab es für die Bieter die Möglichkeit, anzukreuzen, welche Unterlagen sie mit dem Angebot einreichten. Außerdem sollten die Bieter die Angebotsendsumme eintragen. Das Schreiben endete mit einem Unterschriftsfeld und dem folgenden Hinweis:

Ist

- bei einem elektronisch übermittelten Angebot in Textform der Bieter nicht erkennbar,

- ein schriftliches Angebot nicht an dieser Stelle unterschrieben oder

- ein elektronisches Angebot, das signiert/mit elektronischem Siegel versehen werden muss, nicht

wie vorgegeben signiert/mit elektronischem Siegel versehen,

wird das Angebot ausgeschlossen.

Auf die Aufforderung zur Angebotsabgabe beteiligten sich Antragstellerin und Beigeladener am Wettbewerb.

In diesem Zusammenhang lud die Antragstellerin am 25. Mai 2023 über die Vergabeplattform kein Angebotsschreiben – Formblatt 213 EU, sondern nur ein Leistungsverzeichnis und ein Preisblatt hoch. Auf Seite 1 des Leistungsverzeichnisses war zunächst der Briefkopf der Antragstellerin abgedruckt, der die allgemeinen Erreichbarkeiten des Unternehmens enthielt. Weiterhin war als Ansprechpartner auf jeder Seite des Leistungsverzeichnisses der Geschäftsführer der Antragstellerin benannt. Im Übrigen bepreiste die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin geforderten Leistungen. Nach dem Hinweis

Das Original-LV wird anerkannt!

endete das Leistungsverzeichnis mit der Wort- und Bildmarke der Antragstellerin.

Zur Abgabe der Unterlagen mussten die Bieter eine Abgabebestätigung ausfüllen und mit hochladen. Die von der Antragstellerin ausgefüllte Abgabebestätigung enthielt eine konkrete Bezeichnung der Baumaßnahme, die Anschrift der Antragstellerin und den Preis aus dem Leistungsverzeichnis. Am Ende der Abgabebestätigung war der Name des Geschäftsführers und der Abgabezeitpunkt eingetragen. Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat seine Unterschrift auf der Abgabebestätigung elektronisch hinzugefügt.

Der von der Antragstellerin im Leistungsverzeichnis angebotene Preis liegt unter dem des Beigeladenen.

Im Zusammenhang mit der formalen und inhaltlichen Prüfung des Angebots stellte die Antragsgegnerin fest, dass die Antragstellerin nur das Leistungsverzeichnis und kein Angebotsschreiben – Formblatt 213 EU eingereicht hatte. Sie führte unter Bezugnahme auf OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19. Februar 2020, 15 Verg 1/20 insbesondere aus, dass

…dem Angebot keine Erklärung zu entnehmen [ist] aus der sich die Person des Erklärenden ergibt und wonach der Angebotsinhalt als rechtsverbindlich anerkannt wird. Insgesamt ist […] das Angebot von der Wertung gemäß § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auszuschließen. […] In Anwendung der Rechtsprechung kann […] kein verbindliches Angebot gesehen werden, da aufgrund des Fehlens des Angebotsformulars eine Erklärung des Bieters in Textform fehlt, den Inhalt des Angebotes als rechtsverbindlich anzusehen.

Die Antragsgegnerin schloss das Angebot der Antragstellerin ohne vorherige Nachforderung gemäß §§ 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von der Wertung aus. Als nicht berücksichtigte Bieterin erhielt die Antragstellerin das Informationsschreiben nach § 134 GWB am 26. Juni 2023. Zur Begründung des Ausschlusses wiederholte die Antragsgegnerin ihre Rechtsauffassung aus dem vorgenannten Prüfvermerk.

Die Antragstellerin rügte ihren Ausschluss und die beabsichtigte Zuschlagserteilung an den Beigeladenen am 28. Juni 2023. Sie ist der Auffassung, beides sei rechtswidrig. Die Antragsgegnerin habe sich in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots – Formblatt 211 EU, Ziffer 3.3 selbst zur Nachforderung fehlender Unterlagen verpflichtet. Eine Nachforderung sei nicht erfolgt.

Mit Rügeerwiderung vom 3. Juli 2023 bestätigte die Antragsgegnerin, dass sie den Ausschluss der Antragstellerin und die beabsichtigte Zuschlagserteilung für rechtmäßig halte. Ergänzend trug sie vor, dass das von der Antragstellerin vorgelegte Leistungsverzeichnis – anders als ein Angebotsschreiben – weder eine rechtsverbindliche Erklärung enthalte noch den aufgestellten Formvorgaben genüge. Das Leistungsverzeichnis genüge den Textformerfordernissen nicht, da sich hieraus die Person des Erklärenden nicht ablesen ließe. Dies führe nach Seite 3 des Angebotsschreibens – Formblatt 213 EU erkennbar zum Ausschluss. Schließlich lasse sich dem Leistungsverzeichnis nicht entnehmen, dass die Antragstellerin die im Übrigen aufgestellten Besonderen Vertragsbedingungen (Formular 214) annehme und dass die VOB/B Bestandteil ihres Angebots werde. Eine Nachforderung müsse nach § 16 a EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A nur bei Bietern erfolgen, die für den Zuschlag in Betracht kämen. Der Nachforderung stehe mit anderen Worten der vorherige Ausschluss entgegen.

Die Antragstellerin hat am 4. Juli 2023 einen Nachprüfungsantrag gestellt. Sie hält an ihrem Rügevortrag fest und ergänzt wie folgt:

Indem sie den von ihr angebotenen Gesamtpreis im Leistungsverzeichnis mit elektronischer Signatur über Freihandeingabe verifiziert habe, habe sie eine rechtsverbindliche Erklärung abgegeben. Aus der Fußzeile des Angebots sei erkennbar, dass sie präqualifiziert sei. Für die Verbindlichkeit spräche, dass sie das Original-Leistungsverzeichnis ausdrücklich als verbindlich anerkannt habe. Weiterhin sei sie als Bieterin erkennbar, da sie die Leistungen unter ihrem Briefkopf zusammengefasst habe.

Die von der Antragsgegnerin als fehlend beanstandeten Informationen lägen vor.

Die Textform sei erfüllt. Diese setze nur voraus, dass eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt sei, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werde, § 126 b BGB. Insoweit gehe es insbesondere darum, die Zurechnung der Erklärung zum Erklärenden sicherzustellen. Dass die Erklärung vom Geschäftsführer der Antragstellerin stamme, sei deutlich. Dieser sei als Ansprechpartner benannt. Außerdem habe er das Angebot eingereicht. Die Angebotsquittung sei nicht automatisch erstellt. Vielmehr müsse der Erklärende sich aktiv identifizieren, was ohne weiteres die Textformanforderungen erfülle.

Warum das nicht eingereichte Angebotsschreiben – Formblatt 213 EU ein Verstoß gegen die Textform darstellen solle, sei nicht ersichtlich. Jedenfalls hätte die Antragsgegnerin eine etwaig fehlende Ernstlichkeit der Erklärung aufklären müssen. Selbstverständlich sei die Antragstellerin an die Vergabeunterlagen gebunden, was die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung noch einmal ausdrücklich bestätigte.

Jedenfalls hätte die Antragsgegnerin das Angebotsschreiben nachfordern müssen. Denn dieses sei eine Unterlage, die die Bieter nach Ziffer 3.3. der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots – Formblatt 211 EU mit dem Angebot einzureichen hätten. Die Antragsgegnerin habe die Nachforderung nicht ausdrücklich ausgeschlossen.

Aufgrund eines Telefonats mit dem Beigeladenen habe die Antragstellerin erfahren, dass der Architekt die Leistung zusammen mit diesem ausgearbeitet hätte. Eine Projektantenstellung des Beigeladenen liege nahe.

Die Antragstellerin beantragt,

1. 38
der Antragsgegnerin zu untersagen, wie im Bieterinformationsschreiben vom 26. Juni 2023 angekündigt, den Zuschlag an den Beigeladenen zu erteilen und der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer und der Rechtsposition der Antragstellerin zu wiederholen,
2. 39
hilfsweise sonstige geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen,
3. 40
der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen und
4. 41
die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin für nicht notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. 44
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. 45
der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,
3. 46
festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin notwendig war.

Die Antragsgegnerin hält den Nachprüfungsantrag für erfolglos. Dieser sei unbegründet.

Das Angebot der Antragstellerin sei nach §§ 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A auszuschließen, da das Leistungsverzeichnis die geforderte Textform nicht erfülle. Textform nach § 126 b BGB setze voraus, dass einer Erklärung die Person des Erklärenden zu entnehmen sei und die Erklärung durch Namensunterschrift oder anders abgeschlossen sei.

Beides lasse sich dem Leistungsverzeichnis nicht entnehmen.

Es sei nicht erkennbar, ob dem aus dem Leistungsverzeichnis als Ansprechpartner benannten Geschäftsführer der Antragstellerin die Erklärung im Leistungsverzeichnis zuzurechnen sei. Nach OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19. Februar 2020, 15 Verg 1/20 diene erst das Angebotsschreiben dazu, den „Inhalt des aus mehreren Angebotsteilen bestehenden Angebots als verbindlich zu erklären.“ Da das Angebot der Antragstellerin kein Angebotsschreiben enthalte, fehle es im Umkehrschluss an einer rechtsverbindlichen Erklärung. Diese Verbindlichkeit ergebe sich weder aus dem Leistungsverzeichnis noch aus der vom Vergabeportal automatisiert erstellten Abgabequittung. Die Einreichung des Angebots über die Vergabeplattform diene nur der Datenintegrität, der Gewährleistung der Vertraulichkeit des Angebots sowie der Vermeidung von Manipulation dem Schutz von Betriebsgeheimnissen. Die Abgabebestätigung diene dem Bieter dazu, zu erkennen, welche Unterlagen er eingereicht habe.

Im Übrigen liege keine abgeschlossene Erklärung vor. Das Leistungsverzeichnis sei nicht unterschrieben bzw. in sonstiger Weise abgeschlossen.

Eine Nachforderung von Unterlagen nach § 16 a EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A sei ausgeschlossen und komme nur bei wertbaren Angeboten in Betracht. Wegen der inhaltlichen Unvollständigkeit könne das Angebot der Antragstellerin nicht wertbar sein. Dem Angebot der Antragstellerin lasse sich nicht entnehmen, ob diese etwa die Besonderen Vertragsbedingungen anerkenne oder sich zur Einhaltung der Ausführungsfristen bekenne. In der mündlichen Verhandlung erklärte die Antragsgegnerin, dass ein solches Angebot nicht zuschlagsfähig sei.

Eine Aufklärung insbesondere in Bezug auf diese fehlenden Erklärungen sei ebenfalls nicht möglich, da ein öffentlicher Auftraggeber den Bieter nicht zu Handlungen bewegen dürfe, die eine Änderung des Inhalts seines Angebots darstellten. Jedenfalls habe die Antragstellerin in einem Telefonat mit der Vergabestelle erklärt, bewusst kein Angebotsschreiben – Formblatt 213 EU abgegeben zu haben. Sie reiche regelmäßig erfolgreich Angebote ohne die in den jeweiligen Vergabeunterlagen geforderten Vordrucke ein.

Der Vortrag der Antragstellerin zur Vorbefasstheit des Beigeladenen bei der Erstellung der Vergabeunterlagen sei nicht nachvollziehbar. Zunächst habe ein von der Antragstellerin in Bezug genommenes Telefonat zwischen den Geschäftsführern der Beteiligten nicht stattgefunden, jedenfalls werde dies mit Nichtwissen bestritten. Schließlich habe der beauftragte Architekt die gesamte Baumaßnahme als Generalplaner betreut und einzelne Leistungsbereiche nicht mit potentiellen Bietern besprochen. Selbst wenn es eine Vorbefasstheit gegeben haben sollte, wirke sich diese nicht zu Lasten der Antragstellerin aus. Die Vergabeunterlagen seien produktneutral gefasst und enthielten keinen Wettbewerbsvorteil des Beigeladenen. Schließlich sei – die Vorbefasstheit des Beigeladenen unterstellt – keine Wettbewerbsverzerrung ersichtlich.

Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Rechtsverteidigung erforderlich gewesen sei. Die Antragsgegnerin sei eine juristische Person des Privatrechts und nicht mit den in § 99 Nrn. 1 bis 3 GWB genannten „klassischen“ öffentlichen Auftraggebern vergleichbar. Die Mehrheit ihrer Geschäftsanteile liegen in der Hand der katholischen Kirche. Grundsätzlich müsse diese kein Vergaberecht anwenden. Anlass der Ausschreibung ist ein Zuwendungsbescheid der Bezirksregierung […] vom 12. September 2018. Dieser verpflichte die Antragsgegnerin zur Einhaltung vergaberechtlicher Bestimmungen. In der mündlichen Verhandlung erklärte die Antragsgegnerin auf Nachfrage der Kammer, dass die Fördermittelgeberin das Gesamtbauvorhaben zu mehr als 50 % subventioniere. Die Hinzuziehung zur Rechtsverteidigung war erforderlich, da die Antragsgegnerin über keine Erfahrung im Vergaberecht verfüge. Außerdem hat sie keine eigene Rechtsabteilung, sodass eine sachgerechte Interessenvertretung nicht möglich sei.

Der Beigeladene stellte keinen Antrag und nahm im Nachprüfungsverfahren keine Stellung.

Die Beiladung erfolgte am 19. Juli 2023. Am 4. August 2023 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Durch Entscheidung des Vorsitzenden wurde die Entscheidungsfrist nach § 167 Abs. 1 GWB bis zum 31.08.2023 verlängert. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeunterlagen und die Niederschrift aus der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

1. Die Vergabekammer Westfalen ist zuständig.

Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus §§ 159 Abs. 3 Satz 1 GWB, 2 Abs. 2 VK ZustV NRW, da die Antragsgegnerin ihren Sitz im räumlichen Bezirk der Vergabekammer Westfalen hat.

Die Vergabekammer ist sachlich zuständig.

Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 4 GWB. Die genannte Vorschrift erweitert den Anwendungsbereich des Vergaberechts auf sog. Drittvergaben: Bei diesen ist es unerheblich, ob staatliche Stellen Aufträge selbst aus ihren eigenen Mitteln vergeben oder Dritten die Mittel als Subventionen zur Verfügung stellen, damit diese tätig werden können (vgl. OLG München, Beschluss vom 10. November 2010, Verg 19/10). Die Antragsgegnerin ist als (gemeinnützige) GmbH eine juristische Person des Privatrechts, die für den Krankenhaus(um)bau eine Subvention von mehr als 50 % von der Bezirksregierung […] erhält. Diese ist ihrerseits als Gebietskörperschaft „Stelle“ im Sinne des § 99 Nr. 1, 1. Alt. GWB.

Der Anwendungsbereich des § 99 Nr. 2 GWB ist nicht eröffnet. Dass die katholische Kirche einen wesentlichen Teil der Geschäftsanteile der Antragsgegnerin hält, ist unerheblich. Es kommt nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin sich selbst finanziert oder die katholische Kirche die Finanzierung im Sinne des § 99 Nr. 2 a) GWB übernimmt. Jedenfalls ist diese keine öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nrn. 1 bis 3 GWB, da es an einer staatlichen Finanzierung fehlt (vgl. VK Lüneburg, Beschluss vom 25. April 2018, VgK-07/2018).

Der Auftragswert der Gesamtbaumaßnahme liegt oberhalb des für Bauleistungen erforderlichen Schwellenwertes, §§ 3 Abs. 6 Satz 1 VgV, 106 Abs. 2 Nr. 1, 1. Hs. GWB, Art. 4 a) der Richtlinie 2014/24/EU in Verbindung mit Art. 1 Nr. 1 a) der delegierten Verordnung 2021/1952/EU.

2. Der Nachprüfungsantrag hat Erfolg, da er zulässig und begründet ist.

a. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Antragsbefugnis der Antragstellerin ergibt sich aus § 160 Abs. 2 GWB. Sie hat ihr Interesse am Auftrag durch Abgabe des Leistungsverzeichnisses vom 25. Mai 2023 hinreichend dokumentiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017, VII-Verg 13/17). Auf Grundlage ihres Vortrags erscheint es möglich, dass ihr Ausschluss rechtswidrig war und ihre Chance auf Teilnahme am Wettbewerb aus § 97 Abs. 6, 1 Satz 1 GWB verletzt ist. Durch den Ausschluss entsteht der Antragstellerin ein Schaden, da sie ohne diesen das in preislicher Hinsicht günstigste Angebot abgegeben und den Zuschlag erhalten hätte.

Der Nachprüfungsantrag ist nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig. Insbesondere scheidet eine Präklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB aus, da die Antragstellerin ihren Ausschluss vom 26. Juni 2023 innerhalb der Zehn-Tages-Frist am 28. Juni 2023 gerügt hat.

b. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Indem die Antragsgegnerin die Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, hat sie ihren Anspruch auf Teilnahme am Wettbewerb aus § 97 Abs. 6, 1 Satz 1 GWB verletzt. Die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Ausschluss lagen nicht vor.

aa. Die Tatbestandsvoraussetzungen des §§ 16 EU Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A sind nicht erfüllt. Hiernach sind nur Angebote auszuschließen, die unter anderem den Bestimmungen des § 13 EU Abs. 1 Nrn. 1 VOB/A nicht entsprechen. Das Angebot der Antragstellerin entspricht der Form, die die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung des § 11 EU VOB/A festgelegt hat.

(1) Die Antragsgegnerin hat nur die elektronische Angebotsabgabe in Textform und keine darüberhinausgehende fortgeschrittene/qualifizierte Signatur gefordert.

Dies ergibt eine dem Ausschluss vorgehende Auslegung der Vergabeunterlagen orientiert am objektiven Empfängerhorizont eines sachkundigen und gewissenhaften Bieters, der mit den Vergabeunterlagen vertraut ist (VK Südbayern, Beschluss vom 25. Januar 2018, Z3-3-3194-1-52-10/17; OLG Frankfurt, Beschluss vom 5. November 2019, 11 Verg 4/19). Ein objektiver Empfänger musste ausgehend von Ziffer 8 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots – Formblatt 211 EU davon ausgehen, dass ein Angebot nur elektronisch und in Textform einzureichen ist. Die daneben befindlichen Platzhalterkästchen, mit denen die Antragsgegnerin eine fortgeschrittene/qualifizierte Unterschrift hätte fordern können, waren nicht angekreuzt.

Darüber hinaus musste ein sachkundiger und gewissenhafter Bieter die Vergabeunterlagen nicht dahingehen verstehen, dass er seinem Angebot das mit den Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellte Angebotsschreiben – Formblatt 213 EU beifügen musste. Die Antragsgegnerin hat dieses Formblatt nicht wirksam gefordert. Im Gegenteil enthielten die Vergabeunterlagen mit Blick auf die Ergänzung der Aufforderung zur Angebotsabgabe - Verzeichnis der im Vergabeverfahren vorzulegenden Unterlagen – Formblatt 216 EU widersprüchliche Angaben. Solche Unklarheiten oder Widersprüche bei der Auslegung gehen zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Dezember 2017, Verg 19/17). Anders als in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots – Formblatt 211 EU fordert die Antragsgegnerin in Ziffer 1.1 der Ergänzung der Aufforderung zur Angebotsabgabe – Verzeichnis der im Vergabeverfahren vorzulegenden Unterlagen – Formblatt 216 EU von den Bietern nur ein nicht näher bezeichnetes Angebotsschreiben, nicht aber das Angebotsschreiben – Formblatt 213 EU. Ob ein solches, nicht näher bezeichnetes Angebotsschreiben durch Unterschrift, anderweitig oder ggf. gar nicht abzuschließen ist, gibt die Antragsgegnerin nicht vor. Das den Vergabeunterlagen beiliegende Angebotsschreiben – Formblatt 213 EU dient allenfalls als Orientierung, nicht aber als Vorgabe.

Jedenfalls war für einen objektiven Empfänger nur aufgrund der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots – Formblatt 211 EU nicht zweifelsfrei/eindeutig erkennbar, dass die Antragsgegnerin das Angebotsschreiben – Formblatt 213 gefordert hat. Das zuerst genannte Formblatt enthält den Hinweis, dass nur Anlagen ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen sind, „soweit“ diese erforderlich sind. Ob die Antragsgegnerin oder der jeweilige Bieter diese Erforderlichkeit beurteilt, ist allerdings unklar. Für eine Vorgabe durch die Antragsgegnerin spricht, dass diese den Bietern die durch Ankreuzen vorausgefüllte Aufforderung zur Abgabe eines Angebots – Formblatt 211 zur Verfügung gestellt hat. Allerdings spricht für eine Beurteilung durch den jeweiligen Bieter, dass die angekreuzten Vordrucke teilweise individuell und nur nach Bedarf zum Angebot eines Bieters passen. Es ergäbe beispielsweise wenig Sinn, einen Bieter, der die Leistung selbst zu erbringen beabsichtigt, zur Vorlage des Verzeichnisses der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen – Formblatt 235 EU zu verpflichten. Er selbst muss beurteilen, ob er Nachunternehmen einschaltet. Anderenfalls führte sowohl die Verpflichtung zur Vorlage eines unausgefüllten Formblatts als auch die Nichtvorlage zu einer vermeidbaren Aufklärung.

(2) Ausgehend von § 126 b BGB setzt ein Angebot in Textform insbesondere voraus, dass die Person des Erklärenden erkennbar und die Erklärung abgeschlossen ist.

Für die Erkennbarkeit ist es gleichgültig, wo der Name des Erklärenden genannt wird (vgl. Vergabekammer Niedersachsen, Beschluss vom 19. September 2022, VgK-16/2022). Neben der Nennung in einer Faksimile-Unterschrift ist es ebenso ausreichend, wenn sich die Erklärung aufgrund des (Brief-)Kopfes oder wegen ihres Inhalts einem konkreten Erklärenden zurechnen lässt (vgl. aaO). Um die Erklärung vom Entwurfsstadium abzugrenzen ist über den Wortlaut hinaus erforderlich, dass die Erklärung abgeschlossen ist (vgl. aaO). Der Abschluss kann auf verschiedenste Weise erfolgen, etwa durch die Nennung des Namens am Textende, ein Faksimile, eine eingescannte Unterschrift, den Zusatz „Diese Erklärung ist nicht unterschrieben“, aber auch durch eine Datierung oder eine Grußformel (vgl. aaO). Die im Leistungsverzeichnis enthaltene Erklärung ist dem Geschäftsführer der Antragstellerin zuzurechnen, da dieser zu Beginn jeder Seite des Leistungsverzeichnisses ausdrücklich als Ansprechpartner benannt ist. Die Wort- und Bildmarke der Antragstellerin schließt das bepreiste Leistungsverzeichnis und die anschließende Erklärung („Das Original-LV wird anerkannt!“) ab. Dieses dient der Antragstellerin als eine Art Stempel.

(3) Da bereits das Leistungsverzeichnis eine abgeschlossene Erklärung mit Bezug zum Erklärenden darstellt, brauchte die Kammer nicht mehr darüber zu entscheiden, ob der Abgabebestätigung insoweit ein eigener Erklärungswert zukommt. Teilweise wird vertreten, dass dies beim bloßen Einreichen eines Angebots über die Vergabeplattform nicht der Fall sei (vgl. Zimmermann, in: IBR-Online/eingeschränkt zitierfähiger Werkstatt-Beitrag vom 4. Mai 2023 zu einer vorläufigen Einschätzung der Vergabekammer Baden-Württemberg; In der Hauptsache (1 VK 37/22) ist nur ein Kostenbeschluss ergangen, sodass die vorgenannte Kammer sich nicht abschließend mit dieser Thematik befasst hat). Die Antragsgegnerin führt insoweit aus, dass eine Abgabebestätigung sich darauf beschränke, die Datenintegrität und Vertraulichkeit zu gewährleisten, Manipulationen zu vermeiden und Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu schützen. Die Vergabekammer Westfalen gibt allerdings unter Berücksichtigung der in Streit stehenden Abgabebestätigung zu bedenken, dass diese jedenfalls die in Bezug auf die Textform in Abrede gestellte Zuordnung zur Antragstellerin ermöglicht und weiterhin mittelbar auch den Bindungswillen der Antragstellerin an ihre Angaben aus dem Leistungsverzeichnis erkennen lässt. Eine Zuordnung des Leistungsverzeichnisses ist möglich, da der Geschäftsführer der Antragstellerin seinen Namen aktiv in die Abgabebestätigung eingetragen hat. Indem dieser die wesentlichen Vertragsbestandteile (Baumaßnahme, Leistung, Gegenleistung und Parteien) händisch eintragen und die hochgeladenen Dokumente benennen musste, musste er sich zuvor noch einmal vergegenwärtigen, welche rechtlich verbindlichen Folgen hiermit zusammenhängen. Dieses Sich-Vergegenwärtigen zeigt die Ernsthaftigkeit der abgegebenen Erklärung und den Willen zur rechtlichen Bindung.

(4) Jedenfalls steht der von der Antragsgegnerin in Bezug genommene Beschluss des OLG Karlsruhe vom 19. Februar 2020, 15 Verg 1/20 diesem Ergebnis nicht entgegen. Der Entscheidung lag ein anderer Sachverhalt zu Grunde: Anders als gefordert hatte die Antragstellerin nur ein unausgefülltes Angebotsschreiben eingereicht, sodass das Angebot – anders als im hiesigen Nachprüfungsverfahren – „keine dem von der Antragsgegnerin vorgegebenen Angebotsvordruck vergleichbare, das gesamte Angebot der Antragstellerin umfassende entsprechende Erklärung“ (aaO) enthielt. Da die Antragsgegnerin dieses Nachprüfungsverfahrens dem gegenüber das Angebotsschreiben nicht wirksam gefordert hat, genügte das ausgefüllte und abgeschlossene Leistungsverzeichnis dem Textformerfordernis.

bb. Soweit die Antragsgegnerin sich im Übrigen auf die Unvollständigkeit des Angebots der Antragstellerin beruft, kommt ein Ausschluss nach § 16 a EU Abs. 5 VOB/A erst nach einem erfolglosen Nachforderungsversuch in Betracht.

Ein solcher hat nicht stattgefunden.

Eine Nachforderung fehlender Unterlagen nach § 16 a EU Abs. 1 VOB/A war erforderlich, da die Antragsgegnerin sich in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots – Formblatt 211 EU zur Nachforderung von Unterlagen, die mit dem Angebot einzureichen waren, verpflichtet hat, § 16 a EU Abs. 3 VOB/A (vgl. auch Frister, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, VOB/A EU § 16 a Rn. 1 und VOB/A, § 16 a, Rn. 1) und die Nachforderung nicht ausgeschlossen war. Die Nachforderungspflicht besteht nicht bei Angeboten, die aus anderem Grund auszuschließen sind oder für den Zuschlag nicht in Betracht kommen (vgl. aaO, Rn. 21). Dabei geht es um eine hypothetische Betrachtung, ob ein ausgeschlossener Bieter bei Vervollständigung seines Angebots Chancen auf den Zuschlag haben würde (vgl. Kaiser, in: jurisPK-Vergaberecht, § 16 EU VOB/A Rn. 5). Ohne den Ausschluss hat das Angebot der Antragstellerin eine Chance auf den Zuschlag. Es nimmt an der Wertung teil.

III.

Aufgrund des rechtswidrigen Ausschlusses war die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor Wertung zurückzuversetzen. Die Antragsgegnerin muss bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Angebotswertung erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer nunmehr unter Einbeziehung der Antragstellerin durchführen. Gegebenenfalls kann sie dann nicht vorliegende aber wirksam geforderte und einer Nachforderung zugängliche Unterlagen nachfordern.

IV.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in Höhe von 2.500,00 € als unterlegene Beteiligte nach § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB.

1. Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden.

Grundlage für die Kostenermittlung ist die Gebührentabelle des Bundes und der Länder für Nachprüfungsverfahren. Ausgehend von einem Auftragswert von rund 130.000,00 € beträgt die Gebühr abgerundet 2.500,00 €.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens als unterlegene Beteiligte, § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB.

3. Der Beigeladene ist an der Kostentragung nicht zu beteiligten. Dies entspricht der Billigkeit, § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich in der Sache nicht geäußert hat, hat er sich für den Fall seines Unterliegens nicht dem Risiko einer Kostentragung ausgesetzt (vgl. Krohn, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, GWB, § 182 Rn. 50).

Vergabekammer Westfalen, VK 1 - 22/23