Gründe

I.

Die Antragsgegnerin schrieb im offenen Verfahren durch Bekanntmachung vom 03.06.2022 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Nummer 2022/(...) die Lieferung einer Server- und Netzwerkinfrastruktur für ein leistungsstarkes heterogenes Rechencluster für KI-Anwendungen aus.

Die Anlage 5 zum Verfahrensbrief („Leistungsverzeichnis“) bemerkte zunächst vor, dass „Server und Netzwerkinfrastruktur für einen leistungsstarken heterogenen Rechencluster für KI-Anwendungen beschafft werden“ solle.

Und weiter heißt es:

„Limitierende Faktoren bei der hochschulweiten Anwendung und Weiterentwicklung von KI-Methoden sind der hohe Bedarf an Rechenleistung und Datenspeicherung und der einfache Zugang zu der benötigten Software unter Berücksichtigung von Datenschutz und IT-Sicherheit.

(…)

Dieser Cluster umfasst Storage-Server (zentraler File-Server und Backup-Server), Virtualisierungs-Server (für zentrale Anwendungen, Dienste u.ä., die flexibel in Form von virtuellen Maschinen bereitgestellt werden), mehrere Rechenknoten zur Nutzung als Data-Nodes in einem Hadoop-System, mehrere GPU-Rechenknoten (ausgestattet mit leistungsstarken GPUs für Deep-Learning-Anwendungen u.ä.) und einen Rechenknoten, der auf den Einbau von FPGA-Erweiterungskarten vorbereitet ist.“

Unter Ziffer 2.2 enthielt die Leistungsbeschreibung diverse „Anforderungen an die Grafik-Beschleunigerkarten“. So musste die Grafik-Beschleunigerkarten „pro Karte“ unteranderem die „Fähigkeit für eine Hochgeschwindigkeitsverbindung zwischen je mind. zwei Grafikbeschleunigerkarten“ besitzen.

Außerdem wurde festgelegt, dass die „[e]ntsprechende Hardware für die Hochgeschwindigkeitsverbindung der Grafik-Beschleuniger-karten (…) notwendiger Bestandteil des Angebots [ist]“.

Weiterhin enthielt das Leistungsverzeichnis unter Ziffer 2.5.2 (Virtualisierungs-Server) die Vorgabe, dass dieser Server „[v]orbereitet für den Einbau mehrerer Grafikkarten oder Grafikbeschleunigerkarten für eine Virtual-Desktop-Infrastruktur“ sein müsse.

Darüber hinaus sah das Leistungsverzeichnis unter Ziffer 2.5.4 (GPU-Server) vor, dass in diesen Server „min. vier Grafik-Beschleunigerkarten mit Leistungsdaten gemäß Anforderungen aus Kap. 2.2., inkl. Hochgeschwindigkeitsverbindung“ eingebaut werden müssten.

Die Antragstellerin beteiligte sich am Vergabeverfahren und gab fristgerecht ein Angebot ab. Im Laufe des Vergabeverfahrens reichte die Antragstellerin auf Anforderung eine „[d]etaillierte Darstellung der angebotenen Leistungen“ ein. Unter Ziffer 8 befand sich folgende Positionen: „Lieferung inklusive aller erforderlichen Kabel (Strom-, Netzwerkkabel)“

Auch die Beigeladene gab fristgerecht ein Angebot ab. Ihr Angebot enthielt folgenden Zusatz: „Die diesem Angebot zugrundeliegenden AGB der [Beigeladenen] finden Sie auf unserer Homepage; bei Bedarf werden wir sie Ihnen selbstverständlich zur Verfügung stellen.“

Im Vergabevermerk findet sich hierzu folgende Stellungnahme der Antragsgegnerin:

„In dem zusätzlich beigefügten Dokument Angebot 102625-2 vom 27.07.2022 wird erwähnt, dass diesem Angebot AGB der Blue Technologies zu Grunde liegen, die man auf der Homepage finden könne. Dies könnte eine unzulässige Änderung oder Ergänzung an den Vergabeunterlagen im Sinne von § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV darstellen. Abweichungen vom Leistungsverzeichnis können z. B. auch beigefügte abändernde Begleitschreiben sein, da diese grundsätzlich Bestandteil des Angebotes sind (vgl. OLG München, Beschl. v. 21.02.2008 – Verg 1/08 –).

Der Bundesgerichtshof hat für den Bereich der VOB/A entschieden, dass auch im Fall eines Beifügens von AGB ein den Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot vorliegen könne, wenn der Bieter von diesen AGB später Abstand nehme. Der öffentliche Auftraggeber könne durch eine Angebotsaufklärung das missverständlich mit eigenen AGB versehene Angebot auf den maßgeblichen Teil der Vergabeunterlagen zurückführen, wenn ohne die beigefügte AGB ein vollständig den Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot vorliege. Davon zu unterscheiden seien manipulative Eingriffe in die Vergabeunterlagen, die dadurch gekennzeichnet seien, dass ein von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweichendes Angebot abgegeben werde (vgl. BGH, Urt. v. 18.06.2019 – X ZR 86/17 –, NZBau 2019, 661). Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird mehrheitlich von den Vergabesenaten und Vergabekammern auch auf § 57 VgV übertragen (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 12.11.2022 – 54 Verg 2/20 –; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.02.2020 – 11 Verg 7/19 –; allgemein zustimmend auch VK Bund, Beschl. v. 12.10.2020 – VK-2 33/20 –). Der Bieter verweist in seinem Angebotsschreiben – soweit ersichtlich – formularhaft auf einbezogene allgemeine Geschäftsbedingungen seines Unternehmens. Das Angebotsschreiben erscheint im Übrigen so aufgebaut, als dass es regelhaft für die Angebotserstellung für Kunden genutzt wird und – mit Ausnahme der konkret angebotenen Positionen – nicht auf die Auftraggeberin zugeschnitten ist. Insofern soll eine Aufklärung beim Bieter Blue Technologies erfolgen, ob er an seinen allgemeinen Geschäftsbedingungen festhalten möchte.“

In der Folge teilte die Beigeladene auf Nachfrage mit, dass sie an den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht festhalten wolle.

Mit Schreiben vom 15.09.2022 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht für die Auftragserteilung vorgesehen sei und der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen entfalle solle. Das Angebot der Antragstellerin erfülle in mehrfacher Hinsicht nicht die verbindlich vorgegebenen Leistungsspezifika im Leistungsverzeichnis. Dabei begründe bereits jede einzelne Abweichung für sich genommen die Ausschlussentscheidung.

So sei im Abschnitt 2.2 des Leistungsverzeichnisses pro Grafik-Beschleunigerkarte gefordert worden, dass die Fähigkeit für eine Hochgeschwindigkeitsverbindung zwischen je mindestens zwei Grafik-Beschleunigerkarten bestünde. Folglich müsse jede Grafik- Beschleunigerkarte über mindestens eine Verbindung zu einer anderen Karte verfügen. Da pro Server vier Grafik-Beschleunigerkarten vorgesehen seien, müssten demnach mindestens zwei Hochgeschwindigkeitsverbindungen zwischen den Karten möglich sein.

Die fachlich-technische Auswertung habe jedoch ergeben, dass die von der Antragstellerin angebotenen Grafik-Beschleunigerkarten in den vom ihr angebotenen Server nicht in der Weise eingebaut werden könnten, als dass die vier Grafik-Beschleunigerkarten mittels Hochgeschwindigkeitsverbindung miteinander verbunden werden könnten. Jedenfalls zwei Grafik-Beschleunigerkarten seien physikalisch derart im Server angeordnet, dass sie nicht gekoppelt werden könnten. Daher werde eine wesentliche Anforderung aus dem Leistungsverzeichnis nicht erfüllt.

Auch sei mit dem Leistungsverzeichnis gefordert, dass die entsprechende Hardware für die Hochgeschwindigkeitsverbindung der Grafik-Beschleunigerkarten notwendiger Bestandteil des Angebots sei. In der detaillierten Auflistung der verbauten Komponenten sei jedoch keine Hardware für die Hochgeschwindigkeitsverbindung aufgeführt. Konsequenz dessen sei, dass diese Hochgeschwindigkeitsverbindung von der Antragsgegnerin zusätzlich erworben werden müsse. Auch deshalb erfülle das Angebot der Antragstellerin zwingend einzuhaltenden Leistungsspezifika nicht.

Darüber hinaus könnten in dem von der Antragstellerin angebotenen Virtualisierungs-Server nicht – wie gefordert – mehrere Grafik- oder Grafikbeschleunigerkarten eingebaut werden. Laut Datenblatt habe das angebotenen Produkt drei verfügbare Slots, wo von zwei Slots durch andere Bauteile belegt seien. Dadurch werde die im Leistungsverzeichnis benannte Anforderung nicht erfüllt, da höchstens eine Grafik- oder Grafikbeschleunigerkarte verbaut werden könne.

Die Antragstellerin teilte zudem mit, dass der Auftrag frühestens am 26.09.2022 erteilt werden solle.

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 19.09.2022 die Entscheidung der Antragsgegnerin und beanstandete mehrere Vergaberechtsverstöße.

So habe die Antragsgegnerin den frühesten Zuschlagstermin rechtsfehlerhaft ermittelt. Im Falle der sogenannte „Stillhaltezeit“ finde § 193 BGB Anwendung, so dass der früheste Zuschlagstermin der 27.09.2022 sei. Unabhängig von der Anwendbarkeit des § 193 BGB ergebe sich dieses Datum auch aus der zwingenden Regelungsanwendung der Verordnung 1182/71 des Rates vom 3 Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für Fristen, Daten und Termine.

Zu Sache trug die Antragstellerin vor, dass die angebotenen Grafik-Beschleunigerkarten, wie gefordert, über die entsprechenden Hochgeschwindigkeitsverbindungen verfügen würden. Das Leistungsverzeichnis und insbesondere auch der Punkt 2.5.4 enthielten jedoch keine Anforderungen bezüglich der Anzahl an Hochgeschwindigkeitsverbindungen zwischen den Grafik-Beschleunigerkarten. Das Angebot der Antragstellerin erfülle daher die Anforderungen.

Auch sei der Anwurf der Antragsgegnerin, es seien von der Antragstellerin keine Hardware für die Hochgeschwindigkeitsverbindungen im Angebot aufgelistet, nichtzutreffend. Die angebotenen Komponenten würden bereits herstellerseitig sämtliche notwendigen Verbindungskomponenten enthalten. Dies gelte auch für die Hochgeschwindigkeitsverbindung, die als integraler Bestandteil daher nicht im Angebot separat aufgelistet worden sei. Die Antragstellerin bestätigte mit ihrer Rüge, dass ihr Angebot sämtliche geforderten Komponenten enthalte.

Ebenso unzutreffend sei der Vorwurf der Antragsgegnerin, dass das Angebot der Antragstellerin die Anforderungen im Hinblick auf den Virtualisierungs-Server nicht erfülle. Gefordert sei die Einbaumöglichkeit mehrere Grafikkarten oder Grafik-Beschleunigerkarten. Der von der Antragstellerin angebotene Server biete Platz für zwei standardmäßige Grafikkarten mit einzelner Breite oder eine Grafikkarte mit doppelter Breite. Es sei insbesondere keine konkrete Anzahl an möglichen Grafikkarten-Slots benannt, sondern nur von „mehrer[n]“ Einbaumöglichkeiten für Grafikkarten.

Nachdem die Antragsgegnerin auf die Rüge der Antragstellerin nicht reagierte, beantragte sie am 23.09.2022 die Nachprüfung. Der Antrag wurde am gleichen Tage von der Vergabekammer übermittelt.

Im Wesentlichen hält die Antragstellerin an ihrem Vorbringen fest. Sie erweitert ihren Vortrag dahingehend, dass unter Punkt 2.5.4 des Leistungsverzeichnisses keine Anforderungen an die Anzahl der Hochgeschwindigkeitsverbindungen gestellt würden. In Anbetracht dieser Tatsache werde die Anforderung bereits durch mindestens eine Hochgeschwindigkeitsverbindung erfüllt. Auch habe die Antragsgegnerin keinen Aufklärungsversuch hinsichtlich der fehlenden Hochgeschwindigkeitsverbindungen unternommen. Die Antragstellerin habe sich jedoch auch ungeachtet dessen strikt an die Anforderungen der Leistungsbeschreibung gehalten. Die Antragsgegnerin versuche nunmehr im Nachgang, die aufgestellten Anforderungen noch einmal zu verschärfen.

Darüber hinaus sei zu vermuten, dass die Antragsgegnerin ihrer Pflicht zur technischen Prüfung des Angebots der Beigeladenen nicht nachgekommen sei. So seien den Angaben des Bestbieters blind vertraut worden. Auch sei auf Grund der gerügten Vergaberechtsverstöße davon auszugehen, dass die Vergabeakte unter Dokumentationsfehlern leide.

Nach Akteneinsicht erweiterte die Antragstellerin ihren Vortrag dahingehend, dass das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen werden müsse, da sie durch den Hinweis auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vergabeunterlagen geändert habe. Durch die eingereichte Möglichkeit, davon Abstand zu nehmen, hätten die Antragsgegnerin und die Beigeladenen darüber hinaus unzulässig verhandelt.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, alle Angaben bezüglich bisheriger Bewertung und technischen und formellen Überprüfung der Angebote der Antragstellerin bereitzustellen,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, eine erneute Bewertung und Prüfung der Angebote gemäß den Vergabeunterlagen vorzunehmen und Angebote auszuschließen, die den Anforderungen nicht entsprechen,

3. gemäß § 168 Absatz 1 sonstige geeignete Maßnahme zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern,

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzulegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag vom 23.09.2022 zurückzuweisen,

2. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war,

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin aufzuerlegen,

Die Antragsgegnerin trägt vor, dass sie die Wartefrist vergaberechtskonform berechnet habe. Insbesondere finde unter Verweis auf den Beschluss der VK Bund vom 28.06.2021 (VK 2-77/21) der § 193 BGB bei der Berechnung der Wartefrist keine Anwendung. Auch habe die Antragsgegnerin die Angebote ordnungsgemäß geprüft. Es bestünde auch keine Aufklärungspflicht hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin. Im Übrigen hält die Antragsgegnerin an ihrem Vortrag aus dem Schreiben vom 15.09.2022 fest.

Im Übrigen seien sämtliche Angebote fachtechnisch ausreichend geprüft worden. So sei die Antragstellerin sogar im Laufe des Vergabeverfahren aufgefordert worden, eine Auflistung aller verbauten Teilkomponenten einzureichen.

Weiterhin hinaus dringe die Antragstellerin mit dem Versuch, nunmehr eine Hochgeschwindigkeitsverbindung zwischen nur zwei Grafik-Beschleunigerkarten ausreichen zu lassen, nicht durch. So ergebe sich aus dem Leistungsverzeichnis und den darin enthaltenen Verweisen eindeutig, dass eine Hochgeschwindigkeitsverbindung zwischen je mindestens zwei Grafik-Beschleunigerkarten bestehen müsse. Die Antragsgegnerin bekräftigte zudem ihre Auffassung, dass sich aus der Leistungsbeschreibung ergebe, dass ein Cluster-Rechenzentrum beschafft werden solle. Dies bedeute selbstverständlich und offensichtlich, dass sämtliche Komponenten als Einheit zu betrachten seien, weil diese insgesamt die notwendige Rechenleistung für die KI-Anwendungen bereitstellen müssten. Vor diesem Hintergrund sei auch die Anforderung an die Hochgeschwindigkeitsverbindungen zwischen den Grafik-Beschleunigerkarten zu sehen. So sei eine theoretische Hochgeschwindigkeitsverbindungsmöglichkeit gerade nicht gewollt. Vielmehr müssten die Grafik-Beschleunigerkarten in den Servern tatsächlich paarweise miteinander gekoppelt werden können. Nur so werde die im Leistungsverzeichnis geforderte Bandbreite der Hochgeschwindigkeitsverbindung von 600 GBit/s erreicht. Diese läge nämlich um den Faktor 10 höher als bei einer bei Anbindung nur über PCI durch das Motherboard selbst.

Auch ändere die nachträgliche Bestätigung der Antragstellerin, dass sämtliche notwendigen Hochgeschwindigkeitsverbindungen Teil des Angebots seien, nichts daran, dass sie ursprünglich nicht vom Angebot umfasst waren. Denn diese Angabe sei zunächst nicht Teil des Angebots gewesen. Erst nach Angebotsabgabe sei die Bestätigung erfolgt. Auch die formelhafte Erklärung der Antragstellerin im Angebot, alle Anforderungen zu erfüllen, schaffe insoweit keine Abhilfe.

Hinsichtlich der Beifügung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen habe sich in Rechtsprechung ein Wandel vollzogen. Unter Verweis auf das BGH-Urteil vom 18.06.2019, X ZR 86/17 müsse ein Angebotsausschluss aus rein formalen Gründen dann nicht erfolgen, wenn sich der Bieter im Rahmen der Aufklärung von der unbeabsichtigten Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen distanziere. Die Beigeladenen habe zunächst bloß formularhaft ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen miteinbeziehen wollen. Nach Aufklärung habe sie mitgeteilt, dass sie an ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht festhalten wolle. Ein Ausschluss sei daher nicht notwendig.

Im Laufe des Vergabeverfahrens hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin zudem gemäß § 57 Absatz 1 Nummer 1 VgV ausgeschlossen. Ihre Entscheidung begründet die Antragsgegnerin damit, dass die Antragstellerin einer weiteren Bindefristverlängerung über den 10.10.2022 hinaus erst am 12.10.2022 abgegeben habe. Das Angebot eines Bieters erlösche nach Ablauf der Bindefrist. Das am 12.10.2022 erneut abgegebene Angebot in Form der Bindefristverlängerung sei daher nicht mehr wertungsfähig. Nachträglich könne unter Verweis auf den Beschluss des OLG Jena aus dem Jahr 2006 (9 Verg 4/06) die Erlöschenswirkung nicht mehr rückgängig gemacht werden.

Mit Beschluss vom 05.10.2022 erfolgte die Beiladung.

Die Beigeladene hat sich im Verfahren nicht wesentlich geäußert und keine Anträge gestellt.

Die Frist für die Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 167 Absatz 1 GWB wurde bis zum 30.11.2022 verlängert. Am 28.10.2022 hat eine mündliche Verhandlung entsprechend § 128a ZPO als Videokonferenz stattgefunden, hierzu wurde eine Niederschrift gefertigt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeunterlagen und die Niederschrift aus der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

I.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Vergabekammer Westfalen ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vorgangs gemäß § 159 Absatz 3 GWB i.V.m. § 2 Absatz 1 VK ZuStV NRW örtlich zuständig. Der geschätzte Auftragswert sowie die Angebotssummen liegen über dem maßgeblichen Schwellenwert.

2. Der Nachprüfungsantrag ist aber unbegründet. Ungeachtet der Frage, ob überhaupt ein Vergaberechtsverstoß vorliegt, ist die Antragstellerin durch die Berechnung und Mitteilung des frühestmöglichen Zuschlagszeitpunkt nicht in ihren Rechten verletzt (nachfolgend unter a.). Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin zwingend eine bestehende Hochgeschwindigkeitsverbindungsmöglichkeit zwischen den Grafik-Beschleunigerkarten im konkreten Server gefordert (nachstehend unter b.). Das Angebot der Antragstellerin erfüllt dabei nicht die gestellte Leistungsanforderung. Der Ausschluss erfolgte daher vergaberechtskonform (vgl. nachfolgend unter c.). Ob weitere Ausschlussgründe gegeben sind, ist daher nicht mehr entscheidungserheblich (nachfolgend unter d.)

a. Unbeachtlich und in der Sache nicht entscheidungserheblich ist zunächst, ob die Antragsgegnerin – wie von der Antragstellerin vorgeworfen – den frühestmöglichen Zuschlagszeitpunkt vergaberechtskonform bestimmt hat. Da die Antragstellerin vor dem durch die Antragsgegnerin errechneten Zuschlagszeitpunkt den Nachprüfungsantrag gestellt, die Kammer den Antrag vor Zuschlag weitergeleitet und das Zuschlagsverbot ausgesprochen hat, ist sie jedenfalls nicht in ihren Rechten verletzt. Inwieweit § 193 BGB und der Verordnung 1182/71 des Rates vom 3 Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für Fristen, Daten und Termine überhaupt auf die Berechnung der Frist nach § 134 Absatz 2 GWB Anwendung finden, muss nicht entschieden werden. Der guten Ordnung halber weist die Kammer lediglich darauf hin, dass die Vergabekammern des Bundes eine Anwendung der vorstehend genannten Regelungen ablehnen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 28.06.2021, VK 2-77/21).

b. Auch erfolgte der Angebotsausschluss vergaberechtskonform. Gemäß § 57 Absatz 1 Nummer 4 VgV werden Angebote von der Wertung – und im Ergebnis vom gesamtem Vergabeverfahren – ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurden. Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt regelmäßig dann vor, wenn das Unternehmen von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweicht, im Ergebnis ein Aliud, also eine andere als die ausgeschriebene Leistung, anbietet. Nicht erforderlich ist dabei, dass das Unternehmen den Wortlaut der Ausschreibung als solchen – etwa durch Ergänzungen oder Streichungen – abändert (vgl. BR Drs. 87/16).

Ob eine Änderung oder Ergänzung vorliegt, ist anhand des verobjektivierten Empfängerhorizontes nach §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. Insbesondere muss eindeutig eine Abweichung von den Vorgaben aus den Vergabeunterlagen vorliegen, um einen Ausschluss zu rechtfertigen (vgl. schon VK Bund, Beschluss vom 05.12.2016, VK 2 – 107/16). Das Vorliegen einer Änderung ergibt sich aus dem Vergleich der Vergabeunterlagen mit dem Angebot (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.09.2017, 11 Verg 11/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2017, Verg 17/17; OLG Naumburg, Beschluss vom 12.09.2016).

Maßgeblicher Bedeutung kommt dabei der Leistungsbeschreibung zu. Die Unternehmen müssen ihre Angebote an den geforderten Spezifikationen ausrichten (vgl. § 121 Abs. 1, S. 2 GWB). Deshalb müssen Vergabeunterlagen so gefasst werden, dass alle „durchschnittlich fachkundigen Bieter“ sie bei Anwendung „der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen“ können (vgl. nur EuGH, Urteil vom 02.06.2016, C-27/15 und Urteil vom 14.12.2016, C 171/15).

Dies bedeutet freilich nicht, dass die Leistungsbeschreibung zwingend nur eine Auslegungsmöglichkeit enthält. Die Sprache selbst ist selten völlig eindeutig und das Verständnis stets auch vom Empfängerhorizont mitbestimmt. Auch bei sorgfältiger Erstellung einer Leistungsbeschreibung kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass geringe Unklarheiten auftreten (vgl. schon OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.07.2014, 15 Verg 5/14). Ob mehrere Deutungsmöglichkeiten bestehen, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Die Leistungsbeschreibung ist Teil des anzubahnenden Vertragswerks für den Auftrag. Auf sie finden die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB Anwendung (vgl. schon und immer noch gültig: BGH, Beschluss vom 10.06.2008, X ZR 78/07).

Maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont eines potentiellen Bieters (vgl. ständige Rechtsprechung des BGH, beginnend mit Beschluss vom 22.04.1993, VII ZR 118/92). Mit anderen Worten: Es kommt mithin nicht darauf an, wie der einzelne Bieter die Leistungsbeschreibung verstanden hat, „sondern wie der durchschnittliche Bieter des angesprochenen Bieterkreises sie verstehen musste oder durfte“ (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2020, VII-Verg 36/19). Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (vgl. instruktiv: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018, VII – Verg 52/17).

In diesem Sinne nicht mehr eindeutig sind Vergabeunterlagen dann, wenn auch nach Auslegungsbemühungen durch fachkundigen Unternehmen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verbleiben (vgl. schon BGH, Urteil vom 10.06.2008,- X ZR 78/07) oder das zutreffende Verständnis der Vergabeunterlagen eine besondere Gesamtschau erfordert, die von den Bietern oder Bewerbern im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß nicht geleistet wird oder geleistet werden kann (vgl. jüngst und m.w.N. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 19.09.2022, 54 Verg 3/22).

Eingedenk dieser Überlegungen musste die Leistungsbeschreibung aus Sicht eines durchschnittlichen Bieters des angesprochenen Bieterkreises so verstanden werden, dass jedenfalls immer zwei Grafik-Beschleunigerkarten in den GPU-Servern miteinander verbunden werden können müssen.

Dies ergibt sich bereits aus der von der Kammer vorzunehmenden Auslegung der Leistungsbeschreibung gemäß § 133, 157 BGB.

Ausgangspunkt für die Auslegung der Vergabeunterlagen ist zunächst ihr Wortlaut (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018, VII – Verg 52/17). So heißt es unter Ziffer 2.2, dass die Grafik-Beschleunigerkarten „pro Karte“ unteranderem die „Fähigkeit für eine Hochgeschwindigkeitsverbindung zwischen je mind. zwei Grafikbeschleunigerkarten“ besitzen muss.

Zunächst ist zwar der Antragstellerin beizupflichten, dass sich aus dem reinen Wortlaut dieser Anforderung isoliert betrachtet nicht die zwingende Vorgabe ergibt, dass die Hochgeschwindigkeitsverbindung zwischen je mindestens zwei Grafikbeschleunigerkarten im Server realisiert werden muss. Ein „informations-technologischer Laie“ mag etwa die Leistungsbeschreibung in der Weise verstehen – und mithin auslegen –, als dass die Grafik-Beschleunigerkarte „nur“ die Fähigkeit besitzen müssen, mittels einer Hochgeschwindigkeitsverbindung mit mindestens einer anderen Grafik-Beschleunigerkarte verbunden werden zu können und eine tatsächliche Verbindungsmöglichkeit nicht gefordert ist.

Allerdings ist die Auslegung anhand des Blickes eines durchschnittlichen Bieters des angesprochenen Bieterkreises durchzuführen. Und ein solcher Bieter muss bereits anhand des Wortlautes zu dem Schluss kommen, dass die im maßgeblichen Server eingesetzten Grafik-Beschleunigerkarten jeweils zu zweit miteinander verbunden werden können müssen.

Die Wendung „Fähigkeit für eine Hochgeschwindigkeitsverbindung zwischen je mind. zwei Grafikbeschleunigerkarten“ spricht nach dem objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber bereits dafür, dass die Grafik-Beschleunigerkarte miteinander im Server verbunden werden sollen. Dies ergibt sich etwa auch aus der technischen Umsetzung einer solchen Verbindung. Denn jedenfalls die von der Antragstellerin angebotene Grafik-Beschleunigerkarte wird nicht mittels einer Kabelverbindung gekoppelt. Vielmehr erfolgt die Verbindung mittels einer sogenannten Brücke. Diese stellt sich – erheblich vereinfacht gesagt – als eine Art feste Klemmverbindung dar. Um zwei Grafikkarten miteinander per Brücke verbinden zu können, müssen diese „wie gestapelt“ übereinander angeordnet sein. Die angebotene Grafik-Beschleunigerkarte kann daher weder nebeneinander, noch sonst räumlich getrennt miteinander verbunden werden. Zwingend ist daher die vertikale Anordnung von jeweils zwei der Grafik-Beschleunigerkarten. Vier „einzeln“ verbaute Grafik-Beschleunigerkarten ohne die Möglichkeit einer „Brückenverbindung“ können nicht miteinander gekoppelt werden. Für eine tatsächliche Verbindungmöglichkeit ist daher nicht nur maßgeblich, dass die Grafik-Beschleunigerkarten grundsätzlich hochgeschwindigkeitsverbindungsfähig sind. Vielmehr müssen sie auch so verbaut werden können, das eine direkte Verbindung mit 600 GBit/s zwischen je zwei Karten tatsächlich möglich ist. Die Forderung einer nur theoretischen Verbindungsmöglichkeit wäre demnach sinnentleert und kann in der Folge daher nicht als gewollt verstanden werden.

Für das von der Antragsgegnerin vertretene Auslegungsverständnis des Leistungsverzeichnisses, dass die Grafik-Beschleunigerkarten über eine Hochgeschwindigkeitsverbindung verfügen und im Ergebnis miteinander gekoppelt werden können müssen, spricht auch das für die GPU-Server vorgesehene Einsatzspektrum. So hat die Antragsgegnerin in ihrer Leistungsbeschreibung mehrfach deutlich gemacht, dass sie für die Durchführung von KI – Prozessen erhebliche Rechenleistung benötigt und diese Rechenleistung insbesondere mittels Grafik-Beschleunigerkarten erbracht werden soll. So heißt es etwa in der Einleitung zur Leistungsbeschreibung:

Limitierende Faktoren bei der hochschulweiten Anwendung und Weiterentwicklung von KI-Methoden sind der hohe Bedarf an Rechenleistung und Datenspeicherung (…).

Hieraus ergibt sich, dass die Antragsgegnerin eine große Rechenleistung für ihre geplanten Programmierungsvorhaben benötigt und die Rechenleistung auch von den entsprechenden Grafik-Beschleunigerkarten bereitgestellt werden soll. Deswegen müssen die Grafik-Beschleunigerkarten per Hochgeschwindigkeitsverbindung miteinander verbunden werden. Dass es sich hierbei nicht nur um eine theoretische Vorgabe, sondern um eine zwingend durchzuführende Anforderung handelt, ergibt aus den vorstehend skizzierten Erwägungen. Von einem in dem maßgeblichen Markt tätigen Bieter musste die Leistungsbeschreibung daher in der Weise verstanden werden, als dass die verbauten Grafik-Beschleunigerkarten tatsächlich im Server miteinander mittels Hochgeschwindigkeitsverbindung paarweise gekoppelt werden. Allein die Fähigkeit zur Verbindung war nicht ausreichend, um die Anforderungen aus dem Leistungsverzeichnis zu erfüllen. Inwieweit – wie in der mündlichen Verhandlung diskutiert – eine Koppelung der Grafik-Beschleunigerkarten über die geforderten Hochgeschwindigkeitsverbindungsbrücken Vorteile gegenüber der Verbindung über eine PCIe – Schnittstelle bietet, ist nicht entscheidungserheblich. Die Kammer muss grundsätzlich nicht bewerten, ob der Beschaffungsbedarf in der konkreten Ausgestaltung sinnvoll ist. „Der öffentliche Auftraggeber muss als späterer Nutzer der nachgefragten Leistung schließlich am besten wissen, was er braucht“ (so schon VK Bund, Beschluss vom 08.01.2004, VK 1 – 117/03).

c. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin gemäß § 57 Absatz 1 Nummer 4 VgV erfolgte vergaberechtskonform. Gemäß § 57 Absatz 1 Nummer 4 VgV werden solche Angebote ausgeschlossen, wenn das Unternehmen von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweicht, im Ergebnis also ein Aliud, also eine andere als die ausgeschriebene Leistung, anbietet. Nicht erforderlich ist dabei, dass das Unternehmen den Wortlaut der Ausschreibung als solchen – etwa durch Ergänzungen oder Streichungen im Leistungsverzeichnis – abändert (vgl. BR Drs. 87/16). Ein Ermessen wird dem Auftraggeber dabei nicht eingeräumt.

Nach dem Verständnis der Kammer und dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin können maximal nur zwei Grafik-Beschleunigerkarten der vier verbauten Grafik-Beschleunigerkarten im angebotenen Server mit dem dazugehörigen Motherboard gekoppelt werden. Die beiden weiteren Grafik-Beschleunigerkarte sind jeweils so angeordnet, dass eine Hochgeschwindigkeitsverbindung im Sinne des Leistungsverzeichnisses nicht möglich ist. Erforderlich war jedoch, dass jeweils zwei Karten unter Erreichung der spezifizierten Gesamt-Bandbreite von mindestens 600 GBit/s konkret zusammengeschaltet werden können. Dieser Anforderung wird das Angebot der Antragstellerin nicht gerecht.

d. Da bereits ein tragfähiger Ausschlussgrund vorliegt und die Antragsgegnerin das Angebot auch deswegen ausgeschlossen hat, muss die Kammer über das Vorliegen weiterer Ausschlussgründe nicht mehr befinden.

Der guten Ordnung halber weißt die Kammer auf Folgendes hin: Inwieweit eine vergaberechtswidrige Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch die Beigeladene die Antragstellerin, deren Angebot wie vorstehend ausgeführt zwingend auszuschließen war, einen ihren Rechten verletzenden Vergaberechtsverstoß darstellt, muss nicht abschließend entschieden werden. Denn das Vorgehen der Antragsgegnerin und der Nichtausschluss des Angebots der Beigeladenen erfolgten vergaberechtskonform. Zwar führen Änderungen an den Vergabeunterlagen grundsätzlich zum zwingenden Ausschluss des betreffenden Angebots (vgl. obige Ausführungen).

Nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH kann es ausnahmsweise gestattet sein, im Wege der Aufklärung dem Bieter die Möglichkeit zu geben, von den, den Angebotsunterlagen beigefügten, Allgemeinen Geschäftsbedingungen Abstand zu nehmen und somit einen Ausschluss wegen Abänderung der Vergabeunterlagen zu vermeiden. So heißt es im Urteil vom 18.06.2019 (X ZR 86/17):

„Einem unvoreingenommenen Auftraggeber musste sich schon nach Art, Gegenstand und Ort der Anbringung der Zahlungsklausel am Ende des Kurztext-Leistungsverzeichnisses die Möglichkeit aufdrängen, dass ihre Verwendung auf einem Missverständnis über die in Vergabeverfahren einseitige Maßgeblichkeit der vom Auftraggeber vorgegebenen Vergabe- und Vertragsbedingungen (o. Rn. 13 f.) beruhte.

Solche und ähnliche Abweichungen von den Vergabeunterlagen hätte der Auftraggeber auch ohne die Klausel in § 1 I.3 ZVBBau oder die Erklärung in § 3 des Angebotsschreibens V05 ohne Verstoß gegen § 15 I Nr. 1 VOB/A-EU aufklären und das Angebot auf den maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen zurückführen können. Insoweit ist zu bedenken, dass ohne Weiteres ein vollständig den Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot vorliegt, wenn der Bieter von beigegebenen eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen Abstand nimmt. Insoweit liegen solche Fallgestaltungen grundsätzlich anders als bei manipulativen Eingriffen in die Vergabeunterlagen im eigentlichen Sinne, die dadurch gekennzeichnet sind, dass ein von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweichendes Angebot abgegeben wird und bei Hinwegdenken solcher Abweichungen gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliegt.“

Ebenso verhält es sich vorliegend. Nach Überzeugung der Kammer verwendete die Beigeladene im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung formularhafte Dokumente, die eine Verweisung in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorsehen. Das Angebotsschreiben selbst ist so aufgebaut, dass es gerade nicht auf die Antragstellerin zugeschnitten ist, sondern vielmehr im Rahmen der regelhaften Angebotserstellung genutzt wird. Hinweise darauf, dass die Beigeladene zunächst versucht hat, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen gleichsam in den Auftrag „hineinzuschmuggeln“ finden sich nicht. Vielmehr hat die Beigeladene im Rahmen der zulässigen Aufklärung umgehend Abstand von der Verwendung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen genommen. Auch sind keine Indizien für ein vergaberechtswidriges Nachverhandeln ersichtlich.

Ob der Ausschluss des Angebots wegen der verspätet Bindefristverlängerungserklärung gemäß § 57 Absatz 1 Nummer 1 VgV überhaupt vergaberechtskonform erfolgte, ist ebenfalls nicht mehr entscheidungserheblich. Die Kammer gibt allerdings zu bedenken, dass eine fehlende Bindefristverlängerung jedenfalls während des Nachprüfungsverfahrens wohl nicht die Antragsbefugnis entfallen lassen dürfte. Zwar muss das Interesse an der Auftragsvergabe als eine Sachentscheidungsvoraussetzung während des gesamten Verfahrens vorhanden sein. Allerdings ist eine Zuschlagserteilung auch regelmäßig nach Ablauf der Bindefrist möglich. Insbesondere kann aus der fehlenden Zustimmung nicht zwingend gefolgert werden, dass dann der betreffende Bieter kein Interesse mehr am Auftrag habe (in diesem Sinne auch OLG Celle, Beschluss vom 30.01.2022, 13 Verg 14/19 m.w.N.).

III.

Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Absatz 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Absatz 3 GWB die Kosten zu tragen.

Die Kammer setzt vorliegend eine Gebühr in Höhe von 2.725 Euro fest. Für die Berechnung der Verfahrensgebühr zieht die Kammer die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes und der Länder heran (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.01.2005, Vll-Verg 30/05). Maßgeblich für die Berechnung der Gebühr ist grundsätzliche die streitbefangene Auftragssumme (vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.2011, X ZB 5/10).

Die Antragstellerin hat die Verfahrensgebühr zu tragen. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Absatz 3 GWB die Kosten zu tragen. Die Antragstellerin vermag mit ihren Beanstandungen nicht durchzudringen, ihr Nachprüfungsantrag bleibt unbegründet und damit erfolglos.

Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war nicht notwendig. Nach § 182 Absatz 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war.

Über die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters durch den öffentlichen Auftraggeber kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierten Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (vgl. jüngst BayObLG, Beschluss vom 20.10.2022, Verg 1/22). Über sie ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Maßgeblich ist, ob der Beteiligte unter den konkreten Umständen des Falles auch selbst befähigt wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine (angebliche) Missachtung vergaberechtlicher Bestimmungen von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Nachprüfungsinstanz vorzutragen (vgl. jüngst BayObLG, aaO). Die Einzelfallentscheidung ist auf der Grundlage objektiv anzuerkennender Erfordernisse im Rahmen einer ex-ante Prognose zu treffen (OLG Celle, Beschluss vom 05.11 2020, 13 Verg 7/20). Dabei kann ergänzend auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03. 2021, Verg 10/20; Beschluss vom 16.03.2020, Verg 38/18 m. w. N.).

Die Antragstellerin hat vorliegend den Ausschluss ihres Angebots durch die Antragsgegnerin gerügt und dabei in Zweifel gezogen, dass ihr Angebot unter Berücksichtigung des Verständnisses der Vergabeunterlagen nicht die maßgeblichen Anforderungen erfüllt. Die Auslegung der Vergabeunterlagen und Berücksichtigung des Beschaffungswillens erfordert keine vertieften vergaberechtlichen Kenntnisse. Vielmehr handelt es sich um Fragen, die die Vergabestelle – und gegebenenfalls die zuständigen Fachstellen – beantworten können. Es handelt sich mithin um die Kernaufgabe der Antragsgegnerin, den Beschaffungsgegenstand festzulegen und die gewählten Formulierungen und Vorgaben zu rechtfertigen. Das Nachprüfungsverfahren hatte damit von Anfang an nur einfach gelagerte rechtliche und tatsächliche Fragen zum Gegenstand. Zu diesen hätte die Antragsgegnerin im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens auch ohne anwaltlichen Beistand ausreichend fundiert Stellung beziehen können. Insbesondere hat sich die rechtlichen Diskussionen im Laufe des Verfahrens nicht wesentlich ausgeweitet.

Vertiefte rechtliche Kenntnisse im Vergaberecht, die von der Antragsgegnerin nicht erwartet werden könnten, waren insgesamt also nicht notwendig. Es handelt sich um die eher einfach gelagerte Frage des Verständnisses der Vergabeunterlagen und der Auslegung des Angebotsinhalts nach den §§ 133,157 BGB. Festzuhalten ist zudem, dass auch die Antragstellerin nicht anwaltlich vertreten war und sich die Beigeladenen in diesem Verfahren überhaupt nicht geäußert hat. Demnach war hier die Hinzuziehung einer Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin als nicht notwendig anzusehen.