Vergabekammer Westfalen, VK 1

Gründe:

Gesellschaftszweck der Antragsgegnerin ist die Entsorgung und Verwertung der bei der Abwasserentsorgung und –aufbereitung ihrer Gesellschafter anfallenden Abfälle. Zur Vorbereitung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens und mit Blick auf die durch die Abfallklärschlammverordnung ab 2029 geänderten Anforderungen an die Klärschlammverwertung gab sie ein Gutachten in Auftrag, um zu ermitteln, ob sich Phosphor überhaupt aus Klärschlamm zurückgewinnen lässt. Das Gutachten kam nach Auswertung mehrerer Verfahren zu dem Ergebnis, dass noch kein großtechnisches Verfahren zur Rückgewinnung von Phosphor existiert, die Rückgewinnung aus Klärschlammasche im vorgenannten Umfang allerdings perspektivisch möglich sei. Auf daraus folgender Empfehlung des Gutachters versuchte die Antragsgegnerin erfolglos, bei Deponiebetreibern Preise für die Zwischenlagerung von Klärschlammaschen zu erfragen.

Im Anschluss schrieb die Antragsgegnerin mit Bekanntmachung vom 21. Dezember 2020 (Bekanntmachungsnummer: .….) eine

„strategische Partnerschaft, die den gemeinsamen Betrieb einer Klärschlammverbrennungsanlage auf einem von einem strategischen Partner zu stellenden Grundstück zur Entsorgung der bei den Gesellschaftern der Klärschlammverwertung ab 2024 bis 2043 anfallenden Klärschlämme einschließlich dem späteren Phosphor-Recycling beinhaltet“

im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Die strategische Partnerschaft gliederte sich im Wesentlichen in drei Bestandteile: Zunächst gründet der strategische Partner ein Tochterunternehmen, in das sich die Antragsgegnerin als minderheitsbeteiligte Gesellschafterin einkauft. Im Anschluss daran soll das gemeinsam geführte Tochterunternehmen die Klärschlammverbrennungsanlage errichten, sofern der strategische Partner diese nicht bereits in die Gesellschaft mit eingebracht hat. Schließlich entsorgt das Tochterunternehmen den Klärschlamm entsprechend den gesetzlichen Vorgaben. Der Vertrag über die Entsorgung beginnt zum 1. Januar 2024 und endet bei rechtzeitiger Kündigung frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2043. Andernfalls verlängert er sich um weitere fünf Jahre. Der geschätzte Auftragswert liegt mit .…. € netto oberhalb der für Dienst- bzw. Bauleistungen erforderlichen Schwellenwerte, obwohl die Antragsgegnerin bei ihrer Berechnung nur 48 Monate Entsorgungsleistung zu Grunde legte.

Die Bekanntmachung enthielt über die Beschreibung hinaus keine weiteren Vorgaben zum Phosphor-Recycling. Die Beschränkung der Zahl der Bewerber auf mindestens drei und maximal fünf erfolgte auf Grundlage der Kriterien „Betrieb einer Klärschlammverbrennungsanlage“, „Grundstück für die Klärschlammverbrennungsanlage“ und „wirtschaftliche Leistungsfähigkeit“. Als Eignungskriterien gab die Antragsgegnerin im Rahmen der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit unter anderem Vorerfahrungen mit dem Betrieb einer Klärschlammverbrennungsanlage, die Lage des Grundstücks der Klärschlammverbrennungsanlage und die insoweit anfallende Menge der gewichteten Transportkosten pro Jahr unter Bezugnahme auf eine „Entfernungsmatrix Teilnahmewettbewerb“ an, um mit möglichst wenig zu fahrenden Gesamttransportkilometern ökologische Kriterien zu berücksichtigen. In den Zuschlagskriterien stellte sie schließlich zu 30 % auf die Konzeption der Klärschlammverbrennungsanlage, zu 12 % auf das Ausfallkonzept und zu 58 % auf die Kosten (Entsorgungskosten, Preisaufschlag für Transportkosten und evtl. Auf- oder Abschlag für den Kaufpreis) ab.

Die Vergabeunterlagen bestanden unter anderem aus einer Bewerbungsunterlage zum Teilnahmewettbewerb, der Leistungsbeschreibung, dem Entwurf eines Entsorgungsvertrags, dem Entwurf einer Gesellschaftervereinbarung, dem Preisblatt und Verfahrensbedingungen für die Angebots- und Verhandlungsphase.

In der Bewerbungsunterlage zum Teilnahmewettbewerb beschrieb die Antragsgegnerin die Kriterien zur Auswahl der Bewerber näher. Bei der Auswahl war die Vorerfahrung mit einer reinen (10 Punkte) oder gemischten (5 Punkte) Klärschlammverbrennungsanlage bzw. einer sonstigen Verbrennungsanlage (0 Punkte) entscheidend. Außerdem erhielt der Teilnahmeantrag mit den geringsten gewichteten Transportkilometern mit 10 Punkten die Maximalpunktzahl, wogegen Teilnahmeanträge mit einer Wegstrecke von mehr als 2 Mio. Kilometer keine Punkte erhielten. Dazwischen sollte eine lineare Interpolation erfolgen. Außerdem fragte die Antragsgegnerin die Eigentumsverhältnisse an dem einzubringenden Grundstück ab. Sofern ein Bieter erbbauberechtigt war, musste das Erbbaurecht mindestens 50 Jahre bestehen.

Die Leistungsbeschreibung beschrieb die Aufgabe der Klärschlammentsorgung nach aktuellem Stand unter Angabe von Zustand, Art und Menge des anzuliefernden Klärschlamms, den voraussichtlich benötigten Transport- und Zwischenlagerkapazitäten sowie den Verfahren zur Lieferung, Trocknung und Förderung des Klärschlamms. Darüber hinaus machte die Antragsgegnerin Vorgaben zur in der Klärschlammverbrennungsanlage zu verbauenden Technik. Die Phosphorrückgewinnung sollte aus der phosphorhaltigen Flugasche erfolgen. Zum Phosphor-Recycling führte die Antragsgegnerin aus:

„Der strategische Partner hat gemeinsam mit der [Antragsgegnerin] in dem zu gründenden Tochterunternehmen ein Konzept zu erarbeiten, wie spätestens ab 2029 die Anforderungen aus der AbfKlärV umgesetzt werden soll. Es werden keine technischen Vorgaben für das Phosphorrecycling aus der Asche gemacht.“

Der Entsorgungsvertrag regelt die Aufgaben des Tochterunternehmens bei der Entsorgung des bei der Abwasserbeseitigung entstehenden Abfalls. Zur Phosphor-Rückgewinnung regelt der Vertrag Folgendes:

„[Das Tochterunternehmen] verpflichtet sich, die zum 01.01.2029 in Kraft tretenden Anforderungen der Klärschlammverordnung zur Phosphorrückgewinnung […] einzuhalten; dies gilt insbesondere für die zum 01.01.2029 in Kraft tretende Verpflichtung zur Phosphorrückgewinnung aus Klärschlammverbrennungsaschen bzw. der entsprechenden Deponierung. Dafür wird das [Tochterunternehmen] rechtzeitig durch eine umfassende Marktrecherche ein Konzept zur Phosphorrückgewinnung bzw. Aschemonodeponierung (P-Konzept) unter Berücksichtigung des jeweiligen Stands der Technik und der daraus resultierenden Kosten bzw. eventueller Erträge entwickeln und der [Antragsgegnerin] zur Verfügung stellen. Ergibt das P-Konzept, dass auf Grund der Mehrkosten eine Anpassung des Entgeltes […] erforderlich ist, die über das gem. § 132 Abs. 3 GWB vergaberechtlich Zulässige hinaus geht, kann das [Tochterunternehmen] eine Anpassung des Entgelts nur fordern, wenn es die Leistungen EU-weit ausschreibt. […]

Sofern nach dem Inhalt des P-Konzept ein Phosphor-Recycling grundsätzlich möglich, aber die Aschemonodeponierung die wirtschaftlichere Umsetzung ist, kann [die Antragsgegnerin] fordern, dass trotzdem das unwirtschaftlichere Phosphor-Recycling umzusetzen ist. Dieses Forderungsrecht der [Antragsgegnerin] besteht nur bis zum 31.12.2035.“

In der Präambel der Gesellschaftervereinbarung stellt die Antragsgegnerin fest, dass sie an einer langfristigen, nachhaltigen und wirtschaftlichen Entsorgung der Klärschlämme bei ihren Gesellschaftern interessiert war.

Nach den Verfahrensbedingungen für die Angebots- und Verhandlungsphase wird der Gesamtentsorgungspreis

„auf Grundlage der absoluten Gesamtentsorgungskosten während der Vertragslaufzeit berechnet. Zur Ermittlung der Gesamtentsorgungskosten werden die Entsorgungskosten für das 1. Betriebsjahr der KVA mit der Anzahl der Betriebsjahre der KVA bis max. 2043 multipliziert und die Entsorgungskosten während einer Zwischenlösung – sofern erforderlich – dazu addiert.“

Außerdem stellte die Antragsgegnerin im Rahmen der Wertungskriterien besondere Anforderungen an das vom strategischen Partner einzubringende Grundstück. Insofern war maßgeblich, ob der strategische Partner als Eigentümer (1 Punkt) oder als Erbbauberechtigter (0 Punkte) Zugriff auf das Grundstück hat. Schließlich erhielten Bieter, bei denen keine Zwischenlösung erforderlich war, eine bessere Bewertung als Bieter, die den Klärschlamm übergangsweise in einer anderen Verbrennungsanlage verbrennen mussten.

Auf die Nachfrage eines Bieters, wie das Phosphor-Recycling ab 2029 erfolgen solle und ob diese unter dem Vorbehalt der Forderung durch die Antragsgegnerin stehe, führte diese aus:

„Das [Tochterunternehmen] ist als Betreiber einer Klärschlammverbrennungsanlage ab 2029 gem. §§ 3 ff. AbfKlärV verpflichtet, aus der anfallenden Klärschlammverbrennungsasche den Phosphor zurückzugewinnen oder die Asche rückholbar zu lagern. Die Vergabeunterlagen sind so konzipiert, dass sie die bereits jetzt normierte gesetzliche Pflicht des [Tochterunternehmens] beachten und den Weg zur späteren Umsetzung des Phosphor-Recyclings nach Zuschlagserteilung soweit möglich konkretisieren. In Umsetzung der derzeit für die Zukunft geregelten Verordnungslage legen die Vergabeunterlagen fest, dass die als Abfall in der KVA anfallende Asche entweder einer Rückgewinnung des Phosphors mit einem Rückgewinnungsgrad von 80 % des P-Gehaltes oder einer sogenannten Monodeponierung mit Rückholmöglichkeit (im Folgenden: Aschemonodeponierung) zugeführt werden muss. Das [Tochterunternehmen] soll nach Zuschlagserteilung ein Phosphor-Konzept (im Folgenden: P-Konzept) erstellen, dass mit Blick auf den dann aktuellen Stand der Technik beschreibt, welche Alternative (Aschemonodeponierung oder Phosphor-Recycling) ab welchem Zeitpunkt (spätestens 2029) umgesetzt werden soll. Den Vergabeunterlagen liegt das Verständnis zugrunde, dass das TU zur Erstellung des P-Konzepts eine umfassende Marktrecherche durchzuführen hat. Dabei wird vorausgesetzt, dass je nach Ergebnis der Marktrecherche anschließend die Leistungen entweder zur Aschenmonodeponierung oder zum Phosphor-Recycling vergaberechtskonform auf dem Markt in einem EU-weiten Vergabeverfahren vergeben werden. Von der Durchführung eines Vergabeverfahrens darf das TU nur absehen, wenn es die Leistungen selbst erbringen oder anderweitig vergaberechtskonform beschaffen kann und hierfür keine Anpassung des Entsorgungspreises fordert, die über das vergaberechtlich Zulässige gem. § 132 Abs. 3 GWB hinaus geht. […]

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 22. Januar und 11. Februar 2021 mit der Beschaffung der Leistung „Phosphor-Recycling“ insbesondere die Ausgestaltung des Verfahrens als wettbewerbswidrig und verfolgt ihre Rüge mit Nachprüfungsantrag vom 18. Februar 2021 weiter. Aufgrund des laufenden Nachprüfungsverfahrens und zwischenzeitlich eingegangener Bewerberfragen verlängerte die Antragsgegnerin die Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge mit Änderungsbekanntmachung vom 17. März 2021 bis Ablauf des 3. Mai 2021 und stellte zum Auftragsgegenstand fest:

„[…] Zum Leistungsumfang gehört auch die Erfüllung der ab 1.1.2029 für Klärschlammverbrenner bestehenden Verpflichtungen gem. AbfallKlärV 2029 (Phosphor-Recycling oder Aschemonodeponierung).“

Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.

Dieser sei statthaft. Insbesondere sei die Antragsgegnerin als GmbH und juristische Person des Privatrechts öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 2 GWB. Sie sei zu dem besonderen Zweck gegründet worden, die kommunalen bzw. verbandlichen Pflichten in Bezug auf die Verwertung und Entsorgung von Klärschlamm zu erfüllen. Ihre Gesellschafter hätten die Antragsgegnerin im Rahmen eines Inhouse-Geschäfts nach § 108 Abs. 4 und 5 GWB mit dieser im Allgemeininteresse liegenden Tätigkeit nicht gewerblicher Art beauftragt. Für die Eigenschaft als öffentliche Auftraggeberin spreche außerdem, dass die Finanzierung durch Beteiligung ihrer Gesellschafter erfolge, die vorrangig kommunale Gebietskörperschaften und Verbände nach § 99 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB seien. Dieselben Stellen übernähmen die Aufsicht der Leitung und hätten die Geschäftsführung bestimmt.

Gegenstand des Auftrags sei vorrangig ein Dienstleistungsauftrag, da der Schwerpunkt des Auftrags nach § 110 Abs. 1 GWB nicht auf dem Bau einer Klärschlammverbrennungsanlage, sondern auf der Erbringung von Entsorgungsdienstleistungen im Rahmen eines Public-Private-Partnership-Projekts liege.

Die Antragstellerin sei antragsbefugt. Sie habe als auf die Klärschlammentsorgung ausgerichtetes Unternehmen ein Interesse am Auftrag und sei durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Ihre Zuschlagschancen seien durch Verstöße gegen den vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz, eine nicht ausreichend eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung und den Anforderungen der §§ 127 GWB, 58 VgV nicht entsprechende und nicht hinreichend bestimmte Zuschlagskriterien beeinträchtigt. Die Rechtsverletzungen beeinträchtigten bereits die Chancen der Antragstellerin darauf, in den Bieterkreis zu gelangen, der ein Angebot abgeben dürfe. Dies gelte vorrangig für das Auswahlkriterium, wonach es auf die Entfernung des Anlagengrundstücks ankomme, da die Antragstellerin mit einem Grundstück am Verfahren teilnehmen wolle, welches weiter entfernt liege. Dieses Kriterium sei diskriminierend und nicht objektiv im Sinne des § 51 Abs. 1 VgV.

Selbst wenn die Antragstellerin zur Angebotsabgabe aufgefordert würde, wären ihre Zuschlagschancen beeinträchtigt, indem die Antragsgegnerin die Frage, ob und wie die Abfallklärschlammverordnung ab 2029 umzusetzen sei, auf einen Zeitpunkt nach Zuschlagserteilung verlagere. Diese Verlagerung beeinträchtige die Antragstellerin, da sie bereits jetzt ein patentiertes Verfahren zur Rückgewinnung von Phosphor aus Klärschlammaschen entsprechend den Vorgaben der Abfallklärschlammverordnung entwickelt habe. Dieses Verfahren könne die Antragstellerin im Vergleich zu anderen Verfahren günstig anbieten, da die Monodeponierung mit dem Ziel der späteren Phosphor-Rückgewinnung zusätzliche Lager- und Transportkosten verursache.

Die Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB sei beachtet, da die Antragstellerin die Vergabeverstöße mit Schreiben vom 22. Januar 2021 und 11. Februar 2021 beanstandet habe.

Der Nachprüfungsantrag sei begründet.

Indem die Antragsgegnerin die Beschaffung der Leistung im Zusammenhang mit der Umsetzung der geänderten Vorgaben der Abfallklärschlammverordnung ab 2029 auf das Tochterunternehmen bzw. den Zeitpunkt nach Zuschlagserteilung auslagere, erfolge die Vergabe außerhalb des geregelten Wettbewerbs und verstoße gegen § 97 Abs. 1 GWB. Obwohl die Umsetzung der geänderten Vorgaben zur Aufgabe des Tochterunternehmens gehörten, seien diese nicht Gegenstand dieses Vergabeverfahrens. Dies komme einer de-facto-Vergabe gleich.

Die Verlagerung der Beschaffung auf einen Zeitpunkt nach Zuschlagserteilung sei nicht von der Bestimmungsfreiheit der Antragsgegnerin gedeckt. Der öffentliche Auftraggeber habe nur die Freiheit, seinen Beschaffungsbedarf zu bestimmen. Die Art und Weise der Beschaffung sei allerdings mit Blick auf § 97 Abs. 6 GWB überprüfbar. Insoweit könne die Antragsgegnerin die zukünftige Ausschreibung der Klärschlammentsorgung entsprechend den Vorgaben der Abfallklärschlammverordnung nicht auf das Tochterunternehmen übertragen. Diese Leistung habe – anders als die Planung und der Bau der Klärschlammverbrennungsanlage – niemals in „vollem Wettbewerb“ gestanden. Im Übrigen vollziehe das Tochterunternehmen Planung und Bau nur noch anhand der in dieser Ausschreibung abgefragten Rahmenbedingungen, wie der Konzeption und den Entsorgungskosten.

Darüber hinaus entzöge sich die Antragsgegnerin durch die Verlagerung der vorgenannten Aufgabe auf das Tochterunternehmen ihrer Pflicht aus § 97 Abs. 1 GWB, Leistungen im Wettbewerb zu beschaffen. Das Tochterunternehmen sei kein öffentlicher Auftraggeber und nicht zur Beschaffung der vorgenannten Leistungen verpflichtet. Ausnahmetatbestände, die eine Beschaffung außerhalb der §§ 97 ff. GWB zuließen, seien nicht erfüllt. Insbesondere finde § 108 Abs. 1 Nr. 3 GWB keine Anwendung, da der strategische Partner als Privatunternehmen Teil des Tochterunternehmens werde. Im Übrigen sei die Übertragung der Pflicht durch ein wettbewerbswidriges Verfahren erfolgt. Das Tochterunternehmen sei schließlich nicht an § 103 GWB gebunden.

Die zeitliche Verlagerung der Ausschreibung auf einen Zeitpunkt nach Zuschlagserteilung sei nicht erforderlich und mit dem Preiswettbewerb nicht zu vereinbaren, da die Bieter bereits jetzt die ab 2029 geltenden Vorgaben mit belastbaren Preisen einkalkulieren könnten. Die entgegenstehende Auffassung der Antragsgegnerin lasse in tatsächlicher Hinsicht unberücksichtigt, dass auf dem Markt für Phosphor-Rückgewinnung aus Klärschlammaschen auch großtechnische Verfahren bereits Marktreife erlangt hätten bzw. unmittelbar davor stünden. Insoweit seien neben dem .…. insbesondere die Verfahren .…. zu nennen. Dem entsprechend hätten einige Betreiber von Verbrennungsanlagen bereits im vergangenen Jahr langfristige Verträge über die Rückgewinnung von Phosphor entsprechend den Vorgaben der Abfallklärschlammverordnung ab 2029 abgeschlossen. Außerdem hätten öffentliche Auftraggeber in vergleichbaren Fällen erfolgreich Vergabeverfahren durchgeführt und Angebote erhalten. Ebenso seien nach einer Abfrage der Antragstellerin bei Deponiebetreibern die Kosten für die Langzeitlagerung der Klärschlammaschen bereits jetzt kalkulierbar.

Die Auffassung der Antragsgegnerin, zum jetzigen Zeitpunkt ließen sich Preise noch nicht ermitteln, sei im Übrigen rechtlich unerheblich. Die Beschaffung einer noch nicht entwickelten bzw. noch nicht marktgängigen Leistung sei im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 3 Nr. 2 VgV bzw. im wettbewerblichen Dialog möglich. Die Leistung ließe sich (teil-)funktional ausschreiben, sodass den Bietern das „Wie“ der Leistung überlassen bliebe.

Die Abfrage der Preise zum jetzigen Zeitpunkt begründe kein unzumutbares Risiko zu Lasten der Bieter. Der Beschluss des OLG München vom 6. August 2012, Verg 14/12 sei nicht anwendbar, da – anders als im vorgenannten Verfahren – die Vorgaben zur Phosphor-Rückgewinnung/Monodeponierung sich unmittelbar, klar und eindeutig aus der Abfallklärschlammverordnung ergäben. Auf dieser Grundlage sei eine Angebotserstellung möglich, selbst wenn diese einen erheblichen Aufwand verursache. Schließlich sei der Bieter für die Kalkulation verantwortlich und ein erheblicher Aufwand sei bei innovativen Leistungen typisch.

Ohne die Berücksichtigung der Vorgaben der Abfallklärschlammverordnung verstoße die Ausschreibung mangels hinreichender Bestimmtheit gegen §§ 121 GWB, 31 VgV, da Leistungsgegenstand und –umfang der nicht näher definierten Leistung unklar seien. Die Antragsgegnerin habe noch nicht einmal einen Rahmen vorgegeben, wonach erkennbar sei, was ab 2029 mit den Aschen passieren solle. Dabei stünde der Beschaffungsbedarf, die Entsorgung von Klärschlamm entsprechend der gesetzlichen Vorgaben vorzunehmen, bereits im jetzigen Zeitpunkt fest.

Indem die Ausschreibung nicht die Gesamtentsorgungskosten unter Berücksichtigung der geänderten Vorgaben der Abfallklärschlammverordnung ab 2029 erfasse, sei die Ermittlung der wertungsrelevanten Kosten fehlerhaft und verstoße gegen §§ 127 GWB, 58 VgV. In die Wertung der Angebote müssten alle Leistungen einbezogen werden, auf die möglicherweise der Zuschlag erfolgen könne. Die Wertung erfolge aber auf einer Grundlage, die nicht der tatsächlichen Leistung entspräche. Die Gesamtentsorgungskosten von 2024 bis 2043 ergäben sich aus einer Multiplikation der Entsorgungskosten der Aschen des ersten Betriebsjahres mit der gesamten Betriebsdauer. In dieser Form sei die Entsorgung allerdings nur bis Ablauf des Jahres 2028 möglich. Mit anderen Worten seien die zusätzlichen Kosten, die sich ab 2029 aus der Umsetzung der Anforderungen der Abfallklärschlammverordnung ergäben, nicht in der Wertung berücksichtigt. Dies gelte insbesondere für die ggf. erforderliche Langzeitdeponierung der Aschen. Außerdem seien die zusätzlichen Transportkosten nicht berücksichtigt, die durch die nach § 3b Abs. 3 Abfallklärschlammverordnung zwingende Rückholung der Aschen zur Phosphor-Rückgewinnung anfielen. Da die Kosten der Errichtung der Klärschlammverwertungsanlage auf den Entsorgungspreis umgelegt würden, sei darüber hinaus bereits jetzt zu berücksichtigen, ob diese mit oder ohne eine Möglichkeit zum Phosphor-Recycling errichtet werde. Das Phosphor-Recycling stelle besondere Anforderungen an die Anlagentechnik der Gesamtanlage. Dass sich die Entsorgungskosten ab 2029 änderten, habe die Antragsgegnerin erkannt, da die zusätzlichen Pflichten aus der Abfallklärschlammverordnung zu einer Anpassung der vereinbarten Entgelte führen solle.

Die Ausgestaltung der Kosten sei nicht vom Bestimmungsrecht der Antragsgegnerin gedeckt. Diese sei in der Bestimmung beschränkt, da die Ausklammerung der Kosten des Phosphor-Recyclings bzw. der Aschemonodeponierung dem übergeordneten Zweck, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, entgegenstünde. Die von der Antragsgegnerin angeführte Rechtsprechung der Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschluss vom 22. Juli 2019, VK 1 - 34/19 bestätige diese Ansicht, da hiernach die Kriterien vorzugeben seien, die einen effektiven Wettbewerb zwischen den Bietern erst entstehen lasse.

Das Forderungsrecht betreffend die Umsetzung des Phosphor-Recyclings verstoße gegen §§ 121 GWB, 31 VgV, da sich die Antragsgegnerin wie bei einer Bedarfs- oder Eventualposition vorbehalte, erst nach Zuschlagserteilung über deren Beauftragung zu entscheiden. Dies sei nicht mit dem Bestimmtheitsgrundsatz zu vereinbaren, da Leistungsgegenstand und Leistungsumfang teilweise offenblieben. Im Übrigen ergäbe sich die Pflicht zum Phosphor-Recycling bzw. zur Monodeponierung unmittelbar aus §§ 3, 3 a, 3 b Abfallklärschlammverordnung.

Außerdem seien die Auswahlkriterien rechtswidrig.

Die Begrenzung der geeigneten Bewerber auf mindestens drei und maximal fünf durch das Kriterium „gewichtete Transportkilometer pro Jahr“ sei unzulässig. Dies stelle kein Eignungskriterium nach § 122 Abs. 2 Satz 2 GWB dar. Die Transportkilometer pro Jahr träfen keine Aussage über die Eignung, sondern – wie die Antragsgegnerin bestätige – nur über die Leistungsfähigkeit eines Bewerbers. Dieses sei bei der Auswahlentscheidung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV nicht zu berücksichtigen. Außerdem diskriminiere die Vorgabe weiter entfernt liegende Bieter. Nicht sachgerecht sei außerdem das Auswahlkriterium betreffend den „Betrieb einer Verbrennungsanlage“. Da Bewerber, die den Betrieb einer Klärschlammmonoverbrennungsanlage nachweisen könnten 10 Punkte erhielten, und Bewerber, die nur Erfahrungen in nicht derart spezialisierten Anlagen hätten nur 5 Punkte erhielten, liege eine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund vor.

Im Übrigen enthielten die Zuschlagskriterien weitere Fehler. Es sei nicht nachvollziehbar, warum bei einer späteren Zurverfügungstellung der Klärschlammverbrennungsanlage eine übergangsweise Verbrennung des Klärschlamms in einem Zementwerk oder einer Müllverbrennungsanlage schlechter als die Verbrennung in einer Monoverbrennungsanlage bewertet werde. Außerdem sei nicht nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin einen erbbauberechtigten Bieter schlechter bewerte, als einen Bieter, der die Klärschlammverbrennungsanlage auf einem eigenen Grundstück errichten könne. Insoweit fehle in beiden Fällen der Auftragsbezug.

Die Berücksichtigung der Gesamttransportkosten im Rahmen der Zuschlagskriterien diskriminiere darüber hinaus Bieter, die eine Anlage nicht in unmittelbarer Nähe zur Antragsgegnerin planten. Es fehle am Auftragsbezug nach § 127 Abs. 3 Satz 1 GWB Außerdem liege eine Diskriminierung vor, da nur die gefahrenen Transportkilometer berücksichtigt würden. Bei langen Strecken verringere sich allerdings der Preis je Kilometer, da die Fixkosten des Transports auf eine größere Menge an Kilometern umgerechnet würden. Insofern sei bei kürzeren Transportwegen ein Aufschlag erforderlich, der diese Ungleichbehandlung ausgliche.

Die Dauer des Erbbaurechts von 50 Jahren stehe nicht in Zusammenhang mit dem Auftrag und beeinträchtige den Wettbewerb nach § 51 VgV, da der Entsorgungsvertrag lediglich eine Laufzeit bis Ablauf 2043 habe. Außerdem sei es sachlich ungerechtfertigt, ein Angebot mit einem Erbbaurecht im Vergleich mit einem im Eigentum stehenden Grundstück mit „0“ Punkten zu bewerten. Die Klärschlammverbrennungsanlage sei Bestandteil des Erbbaurechts, nicht des Grundstücks. Jedenfalls sei eine Vertragslaufzeit von mehr als 40 Jahren unzulässig.

Schließlich beeinträchtige die Vorgabe einer nur begrenzten Gewinnausschüttung den Wettbewerb. Dies diskriminiere insbesondere Unternehmen, die in privatem Anteilsbesitz stehen und gewinnorientiert arbeiten im Vergleich mit kommunalen Anbietern.

Die Antragstellerin beantragt:

48
1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, einen Zuschlag auf der Grundlage der bisherigen Vergabeunterlagen zu erteilen. Sie wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht verpflichtet, die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten.
49
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten der Antragstellerin.
50
3. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt

Die Antragsgegnerin beantragt,

53
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
54
2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,
55
3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin meint, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.

Die Antragsgegnerin trägt vor, dass ab dem Jahre 2029 das Phosphor-Recycling aus der Klärschlammasche verbindlich gesetzlich vorgeschrieben werde. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt sei aber aufgrund des Stands der Technik eine entsprechende Technologie noch nicht auf dem Markt flächendeckend vorhanden. Die Antragsgegnerin verweist diesbezüglich auf ein technisches Gutachten und auf die eigene Marktrecherche. Das Gutachten der .…. sei erheblich umfassender als die Antragstellerin behaupte und biete zudem eine fundierte Grundlage für ihre Entscheidung.

Aus den von der Antragstellerin genannten Verfahren würde sich nichts Anderes ergeben. Denn diese Verfahren würden sich zum Teil auf eine Rückgewinnung aus dem Klärschlamm, aber nicht aus der Klärschlammasche beziehen, oder es könnte nur begrenzt Klärschlammasche eingesetzt werden, der zudem noch möglichst schadstoffarm sein müsste, oder es würde sich lediglich um eine Demonstrationsanlage handeln, die noch nicht dauerhaft in Betrieb wäre. Gleiches gelte für die Anlagen in den Genehmigungsverfahren. Insofern gäbe es zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine sichere technische Lösung auf dem Markt für ihr Problem, und zwar der Rückgewinnung des Phosphors aus der Klärschlammasche. Genau diese Aussage lasse sich auch dem technischen Gutachten entnehmen.

Lediglich die Antragstellerin – so mutmaßt die Antragsgegnerin – verfüge über eine Anlage in .…., welche den technischen Anforderungen jetzt schon entspreche. Sie verweist diesbezüglich auch auf einen entsprechenden Presseartikel und darauf, dass .…..

Die Antragsgegnerin meint, dass die Verfahren zur Phosphor-Rückgewinnung in technischer Hinsicht deshalb zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht ausgereift seien. Es fehle an der Marktreife. Lediglich die Antragstellerin verfüge über eine solche Anlage. Insofern könne sie im Rahmen dieser Ausschreibung in Bezug auf das Phosphor-Recycling keine Lösungen oder Konzepte vorgeben, keine Bewertungen vornehmen und auch keine Preise abfragen. Vielmehr gehe sie davon aus, dass eine Phosphor-Rückgewinnung in einigen Jahren kostendeckend möglich sein könnte. Das sei der Grund dafür, dass sie in dem aktuellen Vergabeverfahren noch keine Lösungen abfrage.

Andererseits könne sie die Übertragung der Entsorgungsdienstleistungen auf die neu gegründete Gesellschaft nicht weiter zeitlich aufschieben, um den technischen Fortschritt beim Phosphor-Recycling abzuwarten. Denn die Klärschlammverbrennungsanlage benötige sie ab dem Jahre 2024. Insofern halte sie es für rechtlich zwingend, bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt der neu gegründeten Gesellschaft die Aufgabe der Klärschlammentsorgung einschließlich des „Phosphor-Recyclings“ zu übertragen. Es handele sich um einen Auftragsgegenstand, da sich Klärschlammverbrennung und Phosphor-Recycling abfallrechtlich nicht voneinander trennen ließen. Auch bei einer gewöhnlichen Verbrennungsanlage bliebe die Verantwortung für die Reststoffentsorgung beim Verbrenner. Dass das Gesetz mit dem Phosphor-Recycling nunmehr höhere Anforderungen an die Entsorgung der Verbrennungsrückstände stelle, ändere nichts an dieser grundsätzlichen Verantwortung. Mit anderen Worten sei das Tochterunternehmen als Verbrennerin für die Entsorgung der Aschen zuständig.

Die Antragsgegnerin trägt vor, dass sie erwarte, dass in den nächsten Jahren sich der technische Fortschritt erheblich entwickeln werde, so dass auch die Preise für das Phosphor-Recycling sinken würden und es mehr Anbieter am Markt geben würde.

Im Übrigen habe sie sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin umfassend mit dieser Thematik bei der Vorbereitung der Ausschreibung auseinandergesetzt, eine entsprechende Marktanalyse und diverse Arbeitskreise und Workshops durchgeführt. Eine Dokumentation der Ergebnisse aus diesen Arbeitskreisen sei hingegen gemäß § 8 VgV nicht erforderlich.

Weiterhin behauptet die Antragsgegnerin, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Entscheidung darüber erfolgen könne, ob eine zentrale, also am Standort der Klärschlammverbrennungsanlage angesiedelte Phosphor-Rückgewinnungsanlage wirtschaftlicher sei als eine dezentrale. Beispielsweise könne eine solche Anlage auch an einem Chemiestandort gebaut werden, um die benötigten Chemikalien gleich über Rohrleitungen zur Verfügung zu haben, anstatt diese per Gefahrguttransport dort hin zu fahren.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin erfolge die Beschaffung dieser Leistungen nicht außerhalb des Wettbewerbs, sondern bereits in diesem Verfahren. Dies ergebe sich aus der Bekanntmachung („einschließlich“) und der Leistungsbeschreibung, wonach die Asche derart aufzubereiten sei, dass eine Phosphor-Rückgewinnung bzw. Aschemonodeponierung erfolgen könne. Da keine Direktvergabe vorliege, sei eine Rechtfertigung nach §§ 107 f. GWB nicht erforderlich.

Indem die Antragsgegnerin dem Tochterunternehmen die Erstellung eines Phosphor-Konzepts vorgegeben habe, habe sie ihr Leistungsbestimmungsrecht nach §§ 121 GWB, 31 VgV rechtmäßig ausgeübt. Den Beschaffungsbedarf dürfe sie selbst festlegen, da das Vergaberecht nicht das „Was“, sondern das „Wie“ der Beschaffung regele. Die Nachprüfungsinstanzen könnten nur die Art und Weise der Beschaffung überprüfen. Der nicht überprüfbare Festlegungsspielraum beziehe sich sowohl auf die Auswahl der Kriterien, anhand derer die Angebote bewertet werden, als auch auf die Methode, wie ein Wertungsergebnis ermittelt werde. Die Vorgabe der Methode, wie das Tochterunternehmen die Aufgabe zu erfüllen habe, genüge den Vorgaben nach § 31 Abs. 3 Satz 2 VgV.

Die Übertragung der Aufgabe zur Erstellung eines Phosphor-Konzepts sei zulässig, da die Antragsgegnerin keinen regulären Dienstleistungsauftrag vergeben habe. Sie suche vielmehr „in einem möglichst breiten Wettbewerb“ nach einem strategischen Partner, der größeren Einfluss auf die Erstellung des Konzepts habe und insbesondere sein Fachwissen bei der Lösung des Problems gestaltend mit einbringen solle. Darüber hinaus müsse die Konkretisierung der Leistung durch das Tochterunternehmen möglich sein. Schließlich konkretisiere das Tochterunternehmen auch Planung und Bau der Klärschlammverbrennungsanlage nach Zuschlagserteilung. Es sei nicht nachvollziehbar, warum beide Fälle unterschiedlich zu behandeln sein sollten. Die Auslagerung der Beschaffung auf das Tochterunternehmen verfolge den legitimen Zweck, Wettbewerb zu schaffen bzw. zu erhalten.

Die Antragsgegnerin meint, dass beide Aufgaben, und zwar sowohl der Bau der Klärschlammverbrennungsanlage als auch das Phosphor-Recycling Auftragsinhalt der Ausschreibung seien und keine Gründe ersichtlich seien, diese Aufgaben zu trennen. Ein solches Vorgehen sei doch im Falle von Bau- und Planungsleistungen ebenfalls rechtmäßig.

Im Übrigen verweist sie darauf, dass bei einer abschließenden Vergabe des Phosphor-Recyclings bzw. der Aschemonodeponierung zum jetzigen Zeitpunkt überhöhte Preise durch einen begrenzten Bewerberkreis zu erwarten seien. Der Antragstellerin komme insoweit eine hervorgehobene Marktstellung zu, da sie derzeit als einzige Unternehmerin ein großtechnisches Verfahren zum Phosphor-Recycling innehabe. Eine Benachteiligung der Antragstellerin nur durch die zeitlich verschobene Ausschreibung gehe damit nicht einher, da sie sich später am Vergabeverfahren beteiligen könne.

Die Antragsgegnerin meint, dass ihre Vorgehensweise deshalb vergaberechtlich gerechtfertigt sei. Soweit die Antragstellerin vortrage, dass die Übertragung der Aufgabe „Phosphor-Recycling“ auf den strategischen Partner auch dazu führe, dass gegebenenfalls keine europaweite Ausschreibung dieser Leistungen erfolgen werde, weil das neu gegründete Tochterunternehmen eben kein öffentlicher Auftraggeber sei, meint die Antragsgegnerin, dass das Tochterunternehmen selbstverständlich auch dann ein EU-weites Vergabeverfahren durchführen werde, auch wenn es nicht als öffentlicher Auftraggeber dazu verpflichtet sei.

Weiterhin hält die Antragsgegnerin ihre Zuschlagskriterien für sachgerecht. Die Aufgabe zum Phosphor-Recycling sei zulässigerweise ausgeklammert worden, so dass dafür weder Lösungen noch Preise angeboten werden müssten. Insofern müsse es diesbezüglich auch keine Bewertungs- oder Zuschlagskriterien geben. Vielmehr müsse diesbezüglich die Entwicklung auf dem Markt abgewartet werden. Zudem stehe den Nachprüfungsinstanzen in Bezug auf die Auswahl von Zuschlagskriterien nur ein begrenzter, insbesondere auf Vertretbarkeit, kontrollierbarer Festlegungsspielraum zu. Vorliegend gäbe es nachvollziehbare sachliche Gründe, warum man für das Phosphor-Recycling keine Lösungen und Preise abfrage. Denn der entsprechende Markt werde sich voraussichtlich erst in den nächsten Jahren entwickeln.

Auch die anderen in den Vergabeunterlagen genannten Zuschlagskriterien seien vergabegemäß. Insbesondere sei weder die Bewertung des Betriebsbeginns der KVA noch die Bewertung eines Betriebskonzepts vergaberechtswidrig, weil diesbezüglicher ein hinreichender Auftragsbezug vorliege.

So könne im Rahmen der Bewertung des Betriebskonzepts auch berücksichtigt werden, ob das Grundstück in das Eigentum des strategischen Partners übergehe oder lediglich ein Erbbaurecht bestehe. Da ein Erbbaurecht an einem Grundstück im Vergleich zum Eigentum an einem Grundstück Schwierigkeiten bei der Abwicklung nach Vertragsende hervorrufen könne, bestünde ein sachlicher Grund für die Besserbewertung der Eigentümerstellung.

Dass das Erbbaurecht sich auf 50 Jahre belaufe, sei sachlich gerechtfertigt, da der Entsorgungsvertrag Verlängerungsoptionen enthalte bzw. sich ohne Kündigung automatisch verlängere. Mit anderen Worten sei eine Vertragslaufzeit von mehr als 30 Jahren möglich. Dies sei zulässig, solange die Leistung irgendwann wieder ausgeschrieben werde. Die Beteiligung an einer Gesellschaft sei naturgemäß auf lange Laufzeiten und Bindungen angelegt. Im Übrigen betrage die Lebenszeit einer Klärschlammverbrennungsanlage etwa 35 bis 40 Jahre.

Die Ausführungen der Antragstellerin zur Gewinnausschüttung seien unerheblich, da die Antragsgegnerin über die Art und Weise der Gewinnausschüttung im Rahmen ihres Leistungsbestimmungsrechts entschieden habe. Da für alle Unternehmen dieselben Vorgaben Anwendung finden, seien private Unternehmen im Vergleich mit kommunalen Unternehmen nicht benachteiligt. Auch der vergaberechtliche Grundsatz der Kalkulationsfreiheit werde gewahrt, weil die Kalkulation auf Grundlage der vom Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung gesetzten Bedingungen zu erfolgen habe.

Darüber hinaus trägt die Antragsgegnerin vor, dass auch die für den Teilnahmewettbewerb gewählten Auswahl- und Eignungskriterien nicht zu beanstanden seien.

Das Kriterium „Lage des Grundstücks“ beschränke den Wettbewerb nicht willkürlich. Vielmehr handele es sich nach § 46 Abs. 3 Nr. 9 VgV um die „Ausstattung“ des Grundstücks, die die technische Leistungsfähigkeit des Bewerbers belege. Mit Rücksicht auf die Grundstückssuche habe die Antragsgegnerin den Bietern eine längere Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge eingeräumt. Die Bewertung der gewichteten Transportkilometer knüpfe an die Eigenschaft des Grundstücks an und sei als objektive Tatsache nichtdiskriminierend. Schließlich sei qualitativ besser, was ökologisch besser sei.

Erfahrungen im Betrieb einer Klärschlammverbrennungsanlage seien als Eignungs- und Auswahlkriterium nach § 46 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VgV ebenfalls zulässig. Die Differenzierung zwischen unterschiedlichen Verbrennungsanlagetypen sei ebenfalls sachlich begründet. Die Verbrennung in einer Monoverbrennungsanlage komme dem Beschaffungsbedarf am nächsten. Diese stelle mit der insoweit erforderlichen Wirbelschichtbefeuerung höhere technische Anforderungen an die Verbrennung. Bei der bloßen Mitverbrennung seien im Übrigen höhere Feuerungswärmeleistungen erforderlich.

Sofern eine Zwischenlösung erforderlich werde, sei eine unterschiedliche Bewertung erforderlich. Die Entsorgung in einer Monoverbrennungsanlage komme der beabsichtigten Entsorgung am nächsten und stelle andere Anforderungen an die Beschaffung als die bloße Mitverbrennung in einer Müllverbrennungsanlage oder einem Zementwerk. Bei der zuletzt genannten Entsorgung ist eine Phosphor-Rückgewinnung aus der insoweit verunreinigten Asche nicht möglich, was zu einer schlechteren Bewertung führe. Die Entsorgung mit Stein- oder Braunkohlefeuerungen erhielte überhaupt keine Punkte, da sie mit dem Ziel einer nachhaltigen Beschaffung unvereinbar sei.

Die Bewertung der Transportkosten sei auftragsbezogen, sachgerecht und nichtdiskriminierend. Mit Blick auf das Ziel einer wirtschaftlichen Beschaffung seien die Transportkosten zu reduzieren. Höhere Gesamtkosten bewirkten schlichtweg eine schlechtere Leistung. Die Methode der Transportkostenberechnung sei entgegen der Auffassung der Antragstellerin ebenfalls nichtdiskriminierend. Die Antragsgegnerin berücksichtige im Rahmen des Transportkostenzuschlags, dass eine unterschiedliche Entfernung mit unterschiedlichen Fixkosten verbunden ist.

Die Frist für die Entscheidung gemäß § 167 Abs. 1 GWB wurde bis Ablauf des 31. Mai 2021 verlängert. Am 16. April 2021 fand eine mündliche Verhandlung entsprechend § 128 a ZPO als Videokonferenz zwischen den Verfahrensbeteiligten und der Kammer statt. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Verfahrensakte und die Vergabeakte verwiesen.

II.

1. Die Vergabekammer Westfalen ist zuständig.

Sie ist örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin ihren Sitz im Regierungsbezirk .…. und somit im räumlichen Bezirk der Vergabekammer Westfalen hat, §§ 159 Abs. 3 Satz 1 GWB, 2 Abs. 2, Satz 1 VK ZustVO NRW.

Die Vergabekammer Westfalen ist sachlich zuständig. Mit der Vergabe einer strategischen Partnerschaft zur Klärschlammentsorgung ist ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag verbunden, der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist. Der von der Antragsgegnerin geschätzte Auftragswert beträgt mindestens .…. €.

2. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

2.1. Die Antragstellerin ist nach § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat zwar noch kein Angebot abgegeben, will sich aber an der Ausschreibung beteiligen und sieht sich durch die Vorgaben in der Leistungsbeschreibung, die zum Download bereit gestellt wurden, gehindert.

Indem die Antragstellerin die vermeintlichen Vergabeverstöße mit Schreiben vom 22. Januar und 11. Februar 2021 gerügt hat und diese im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren überprüfen lässt, hat sie ihr Interesse am Auftrag dokumentiert (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03).

Sie ist durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften möglicherweise in eigenen Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Als Ausgestaltung des Rechtsschutzbedürfnisses dient die Antragsbefugnis nur als grober Filter, um bereits nach dem Vortrag der Antragstellerin offensichtlich erfolglose Anträge von der Nachprüfung auszunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. April 2015, VII-Verg 35/14). Auf dieser Grundlage liegen Anknüpfungspunkte für mögliche Verstöße gegen vergaberechtliche Bestimmungen vor. Insbesondere erscheint es auf Grund der nicht eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung und der besonderen Ausgestaltung des Verfahrens möglich, dass die Beschaffung des Phosphor-Konzepts außerhalb des Wettbewerbs erfolgt. Für einen Bieter ist nicht erkennbar, ob die Antragsgegnerin die nicht weiter definierte Aufgabe überhaupt zur weiteren Ausgestaltung auf das Tochterunternehmen übertragen, sich insoweit ihrer Pflicht zur Bestimmung des Leistungsgegenstandes entziehen kann. In diesem Zusammenhang erscheint es außerdem möglich, dass die Antragsgegnerin die durch die Klärschlammentsorgung ab 2029 zusätzlich entstehenden Kosten nicht in ihre Wertung einbezogen hat. Die grundsätzlich unzulässige Vermischung von Eignung- und Zuschlagskriterien (vgl. wie vor) erscheint möglich, da die Antragsgegnerin bereits in der Bekanntmachung die Lage des Grundstücks sowohl in den Eignungs- als auch in den Wertungskriterien abfragt. Außerdem kommt ein Verstoß gegen § 51 Abs. 1 VgV in Betracht, da die Begrenzung der Bewerber anhand der gewichteten Transportkilometer pro Jahr nicht an die Eignung, sondern an die Transportleistungsfähigkeit eines Bewerbers anknüpft.

Schließlich erscheinen die geltend gemachten Verstöße im Zusammenhang mit den Zuschlagskriterien möglich. Insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich die mögliche Verletzung nur auf Grundlage des Vortrags der Antragstellerin ergibt und das von der Antragsgegnerin vorgetragene Selbstbestimmungsrecht insoweit noch unberücksichtigt bleiben muss.

2.2 Der Nachprüfungsantrag ist nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig, da die Antragstellerin die aus den Vergabeunterlagen ersichtlichen, etwaigen Verstöße gegen Vergabevorschriften innerhalb der Fristen von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 oder 3 GWB vor Abgabe ihres Teilnahmeantrags gerügt hat. Insbesondere konnte die Antragstellerin bereits im Teilnahmewettbewerb die nach ihrer Auffassung nicht hinreichend bestimmten Zuschlagskriterien rügen, obwohl in diesem Zeitpunkt noch nicht feststand, ob sie überhaupt als geeignete Bieterin ein Angebot legen können wird und insoweit betroffen sein kann. Die Vergabeunterlagen stehen interessierten Unternehmen bereits während des Teilnahmewettbewerbs zur Verfügung, vgl. § 41 Abs. 1 VgV. Die frühzeitige Zurverfügungstellung erfolgt unter anderem im Interesse der Bieter. Diese sollen sich auf vollständiger Tatsachengrundlage entscheiden, ob sie am Vergabeverfahren teilnehmen wollen (vgl. BT-Drucks. 87/16, Seite 195). Im Rahmen der insoweit erforderlichen gründlichen Sichtung der Vergabeunterlagen müssen Bieter im Gegenzug für die umfangreiche Information vermeintliche Verstöße bereits im Teilnahmewettbewerb rügen können. Dies entspricht Sinn und Zweck des § 160 Abs. 3 GWB, da die rechtzeitige Rüge öffentliche Auftraggeber zur Überprüfung ihrer Vergabeunterlagen veranlasst und in der Folge unnötige Vergabeverfahren vermeidet (vgl. Horn/Hoffmann, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, § 160 Rn. 41).

2.3 Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 2 GWB. Sie übernimmt als GmbH und juristische Person des Privatrechts die ihren Gesellschaftern nach § 20 Abs. 1 KrWG, § 5 Abs. 1 LAbfG obliegenden und im Allgemeininteresse liegenden nichtgewerblichen Aufgaben der Verwertung und Entsorgung der bei der Abwasserentsorgung und –aufbereitung anfallenden Abfälle. Im Gegenzug erfolgen Finanzierung und Aufsicht durch ihre Gesellschafter, also überwiegend durch kommunale Gebietskörperschaften nach §§ 99 Nr. 1 GWB, 1 Abs. 2 GO NRW.

3. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Die Antragsgegnerin verstößt mit ihrer Leistungsbeschreibung gegen Bestimmungen des Vergaberechts nach § 97 Abs. 6 GWB, da die Leistungsbeschreibung in Bezug auf die Erstellung des Phosphor-Konzepts nicht hinreichend bestimmt ist.

3.1 Gemäß § 121 Abs. 1 GWB ist in der Leistungsbeschreibung der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung enthält die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebots erforderlich ist, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung.

Die Antragsgegnerin beabsichtigt mit einem Unternehmen eine strategische Partnerschaft einzugehen. Die neu gegründete Gesellschaft soll dann einerseits eine Klärschlammverbrennungsanlage bauen und betreiben und zugleich ein Konzept zum Phosphor-Recycling erstellen, wobei das Recycling des Phosphors gesetzlich erst ab dem Jahre 2029 vorgesehen ist.

3.1.1 Soweit eine Vergabe einer Dienstleistung/ Bauleistung an eine gemischte privat-öffentliche Gesellschaft erfolgen soll, unterliegt bereits die Gründung der Gesellschaft dem Vergaberecht, soweit zeitgleich die Vergabe einer Leistung erfolgt, wie das vorliegend der Fall ist. Denn die neu gegründete Gesellschaft soll die Kläranlage errichten und betreiben sowie die „Aufgabe“ Phosphor-Recycling übernehmen.

3.1.2 Die Ausschreibung gliedert sich in die Auftragsgegenstände „Entsorgung des anfallenden Klärschlamms für den Zeitraum von 2024 bis mindestens 2043“ und „Planung der Umsetzung der Vorgaben der Abfallklärschlammverordnung ab dem Jahre 2029“.

Die Leistungsbeschreibung ist mit Blick auf die übrigen Vergabeunterlagen vorrangig darauf ausgerichtet, die Entsorgung des anfallenden Klärschlamms für den Zeitraum von 2024 bis mindestens 2043 sicherzustellen. Hierunter fallen neben der eigentlichen Klärschlammentsorgungsleistung auch die vorbereitenden Leistungen, wie der Kauf von Gesellschaftsanteilen und der ggf. erforderliche Bau einer Klärschlammverbrennungsanlage.

100

Dies ergibt sich aus dem Preisblatt, wonach die Grundlage der Kalkulation des Entsorgungspreises bei Nutzung einer eigenen Anlage zunächst nur der Entsorgungspreis im ersten Betriebsjahr ist und die Kosten der übrigen Betriebsjahre sich hieraus linear ableiten. Ein etwaiger Mehraufwand durch die ab 2029 erforderliche Monodeponierung bzw. Phosphor-Rückgewinnung ist insoweit zunächst nicht – auch nicht als Meilenstein in der Gesellschaftervereinbarung zwischen Antragsgegnerin und strategischem Partner – berücksichtigt.

101

Daneben ist der Beschaffungsbedarf bzw. ein Auftragsgegenstand auf funktionale Leistungsbestandteile ausgerichtet, soweit der strategische Partner gemeinsam mit der Antragsgegnerin in dem zu gründenden Tochterunternehmen ein Konzept zur Umsetzung der Abfallklärschlammverordnung planen und erarbeiten soll. Da sich die technischen Verfahren zur Phosphor-Rückgewinnung aus der Klärschlammasche überwiegend noch in der Entwicklung befinden, soll der strategische Partner auf Grundlage seines unternehmerischen Know-hows im Rahmen einer Marktrecherche nach der wirtschaftlichsten Alternative zur Umsetzung der Vorgaben der Abfallklärschlammverordnung suchen.

102

Die Kammer brauchte nicht zu entscheiden, ob abfallrechtliche Vorgaben die Einstufung als nur ein Auftragsgegenstand zwingend erforderlich machen. Dagegen spricht, dass die abfallrechtliche Verantwortung zur Entsorgung der Klärschlammasche entsprechend den Vorgaben der Abfallklärschlammverordnung ab 2029 sich auf die Art und Weise der Ausgestaltung der Entsorgung nicht auswirkt. Es ist mit anderen Worten unerheblich, ob der Verbrenner seine Pflicht zur Entsorgung des Verbrennungsrückstands selbst erfüllt oder sich zur Erfüllung seiner Pflicht eines Dritten bedient.

103

3.1.3 Der funktionale Teil der Leistungsbeschreibung, der sich auf die Rückgewinnung von Phosphor bezieht, ist jedenfalls nicht hinreichend bestimmt, unabhängig davon, ob dies ein eigenständiger Auftragsgegenstand ist oder von der Klärschlammentsorgung abfallrechtlich mitumfasst ist. Soweit sich die Leistungsbeschreibung auf die Planung und Umsetzung der Vorgaben der Abfallklärschlammverordnung bezieht, ist dieser Teil nicht hinreichend eindeutig und bestimmt genug im Sinne des § 121 Abs. 1 GWB.

104

a) Nach der Rechtsprechung des BGH muss aus den Vergabeunterlagen eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Voraussetzungen die Bieter erfüllen müssen, um den Auftrag erhalten zu können, und welche Erklärungen und Nachweise hierzu von ihnen verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Januar 2020, XIII ZR 21/19). Eine solche Vorgabe erfüllt der Teil der Leistungsbeschreibung, der sich mit dem Phosphor-Recycling beschäftigt, jedenfalls nicht. Diese benennt den Leistungsgegenstand nicht klar und erfüllt nicht die Anforderungen des § 121 Abs. 1 GWB. Denn die Leistungsbeschreibung bringt nicht zum Ausdruck, was ein Bieter „leisten“ soll. Es heißt ausdrücklich, dass die Leistungsbeschreibung keine technischen Vorgaben für das Phosphor-Recycling aus der Asche macht, sondern die neu gegründete Tochtergesellschaft zunächst ein Konzept erarbeiten soll. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist mit anderen Worten noch nicht entschieden, welchen Inhalt ein solches Konzept haben wird und wie das Phosphor-Recycling erfolgen soll.

105

b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Leistungsbeschreibung in Bezug auf das „Konzept Phosphor-Recycling“ funktionale Elemente enthält. Funktionale Leistungsbeschreibungen sind grundsätzlich nach § 121 Abs. 1 Satz 2 GWB zulässig und zeichnen sich dadurch aus, dass in einem Wettbewerb die Planung der Leistung und die Ausführung der Leistung miteinander kombiniert werden. Solche Leistungsbeschreibungen sind deshalb weniger bestimmt.

106

Aber eine funktionale Leistungsbeschreibung erfordert für ihre hinreichende Bestimmtheit ebenfalls, dass der öffentliche Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf mindestens mit Leistungsziel, den Rahmenbedingungen und den wesentlichen Einzelheiten der zu beschaffenden Aufgabe festgelegt hat (vgl. ständige Rechtsprechung, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Februar 2001, Verg 14/00; daran anknüpfend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juni 2013, Verg 7/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. März 2013, Verg 53/12; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2019, Verg 56/18), und zwar so, dass mit Veränderungen nicht mehr zu rechnen ist. Mit anderen Worten muss er bei funktionalen Ausschreibungen einen Rahmen vorgeben, um der Gefahr ergebnisorientierter Entscheidungen vorzubeugen und um die Transparenz des Verfahrens und die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 4/17). Innerhalb dieses Rahmens können Bieter ihre Expertise einbringen, indem sie Teilaufgaben bei der Planung und Konzeptionierung übernehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Februar 2001, Verg 14/00). Das bedeutet, dass auch eine funktionale oder teilfunktionale Ausschreibung den öffentlichen Auftraggeber nicht von jeder eigenen Planungsleistung freistellt (vgl. Lampert, in: Beck’scher Vergaberechtskommentar zum GWB, § 121 Rn. 110).

107

Der mit der Leistungsbeschreibung vorgegebene Rahmen genügt diesen Anforderungen nicht. Die Antragsgegnerin beschreibt nur die Aufgabe, ein Konzept zu erstellen, wie Klärschlamm entsprechend den Vorgaben der Abfallklärschlammverordnung ab 2029 wirtschaftlich zu entsorgen ist. Welche Kriterien an die Wirtschaftlichkeit der Entsorgung zu stellen sind und ab welchem Zeitpunkt eine Aschemonodeponierung der Phosphor-Rückgewinnung vorzuziehen ist, ist den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen. Ein Bieter kann beispielsweise nicht erkennen, ob und in welchem Umfang eine wirtschaftliche Klärschlammentsorgung gleichzeitig nachhaltig erfolgen muss. Darauf deutet etwa die Präambel der Gesellschaftsvereinbarung zwischen strategischem Partner und der Antragsgegnerin hin, wonach das Tochterunternehmen die nachhaltige, sichere und wirtschaftliche Entsorgung der Klärschlämme sicherstellen soll. Gleiches gilt für die Projektübersicht, die eine umweltgerechte, günstige und nachhaltige Entsorgung fordert. Insoweit ist den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen, auf welchen Zeitraum sich die Betrachtung beziehen soll. Schließlich ist unklar, ob die großtechnische Rückgewinnung von Phosphor aus Klärschlämmen überhaupt möglich und in der Folge in die Betrachtung mit einzubeziehen ist.

108

Die Antragsgegnerin trägt selbst umfassend vor, dass es zurzeit noch kein verlässliches technisches Verfahren für das Phosphor-Recycling gibt, diese „Leistung“ somit noch nicht einmal beschrieben werden kann. Ein öffentlicher Auftraggeber ist aber verpflichtet, alle Angaben zu machen und alle Umstände einzubeziehen, damit eine Erbringung der Leistung durch die Bieter möglich ist. Leistungsziele müssen feststehen und die Rahmenbedingungen müssen für ein Konzept vorgegeben werden. Denn die Bieter müssen zum gegenwärtigen Zeitpunkt ihre Angebote aufgrund der Auftragsgegenstände fertigen können. Sie müssen somit die Errichtung und das Betreiben der Kläranlage entsprechend den Vorgaben der Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung kalkulieren und sie müssen die „Aufgabe“ Phosphor-Recycling einpreisen. Wenn aber diese „Aufgabe“ gegenwärtig nicht bestimmt bzw. definiert werden kann, dann kann ein Bieter dafür auch kein wirtschaftlich kalkuliertes Angebot abgeben. Wenn man ohne nähere Angaben in der Leistungsbeschreibung von den Bietern ein Konzept fordert, dann fehlt letztlich die Vergabe- bzw. Marktreife (so auch OLG Naumburg, Beschluss vom 19. September 2002, Verg 02/02).

109

c) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zudem, was im Übrigen auch unstreitig in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde, dass es sich keinesfalls um einen kleinen und überschaubaren Teil der Leistungsbeschreibung handelt. Die Verfahrensbeteiligten waren übereinstimmend der Auffassung, dass die Aufgabe „Phosphor-Recycling aus der Klärschlammasche“ einen erheblichen Leistungsumfang hat und es sich eben nicht um eine geringfügige Nebenleistung handelt.

110

d) Die Übertragung der Aufgabe „Erstellung eines Konzepts für Phosphor-Recycling“ führt zu einem Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz, weil eine undefinierte Leistung bzw. ein undefinierter Auftragsgegenstand, nicht zur weiteren Bestimmung und Ausgestaltung auf die neu gegründete Gesellschaft übertragen werden kann. Damit entfällt – so zutreffend die Antragstellerin – für diese Auftragsvergabe der Wettbewerb. Denn die Bieter haben keine Anhaltspunkte für die Erstellung der Angebote; Welchen Inhalt sollte ein solches Angebot haben, wenn ein öffentlicher Auftraggeber nicht sagt, was konkret geschuldet wird.

111

Durch die Übertragung der Konzepterstellung auf den strategischen Partner besteht die Möglichkeit seiner Bevorzugung, indem er die Wirtschaftlichkeit des Phosphor-Konzepts auf das von ihm angewendete Verfahren zur Phosphor-Rückgewinnung bzw. Monodeponierung ausrichtet (vgl. in ähnlichen Fallkonstellationen: Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21. Mai 2015, Rn. 27). Dieser Gefahr ergebnisorientierter Entscheidungen muss die Antragsgegnerin bereits bei der Ausgestaltung des Verfahrens entgegenwirken (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17).

112

3.2 Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin rechtfertigt das Leistungsbestimmungsrecht ihre Vorgehensweise nicht.

113

Nach dem Leistungsbestimmungsrecht kann der öffentliche Auftraggeber darüber entscheiden, ob und was er beschaffen will und welche Anforderungen die zu beschaffende Leistung erfüllen soll (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Juni 2016, Verg 53/17). Nach ständiger Rechtsprechung besteht diese Entscheidungsfreiheit nur in den vergaberechtlichen Grenzen (vgl. aaO m.w.N.). Diese sind gewahrt, „sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind, und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert“ (vgl. aaO m.w.N.).

114

Die Auslagerung der Beschaffung des Phosphor-Konzepts auf das Tochterunternehmen ist Gegenstand der vergaberechtlichen Nachprüfung, da die Ausgestaltung des Verfahrens („Wie“) nicht unter das Leistungsbestimmungsrecht fällt. Die zeitliche Auseinanderziehung des Beschaffungsvorgangs betrifft nicht die Frage, ob und was zu beschaffen ist. Diesbezüglich hat die Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung, Buchstabe O. die Aufgabe klar vorgegeben, dass das zu gründende Tochterunternehmen ein Konzept zum Umgang mit den durch die Abfallklärschlammverordnung geänderten Vorgaben („Ob“) zu erarbeiten hat. Vielmehr geht es um die Rechtmäßigkeit einer besonderen Ausgestaltung des Verfahrens, da die Antragsgegnerin versucht, durch eine Ausgliederung des Beschaffungsvorgangs auf den nach ihrem Vortrag derzeit noch nicht ausgereiften Markt zu reagieren. Dies ist der internen Entscheidung, Klärschlamm überhaupt entsprechend den Vorgaben der Abfallklärschlammverordnung umzusetzen, nachgelagert (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 12. März 2020, VK 1 – 1/20; Willweber, in: Heiermann/Zeiss/Summe, jurisPK-Vergaberecht, § 14 Rn. 104 f.).

115

Mit anderen Worten rechtfertigt das Leistungsbestimmungsrecht nicht, dass die Leistungsbeschreibung unbestimmt ist. Denn nachdem sich der öffentliche Auftraggeber für den Inhalt entschieden hat, muss er im Anschluss daran die Leistung im Rahmen des Mach- und Zumutbaren hinreichend beschreiben, sodass eine vernünftige Kalkulation und die Abgabe vergleichbarer Angebote möglich ist (vgl. VK Berlin, Beschluss vom 13. September 2019, VG – B 1 – 13/19). Anders als bei Planung und Bau der Klärschlammverbrennungsanlage sind Leistungsinhalt und –umfang zur Umsetzung der Vorgaben der Abfallklärschlammverordnung ab 2029 allerdings unklar, obwohl diese bereits im jetzigen Zeitpunkt Gegenstand des Vergabeverfahrens sind. Dass die Antragsgegnerin nicht nach einem Dienstleister, sondern nach einem strategischen Partner sucht und diesem die nähere Ausgestaltung des Auftragsgegenstands überlassen will, ändert an der unbestimmten Leistungsbeschreibung und dem damit verbundenen unklaren Leistungsinhalt nichts.

116

3.3 Es ist nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt alle Leistungen, sei es die Klärschlammverbrennung als auch die ordnungsgemäße Entsorgung der Asche ab dem Jahre 2029 auf den strategischen Partner übertragen will. Möglicherweise ist das auch wirtschaftlicher, weil die Antragsgegnerin annimmt, dass in den nächsten Jahren der technische Fortschritt die Maßnahmen im Rahmen des Phosphor-Recyclings erheblich günstiger werden lässt. Andererseits ist es grundsätzlich vergaberechtlich nicht möglich, Leistungen oder Aufgaben an „Dritte“ zu vergeben, die ihrerseits nicht ausschreibungspflichtig nach dem GWB sind. Denn damit wird eine Leistung, die durch einen öffentlichen Auftraggeber im Wettbewerb vergeben werden muss, aus dem Wettbewerb genommen. Es müssten dann weder konkrete Vorgaben (erschöpfende Leistungsbeschreibung) gemacht werden noch würden durch die Bestimmung von Zuschlagskriterien die Wertigkeit der Leistungen überprüft. Wenig hilfreich ist dann, soweit die Antragsgegnerin vorträgt, dass jedenfalls der „Dritte“ gegebenenfalls eine europaweite Ausschreibung durchführen wird. Dazu wäre ein Dritter nicht verpflichtet und ein Rechtsschutz durch eine Vergabekammer, die lediglich öffentliche Auftraggeber überprüft, wäre nicht möglich.

117

3.4 Da der Nachprüfungsantrag bereits auf dieser Grundlage Erfolg hat, brauchte nicht darüber entschieden werden, ob die weitergehenden Rügen der Antragstellerin betreffend die Auswahl- und Zuschlagskriterien ebenfalls begründet sind. Denn die Antragsgegnerin wird möglicherweise ihre Leistungsbeschreibung insgesamt neu konzipieren, so dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht klar ist, welche Vorgaben weiterhin Inhalt dieser Ausschreibung sein werden.

118

4. Die Vergabekammer entscheidet gemäß § 168 Abs. 1 GWB, ob die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen. Die Antragstellerin ist bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt durch die Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung in ihren Rechten verletzt, weil die Teilnahme am Verhandlungsverfahren für sie nur Sinn ergibt, wenn bestimmte Vorgaben in der Leistungsbeschreibung geändert werden.

119

Die Kammer verfügt deshalb, dass auf der Grundlage der vorliegenden Leistungsbeschreibung kein Auftrag vergeben werden darf. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, ihre Vorstellung in Bezug auf das Phosphor-Recycling unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten. Entweder muss diese Aufgabe näher beschrieben werden oder aus der Ausschreibung herausgenommen werden oder es muss ein anderes Vergabeverfahren, beispielsweise wettbewerblicher Dialog/ Innovationspartnerschaft gewählt werden. Denkbar wäre auch, nur den Teilbereich „Phosphor-Recycling“ auszuschreiben. Das bleibt aber der Antragsgegnerin überlassen.

120

Ob darüber hinaus noch weitere Parameter aus der Ausschreibung, wie beispielsweise die Wertung von Transportkilometern oder die Anforderungen an die Eigentumsverhältnisse am Grundstück, überarbeitet werden sollen, muss zum gegenwärtigen Zeitpunkt der Antragsgegnerin überlassen werden. Denn diesbezüglich gilt, dass der öffentliche Auftraggeber ein Gesamtkonzept für seine Ausschreibung entwickeln muss, wobei es nicht Sache einer Vergabekammer ist, dem öffentlichen Auftraggeber Vorgaben lediglich in Bezug auf einzelne Inhalte der Ausschreibung zu machen.

121

Im Ergebnis wird dem Nachprüfungsantrag somit stattgegeben.

122

III.

123

Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I. S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

124

Die Gebühr beträgt gemäß § 182 Abs. 2 GWB mindestens 2500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50.000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100.000 Euro erhöht werden. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 3 GWB die Kosten zu tragen.

125

Ausgehend von einem geschätzten Auftragswert in Höhe von jedenfalls über ….. für einen Zeitraum von mindestens 20 Jahren beträgt die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung der Tabelle des Bundes und der Länder 50.000,00 €. Die Tabelle des Bundes endet bei einem Auftragswert von 70.000.000,00 €. Es besteht aber die Möglichkeit, nach der Formel in der Tabelle, die Gebühr konkreter zu berechnen und damit auf einen Wert von bis zu 100.000,00 € zu kommen. Die Kammer geht aber über die vorgegebene Gebühr hier nicht hinaus, obwohl der von der Antragsgegnerin geschätzte Auftragswert bereits höher liegt. Vielmehr belässt sie es bei einer Gebühr von 50.000,00 €, weil schwerpunktmäßig nur über die Aufgabe „Phosphor-Recycling“ entschieden wurde, sodass der personelle und sachliche Aufwand sich in Grenzen hielt.

126

Diese Gebühr ist der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

127

Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er gemäß § 182 Abs. 4 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung war wegen der Komplexität der vergaberechtlichen Fragestellungen notwendig. Das Vergaberecht ist eine überdurchschnittlich komplexe Materie, die durch komplizierte EU-rechtliche Fragen überlagert ist. Daneben ist das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich konzipiert, so dass auch prozessuale Kenntnisse erforderlich sind, um eigene Rechte wirksam wahren zu können. Diese Aufwendungen werden der Antragsgegnerin als unterliegende Partei gemäß § 182 Abs. 4 GWB auferlegt.

Vergabekammer Westfalen, VK 1 - 6/21