Vergabekammer Westfalen, VK 2

Gründe

Mit Bekanntmachung vom 6. November 2020 schrieb der Kreis […] im Auftrag der Antragsgegnerin unter anderem Malerarbeiten für die Sanierung eines Schulgebäudes im Offenen Verfahren nach der VOB/A EU aus. Die Gesamtsanierung erfolgt in fünf Bauabschnitten. Die Malerarbeiten betreffen die Bauabschnitte drei bis fünf. Der geschätzte Auftragswert der Gesamtbaumaßnahme liegt oberhalb des für Bauvergaben erforderlichen Schwellenwerts. Der geschätzte Auftragswert der im Streit stehenden Leistung beträgt etwa […] € netto.

Nach der Bekanntmachung war Bestandteil der Ausschreibung

die für die Sanierung erforderlichen Malerarbeiten, mit losweiser Gliederung der Positionen entsprechend den jeweiligen Fördermittelgebern, bzw. städtischem Anteil. Die losweise Gliederung im LV-Text dient ausschließlich der Kostenstellenabrechnung. Der Auftrag wird insgesamt vergeben.

In der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen wird mehrfach darauf hingewiesen, dass keine losweise Vergabe erfolgt. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.

In den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis nahm die Antragsgegnerin zunächst auf die Anlagen und insbesondere auf die Pläne A-05-206 „Grundriss UG – Förderung“, A-05-207 „Grundriss EG – Förderung“ und A-05-208 „Grundriss OG – Förderung“ Bezug. Die Grundrisse unterschieden farblich, welche Gebäudeteile in den Bereich der einzelnen Fördermittelgeber bzw. den städtischen Bereich fallen. Teilweise stimmen die Förderbereiche mit den Bauabschnitten drei bis fünf überein.

Im Leistungsverzeichnis gliederte die Antragsgegnerin den Auftragsgegenstand entsprechend der Beschreibung in der Bekanntmachung nach den jeweiligen Fördermittelgebern bzw. dem städtischen Anteil in die drei Abschnitte „1 Los – Europäische Förderung –EFRE“, „2 Los – Städtebau-Förderung – ISEK“ und „3 Los – Stadt […]“. In den einzelnen Abschnitten wiederholten sich die konkreten Leistungspositionen teilweise: Beispielsweise war die Position „Glattputz artgleich ausbessern“ im Leistungsverzeichnis in allen drei Abschnitten unter den Ziffern 1.1.0050, 2.1.0050 und 3.1.0050 enthalten, wobei die Mengenansätze gleich waren. Die Bieter mussten in allen drei Positionen in einem Freifeld einen Einheitspreis und einen Gesamtpreis eintragen. Nach der Leistungsbeschreibung waren alle Preise zu kalkulieren und einzutragen.

Auf die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots gaben die Beigeladene und die preisgünstigere Antragstellerin ein Angebot ab. Beide füllten das Leistungsverzeichnis unterschiedlich aus: Die Beigeladene gab – wie von der Antragsgegnerin beabsichtigt – in identischen Positionen unterschiedlicher Abschnitte stets denselben Einheitspreis an. Die Antragstellerin füllte die einzelnen Positionen eines Abschnittes nur mit Blick auf diesen Abschnitt aus, sodass identische Positionen unterschiedlicher Abschnitte auch bei gleichem Mengenansatz mitunter einen unterschiedlichen Einheitspreis auswiesen.

Aufgrund der unterschiedlichen Einheitspreise bei identischen Teilleistungen vermutete die Antragsgegnerin im Angebot der Antragstellerin eine Mischkalkulation und forderte diese wiederholt zur Aufklärung und Zusammenfassung der abweichenden Positionen auf. Die Antragstellerin erläuterte u.a. mit Schreiben vom 4. Januar 2021 ihre Kalkulation und legte auch das geforderte EFB-Blatt 223 (Aufgliederung der Einheitspreise) ausgefüllt vor. Da die Einlassung der Antragstellerin, losweise kalkuliert zu haben, die Unklarheiten auf Seiten der Antragsgegnerin nicht beseitigte, schloss diese das Angebot der Antragstellerin am 14. Januar 2021 unter Hinweis auf eine unzulässige Mischkalkulation aus dem Verfahren aus. Außerdem teilte sie der Antragstellerin ihre Absicht mit, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag erteilen zu wollen.

Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge gegen den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin vom 19. Januar 2021 nicht abhalf, verfolgt diese ihr Rügevorbringen im Nachprüfungsverfahren weiter.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei erfolgreich.

Dieser sei zulässig. Die Antragstellerin sei antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB. Der Ausschluss ihres Angebots sei rechtswidrig und verletze sie als preisgünstigste Bieterin in eigenen Rechten. Durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene drohe ihr ein Schaden.

Der Antrag sei begründet.

Das Angebot sei nicht nach §§ 16a Abs. 2 Satz 2, 13 Abs. 1 Nr. 3 EU VOB/A auszuschließen, da keine unvollständige Preisangabe und keine Mischkalkulation vorliege. Zunächst habe die darlegungs- und beweispflichtige Antragsgegnerin keine Anhaltspunkte vorgetragen, die eine Mischkalkulation bzw. eine zur Unzulässigkeit führende intransparente Preisverlagerung nachweise.

Die Antragstellerin meint, dass ihr Angebot jedenfalls transparent und nachvollziehbar sei und erkennen lasse, warum sie in den einzelnen Abschnitten der Leistungsbeschreibung unterschiedliche Preise zu Grunde gelegt habe. Die Antragstellerin wiederholt dann die Gründe, die sie bereits in ihrem Aufklärungsschreiben gegenüber der Antragsgegnerin vom 4. Januar 2021 genannt hatte. Sie trägt vor, dass für die Art und Weise der Ausschreibung die Antragsgegnerin nach § 7 EU VOB/A verantwortlich sei. Die Leistungsbeschreibung sei in drei Lose unterteilt, sodass ein Bieter je Los unterschiedlich habe kalkulieren dürfen. Sie habe aufgrund ihrer Kalkulationsfreiheit berücksichtigen dürfen, dass sie je Los unterschiedliche Mengen der einzelnen Positionen verarbeite und einige Positionen nicht in jedem Los vorhanden seien. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass sie mit Blick auf die unterschiedlichen Ausführungsfristen der verschiedenen Bauabschnitte unterschiedliches Fachpersonal aufgrund unterschiedlicher Urlaubsplanungen einsetze, welches unterschiedlich schnell arbeite. Zudem sei die örtliche Beschaffenheit und die Lage der Baustelle kalkulationsrelevant, da sich die anderen Abfahrtswege und das Baujahr der Bauabschnitte auf den Aufwand und die Preise auswirken würden. Auch seien die Stahlanstriche und Treppenhäuser in den verschiedenen Bauabschnitten sehr unterschiedlich. Da sie nur nach den angegebenen Preisen abrechne, fehle es darüber hinaus an einem für eine Mischkalkulation erforderlichen spekulativen Element. Jedenfalls seien die Preisunterschiede nur minimal, sodass eine Mischkalkulation nicht in Betracht komme. Ihr Angebot sei schließlich auskömmlich kalkuliert.

Da sie wirtschaftlichste Bieterin sei, sei die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene nicht nachvollziehbar.

Hinsichtlich der unterbliebenen Bindefristverlängerung trägt die Antragstellerin vor, dass sie auf jeden Fall an ihrem Angebot und die darin enthaltenen Preise festhalte. Sie habe der Bindefristverlängerung bislang nicht zugestimmt, weil darin auch zeitliche Vorgaben für die Durchführung der Arbeiten enthalten gewesen seien, die aufgrund des Nachprüfungsverfahrens nunmehr nicht mehr von ihr eingehalten werden könnten.

Die Antragstellerin beantragt,

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1. den Ausschluss der Antragstellerin aufzuheben,
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2. der Antragsgegnerin aufzugeben, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen,
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3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und
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4. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

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1. den Antrag der Antragstellerin aus dem Schriftsatz vom 21. Januar 2021 zurückzuweisen und
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2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Sie ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei derzeit unzulässig. Der Antragstellerin fehle das Rechtschutzbedürfnis, da sie der Verlängerung der Bindefrist noch nicht zugestimmt habe.

Jedenfalls sei der Antrag unbegründet.

Zunächst sei die Aufklärung des Angebots erforderlich gewesen. Die erheblich voneinander abweichenden Preise seien nicht nachvollziehbar und teilweise widersprüchlich. Außerdem legten die unterschiedlichen Einheitspreise nahe, dass die Antragstellerin nicht den tariflichen Mindestlohn zahle, was die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren erstmalig vorträgt. Bei den Positionen 2.1.0200 und 3.1.0200 wichen die Einheitspreise derart erheblich voneinander ab, dass dem Angebot entweder ein zu niedriger Arbeitslohn oder ein überhöhter Gewinn zu Grunde liegen müsse.

Das Angebot der Antragstellerin sei auszuschließen gewesen, da eine unzulässige Mischkalkulation vorgelegen habe. Die Antragstellerin habe identische Leistungen in verschiedenen Abschnitten mit unterschiedlichen Preisen versehen und damit Kosten zwischen den einzelnen Positionen verschoben. Tatsächlich könne für eine identische Leistung allerdings nur ein Einheitspreis anfallen. Die Bekanntmachung sehe ausdrücklich keine Ausschreibung nach Losen vor. Für die Bieter sei erkennbar gewesen, dass die Gliederung im Leistungsverzeichnis nur der Kostenstellenabrechnung diene und die Antragsgegnerin den Auftrag insgesamt vergebe. Insoweit sei allenfalls eine geringe Abweichung der Preisangaben zwischen den Abschnitten zulässig. Dafür spräche zum einen, dass die Abrechnungsabschnitte nicht mit den Bauabschnitten identisch seien. Zum anderen enthielten die unterschiedlichen Abschnitte keine zeitliche Komponente, da alle im Leistungsverzeichnis abgefragten Leistungen bauabschnittsübergreifend anzugeben gewesen seien.

Jedenfalls sei die Begründung der Antragstellerin u.a. in ihrem Schreiben vom 4. Januar 2021 zu den unterschiedlichen Preisen je Abschnitt nicht nachvollziehbar. Die unterschiedliche Arbeitsintensität des eingeplanten Fachpersonals, die örtliche Beschaffenheit und Lage der Baustelle, die An- und Abfahrtswege und das Baujahr der Bauabschnitte könnten nicht erklären, warum identische Leistungspositionen mit identischem Mengenansatz in unterschiedlichen Abschnitten nicht denselben Preis auswiesen. Bei der Position „Glattputz artgleich ausbessern“ (Ziffern 1.1.0050, 2.1.0050 und 3.1.0050 des Leistungsverzeichnisses) wiche der Preis beispielsweise in den unterschiedlichen Abschnitten bei gleicher Leistung und identischem Mengenansatz erheblich und nicht nur minimal voneinander ab. Der Zeitansatz sei eine feste Größe, sodass ein Abweichen um mehr als 100 % nicht mit der Arbeitsintensität der Mitarbeiter erklärbar sei. Dasselbe gelte für die Position „Anstrich Sichtmauerwerk“, in der die Abweichung sogar mehr als 2.500 % betrage. Dass die Antragstellerin den Personaleinsatz bereits vor Beginn der Ausführung vollständig geplant und den Urlaub ihrer Mitarbeiter berücksichtigt habe, sei unglaubwürdig.

Daneben enthielte das Angebot weitere Positionen mit erheblichen Abweichungen zwischen den Abschnitten. Insoweit erkläre die Antragstellerin nicht hinreichend konkret, welche Unterschiede in der örtlichen Beschaffenheit, der Zu- und Abfahrtswege, des Baujahres und der Darstellungen aus den Vorbemerkungen sie in der Kalkulation berücksichtigt habe. Teilweise widersprächen sich die Angaben der Antragstellerin, da diese in einem Abschnitt teilweise höhere Lohnkosten und gleichzeitig einen höheren Zeitansatz auswiesen.

Das Angebot sei zusammenfassend nicht zuschlagsfähig, da dieses intransparent sei. Es bestehe die Möglichkeit, dass die Antragstellerin bei einer Verschiebung der Ausführungsfristen erhebliche Nachträge zu den höchsten von ihr angebotenen Preisen stelle. Schließlich sei nicht erkennbar, welche Leistungen die Antragstellerin mit welchen Preisen abrechne. Das Angebot der Antragstellerin sei jedenfalls sittenwidrig nach § 138 Abs. 1 BGB, da zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis bestehe.

Die Beigeladene erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme. Sie hat sich aber weder mit Schriftsätzen am Nachprüfungsverfahren beteiligt noch an der mündlichen Verhandlung teilgenommen.

Die Frist für die Entscheidung gemäß § 167 Abs. 1 GWB wurde bis zum 15. April 2021 verlängert. Am 5. März 2021 fand eine mündliche Verhandlung entsprechend § 128 a ZPO als Videokonferenz zwischen den Verfahrensbeteiligten und der Kammer statt. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Verfahrensakte und die Vergabeakte verwiesen.

II.

1. Die Vergabekammer Westfalen ist zuständig.

Sie ist örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin ihren Sitz im Regierungsbezirk […] und somit im räumlichen Bezirk der Vergabekammer Westfalen hat, §§ 159 Abs. 3 Satz 1 GWB, 2 Abs. 2, Satz 1 VK ZuStVO NRW.

Sie ist sachlich zuständig. Bei dem ausgeschriebenen Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag, der den erforderlichen Schwellenwert von insgesamt 5.350.000,00 € überschreitet, § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in Verbindung mit Artikel 1 Nummer 1 a) der delegierenden Verordnung (EU) 2019/1828. Dass die streitigen Malerarbeiten nur einen Kostenanteil von rund […] € ausmachen, ist unerheblich. Bei einem öffentlichen Bauauftrag ist zur Schätzung des Auftragswerts gemäß §§ 2 Satz 1,3 Abs. 7 Satz 1 VgV auf den Gesamtwert aller Lose abzustellen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 160 Abs. 2 GWB.

Es handelt sich um einen öffentlichen Auftrag, da die Antragsgegnerin als kommunale Gebietskörperschaft nach § 1 Abs. 2 GO NRW öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB ist.

Die Antragstellerin hat ihr wirtschaftliches Interesse an diesem öffentlichen Auftrag bereits mit ihrem Angebot objektiv feststellbar bekundet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni 2020, Verg 39/19). Da sie ihren Ausschluss gerügt und den Nachprüfungsantrag gestellt hat, entfällt das Interesse am Auftrag nicht durch ein noch nicht erklärtes Einverständnis in die Verlängerung der Bindefrist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Dezember 2012, Verg 38/12 m.w.N.).

Im Übrigen ist die Antragstellerin durch ihren Ausschluss möglicherweise in ihren Rechten auf einen transparenten und alle Bieter gleich behandelnden Wettbewerb aus §§ 97 Abs. 6, 1 und 2 GWB verletzt. Als preisgünstigste Bieterin ist ihr durch den Ausschluss auch ein Schaden entstanden, da sie ohne den Ausschluss den Zuschlag erhalten hätte.

3. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin war vergaberechtlich nicht gerechtfertigt und verletzt diese tatsächlich in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB.

3.1. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin lag keine Mischkalkulation vor. Das Angebot der Antragstellerin enthielt die geforderten Preise und war somit nicht nach §§ 16 Nr. 3, 13 Abs. 1 Nr. 3 EU VOB/A auszuschließen.

3.1.1. Ein Angebot enthält nicht die geforderten Preise im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 3 EU VOB/A, wenn ein Bieter die für einzelne Positionen aus dem Leistungsverzeichnis vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen verlagert (vgl. OLG München, Beschluss vom 17. April 2019, Verg 13/18; VK Westfalen, Beschluss vom 26. Januar 2016, VK 1 - 44/15). Legt er dieses Vorgehen nicht offen, liegt grundsätzlich eine unzulässige Mischkalkulation vor (vgl. VK Thüringen, Beschluss vom 28. September 2012, 250-4002-14693/2012-E-005-SM), da ein öffentlicher Auftraggeber auf dieser Grundlage kaum eine transparente und alle Bieter gleich behandelnde Vergabeentscheidung treffen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004, X ZB 7/04).

Allerdings stellt nicht jede versteckte Preiszuordnung eine Mischkalkulation dar, weil die Kalkulation grundsätzlich Sache des Bieters ist. Der BGH, Urteil vom 18. Juni 2019, X ZR 86/17, meint, dass die Kalkulationsfreiheit die Befugnis einschließt, festzulegen, zu welchen Einzelpreisen die Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden sollen; aus § 13 Abs. 1 Nr. 3 EU VOB/A lässt sich nicht ableiten, dass jede Position des Leistungsverzeichnisses nach den gleichen Maßstäben kalkuliert und dass insbesondere der für jede Position verlangte Preis mindestens den hierfür entstehenden Kosten des Bieters entsprechen müsste.

3.1.2. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Antragstellerin die Positionen in der Leistungsbeschreibung zulässigerweise einzeln kalkuliert. Einen Gesamtzusammenhang zwischen sämtlichen Positionen, so wie die Antragsgegnerin sich das vorgestellt hatte, hat sie nicht gesehen, sondern sie hat jede Position – auch wenn diese eine Leistung in einem anderen Förderprogramm betraf und die gleiche Mengenvorgabe enthielt– für sich genommen kalkuliert. Das ist aufgrund der Kalkulationsfreiheit unproblematisch. Verschiebungen von Preisbestandteilen oder verdeckte Auf- oder Abpreisungen sind nicht erkennbar. Vielmehr ergibt sich aus der Vorlage des Formblattes 223, welches die Antragsgegnerin gefordert hatte, dass keine Preisverlagerungen vorliegen oder möglicherweise auf unterschiedliche Mengen spekuliert wurde, sondern die von der Antragstellerin vorgenommene Kalkulation enthielt pro Position sehr unterschiedliche Bestandteile in Bezug auf Arbeitslohn und Mitarbeitereinsatz. Dort wurden Gesichtspunkte wie die Urlaubsplanung und der Einsatz bestimmter leistungsfähiger und weniger leistungsfähiger Mitarbeiter in Bezug auf die von der Antragsgegnerin vorgegebenen Zeiten (Aufteilung in drei Bauabschnitten) vorgenommen. Spekulativ ist das nicht, weil die abgefragten Preise je Gebäudeteil erkennbar sind, und diese Vorgehensweise führt auch nicht zu ungewollten Nachträgen, so dass der so von der Antragstellerin ermittelte Gesamtpreis mit den Preisen aus den Angeboten anderer Bieter vergleichbar ist.

3.1.3. Anhaltspunkte für eine sittenwidrige, also eine gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßende Leistung im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Eine sittenwidrige Leistung erfordert objektiv ein auffälliges, also wucherähnliches Missverhältnis zwischen Preis und Gegenleistung (vgl. VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Dezember 2017, VK 2 -25/17). Der bloße Umstand, dass ein Bieter unterschiedliche Kalkulationsansätze hat, während der öffentliche Auftraggeber meint, dass dies aufgrund seiner Leistungsbeschreibung nicht möglich sei, kalkuliert nicht sittenwidrig.

3.1.4. Die pauschale und erst im Erwiderungsschriftsatz nachgeschobene Behauptung der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin nicht den vorgegebenen Tariflohn in ihre Kalkulation eingestellt habe, entbehrt jeglicher Grundlage und ist unzulässig. Grundsätzlich kann der öffentliche Auftraggeber seine Vergabeentscheidung durch ein Nachschieben von Gründen auch im Nachprüfungsverfahren noch verteidigen, soweit die nachgeschobenen Umstände ausreichen können, um eine wettbewerbsgemäße Auftragsvergabe zu gewährleisten (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10). Um die Transparenz des Vergabeverfahrens zu fördern, ist das Nachschieben von Gründen allerdings bei einer möglichen Manipulation ausgeschlossen (vgl. aaO). Eine Manipulation liegt nahe, wenn nicht auszuschließen ist, dass die Antragsgegnerin die Begründung nur noch anführt, um ihre Vergabeentscheidung zu „retten“ (vgl. insoweit OLG Rostock, Beschluss vom 12. August 2020, 17 Verg 3/20). Derartige Erkenntnisse liegen hier nicht vor. Und auch die Annahme der Antragsgegnerin, dass die Begründung aufgrund der Pauschalität nicht nachvollziehbar sei und die „Zahlen für sich sprechen“, ist eine nicht belegte Vermutung der Antragsgegnerin ins Blaue hinein. Im Gegenteil spricht die kleinteilige und detaillierte Aufschlüsselung der Preise gegen eine Spekulation. Die Antragsgegnerin legt jedenfalls nicht dar, warum die unterschiedlichen Einheitspreise ihren Verdacht stützen sollen.

Im Ergebnis war somit der Ausschluss des Angebots wegen einer vermeintlichen Mischkalkulation vergaberechtswidrig.

3.2 Nach Auffassung der Kammer war das Vorgehen der Antragsgegnerin auch nach § 15 Abs. 2 EU VOB/A gerechtfertigt. Aber auch diese Vorschrift rechtfertigt den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht. Gemäß § 15 Abs. 2 EU VOB/A können Angebote ausgeschlossen werden, wenn der Bieter eine berechtigte Aufklärung verweigert oder die ihm gesetzte Frist unbeantwortet verstreichen lässt.

3.2.1 Die Aufklärung war berechtigt. Obwohl der Angebotspreis der Antragstellerin nur unwesentlich von demjenigen der Beigeladenen und der Kostenschätzung der Antragsgegnerin abweicht, konnte die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin aufklären. Ein Aufklärungsbegehren zu Einzelpreisen ist auch bei einem mit Blick auf den Gesamtpreis unauffälligen Angebot berechtigt, wenn Einzelpreise von den eigenen Preisen zu ähnlichen Positionen abweichen und dies nicht durch einen höheren Leistungsumfang bzw. durch Marktgegebenheiten zu erklären ist (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 4. Januar 2018, Verg 3/17). Insofern erscheint der Verdacht spekulativer Preise möglich (vgl. Stollhoff, in: MüKo - Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, § 15 VOB/A, Rn. 34). Da das Angebot der Antragstellerin in mehreren Positionen wie zum Beispiel den Positionen „Glattputz artgleich ausbessern“ bzw. „Schutzschicht der Bestandsfläche abschleifen“ für identische Leistungspositionen mitunter unterschiedliche Einheitspreise bei gleichen Mengenangaben vorsieht, durfte die Antragsgegnerin Zweifel an der Richtigkeit der angebotenen Preise haben.

3.2.2 Diesem berechtigten Aufklärungsverlangen ist die Antragstellerin insbesondere mit Schreiben vom 4. Januar 2021 nachgekommen, indem sie die erfragten Einheitspreise der einzelnen Teilleistungen im Formblatt 223 detailliert aufgeschlüsselt hat.

3.2.3 Obwohl die darüberhinausgehenden Erklärungsansätze, wie unterschiedlich effektiv arbeitendes Fachpersonal, nicht darlegen, welche Gesichtspunkte für die Kalkulation der Antragstellerin tragend waren, liegt hierin keine Verweigerung. Eine Verweigerung nach § 15 Abs. 2 EU VOB/A kommt nicht nur bei einer vollständig ausbleibenden Antwort, sondern auch bei falschen oder unbrauchbaren Angaben in Betracht (vgl. VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Dezember 2017, VK 2 – 25/17). Eine Angabe ist brauchbar, wenn diese in sich schlüssig und anhand darzulegender Fakten überprüfbar ist (vgl. OLG Koblenz, 4. Januar 2018, Verg 3/17); sie ist unbrauchbar, wenn sie unvollständig und nicht plausibel ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. November 2013, 11 Verg 14/13).

Die Antworten der Antragstellerin sind auf Grundlage des Leistungsverzeichnisses der Antragsgegnerin noch vertretbar. Die Antworten der Antragstellerin beruhen auf ihrem Verständnis des Leistungsverzeichnisses. Die Antragstellerin hat losweise kalkuliert, was unter Berücksichtigung der Baupläne nachvollziehbar ist. Aus den Bauplänen ist erkennbar, dass Gebäudeteile den einzelnen Förderbereichen entsprechen und die damit gebildeten Abschnitte unterschiedliche Anforderungen an die zu erbringende Leistung und die Kalkulation stellen: Die Förderbereiche ISEK und EFRE betreffen im Wesentlichen ältere Gebäudeteilen aus dem Jahr 1968, bei denen in der Regel erhöhter Sanierungsbedarf besteht. Der städtische Bereich betrifft hingegen vergleichsweise junge Gebäudeteile aus dem Jahr 1998. Daneben sind die Abschnitte unterschiedlich groß und ihre Sanierung von unterschiedlichen Mengen abhängig. Die unterschiedliche Arbeitsintensität der Mitarbeiter ist zwar nicht ohne weiteres nachvollziehbar, aber aus der Sicht eines Bieters, der aufgrund der vorgegebenen Zeiten für die Bauabschnitte plant, ebenfalls nicht abwegig.

3.2.4 Da die Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin aus vergaberechtlicher Sicht nicht hinreichend deutlich ist, sind jedenfalls keine zu hohen Anforderungen an die Bestimmtheit der Antworten zu stellen. Andernfalls verlagern sich Unklarheiten im Leistungsverzeichnis, die zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers gehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. März 2018, Verg 52/17), durch die Hintertür wieder auf den Bieter.

Das Leistungsverzeichnis ist mehrdeutig, was aber vorliegend nicht eine Zurücksetzung der Ausschreibung erfordert. Ausgehend vom insoweit maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juni 2000, Verg 6/00) konnte ein verständiger und sachkundiger Bieter nicht erkennen, ob die als „Los“ bezeichneten Abrechnungsabschnitte tatsächlich nur der internen Abrechnung dienten oder ob es sich hierbei um eine Aufteilung der Gesamtleistung der Menge nach handelte. Einerseits schließen vorrangig die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen ausdrücklich die losweise Vergabe aus, was für die Vergabe nur einer ungeteilten Gesamtleistung spricht. Ausgehend vom Leistungsverzeichnis deutet die Verwendung des legaldefinierten Begriffs „Los“ mit Blick auf § 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 EU VOB/A andererseits an, dass die Leistung der Menge nach aufzuteilen ist und ein „Los“ nicht bloß als Synonym für einen Abschnitt zu verstehen ist. Für dieses Verständnis spricht insbesondere, dass das Leistungsverzeichnis für identische Leistungen wiederholt Einheitspreise abfragt. Wäre es der Antragsgegnerin tatsächlich nur auf einen identischen Einheitspreis angekommen, hätte sie diesen abgefragt und die Förderbereiche der Menge nach gegliedert. Außerdem zeigen die dem Leistungsverzeichnis anliegenden Baupläne, dass die nach Fördermittelgebern gegliederten Abschnitte/Lose konkreten Gebäudeteilen zugewiesen sind, sodass es für einen Bieter nahelag, mit Blick auf die verschiedene Beschaffenheit und die abweichenden Mengen nach Abschnitten zu kalkulieren.

Außerdem ist aus der Sicht eines ausführenden Unternehmens eine Aufteilung einer Baumaßnahme in Förderabschnitte ungewöhnlich und entspricht in der Regel nicht seiner Herangehensweise an die Kalkulation von Angeboten. Die Abrechnung nach Förderprogrammen ist eine verwaltungsinterne Vorgehensweise und für die sachbearbeitende Vergabestelle ohne weiteres nachvollziehbar. Für einen Handwerker sind solche Abläufe aber eher fremd und die Ausnahme. Vielmehr steht hier die Vorgehensweise nach Gewerken oder Losen im Vordergrund. Da die Einordnung einer Leistungsbeschreibung aus der objektiven Sicht der Empfänger, also den Bietern, zu erfolgen hat, war die Vorgehensweise der Antragsgegnerin eben nicht eindeutig genug.

Schließlich spricht der Vortrag der Antragsgegnerin für eine losweise Aufteilung der Leistung, da die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 15. Februar 2021 bestätigt, dass abweichende Preisangaben auch nach ihrer Auffassung zulässig sind.

III.

Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin war unzulässig und verletzt diese in ihren Rechten auf gleiche Teilnahme am Vergabeverfahren, § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB.

Zur Beseitigung der Rechtsverletzung ordnet die Kammer die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens bis vor Ausschluss der Antragstellerin an. Die vollständige Zurückversetzung des Verfahrens zur Überarbeitung des mehrdeutigen Leistungsverzeichnisses ist vorliegend vergaberechtlich nicht erforderlich, um die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens herzustellen, § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB, § 97 GWB. Mit den Beteiligten ist in der mündlichen Verhandlung erörtert worden, dass die vollständige Zurückversetzung des Vergabeverfahrens insbesondere kein milderes Mittel darstellt, um einen ordnungsgemäßen Wettbewerb herzustellen. Obwohl das Leistungsverzeichnis ungewöhnlich und mehrdeutig war, hatte kein Bieter einen Wettbewerbsvorsprung, der nur durch eine neue Angebotserarbeitung ausgeglichen werden müsste. Die Antragsgegnerin hat vergleichbare Angebote erhalten und kann auf dieser Grundlage durchaus eine transparente und gerechte Zuschlagsentscheidung treffen. Insofern wäre aus Sicht der Kammer die Zurückversetzung und die Anordnung, die Leistungsbeschreibung zu überarbeiten, um dann neue Angebote einzufordern, eine nicht mehr vertretbare und unverhältnismäßige Maßnahme, die gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB aus Wettbewerbsgründen nicht gerechtfertigt wäre.

IV.

Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2.500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden.

Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten zu tragen.

Ausgehend von einem geschätzten Auftragswert in Höhe von […] € beträgt die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung der Tabelle des Bundes und der Länder […] €. Diese Gebühr ist der Antragsgegnerin aufzuerlegen, die aber als juristische Person des öffentlichen Rechts gemäß § 182 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Nr. 2 Verwaltungskostengesetz des Bundes von den Gebühren befreit ist.

Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 4 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung war wegen der Komplexität der vergaberechtlichen Fragestellungen notwendig. Das Vergaberecht ist eine überdurchschnittlich komplexe Materie, die durch komplizierte EU-rechtliche Fragen überlagert ist. Daneben ist das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich konzipiert, so dass auch prozessuale Kenntnisse erforderlich sind, um eigene Rechte wirksam wahren zu können.

Diese Aufwendungen werden der Antragsgegnerin als unterliegende Partei gemäß § 182 Abs. 4 GWB auferlegt.

Vergabekammer Westfalen, VK 2 - 1/21