Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines Betriebsprüfungsbescheides der Beklagten, mit dem diese eine Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von insgesamt 437.072,75 €, inklusive Säumniszuschlägen in Höhe von 120.200,00 € geltend macht.

Der Kläger war - jedenfalls im streitgegenständlichen Zeitraum - als Gewerbetreibender und Inhaber zweier Pizzerien eingetragen.

Das Hauptzollamt Münster führte eine Prüfung anlässlich der vorgenannten Betriebe (die Betriebsnummern lauten 00000000 und 00000000) durch und befragte den Kläger. Hierbei führte er aus, dass er zuvor Arbeitnehmer in der Pizzeria gewesen wäre und auf Empfehlung der Herren Y., der vorherigen Inhaber, mit Abschluss eines Pachtvertrages das Personal der Pizzeria übernommen hätte. Er wäre aber nie als Chef wahrgenommen worden. Es hätte nach Außen und gegenüber den Mitarbeitern nicht bekannt werden sollen, dass er der neue Betreiber sei. Er hätte es aber von sich aus den Arbeitnehmern zum Teil gegenüber kommuniziert. Die Herren Y. hätten immer den Lohn ausbezahlt, über die Arbeitszeiten und Urlaubszeiten entschieden und auch über Entlassungen. Er hätte nicht gewusst, wer wie viel verdient und ob die jeweiligen Mitarbeiter angemeldet wurden.

Gegenüber dem Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung führte er aus, er hätte die Buchhaltung nie gemacht, sondern die Herren Y.. Er hätte lediglich unterschrieben. Auf dem Papier wäre er Chef gewesen. Die täglichen Lohnzahlungen hätte er laut Aufzeichnungen getätigt. Er hätte die tatsächlichen Umsätze aufgeschrieben, wäre zu den Herren Y. gefahren und hätte diesen die Aufzeichnungen übergeben. Die Bareinnahmen hätte er abends mitgenommen und wäre einmal die Woche zu den Herren Y. gefahren. Diese hätten ihm dann gesagt, was er noch an Rechnungen bezahlen müsse. Er hätte mit der Geschäftsführung nichts zu tun gehabt. Um die Einstellung von Personal hätte er sich nie gekümmert. Die Herren Y. hätten ihm gesagt, dass er niemandem sagen solle, dass er der Chef sei. Die Höhe des Arbeitslohns sei von den Herren Y. bestimmt worden.

Die Beklagte führte in der Zeit vom 19.05.2017 bis 03.08.2018 für den Betrieb des Klägers - dessen Pizzeria in S. (Betriebsnummer 00000000) - eine Betriebsprüfung nach § 28p Sozialgesetzbuch (SGB) IV i.V.m. den §§ 2,6 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) durch.

Mit Bescheid vom 17.09.2018 machte die Beklagte eine Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von insgesamt 437.072,75 €, inklusive Säumniszuschlägen in Höhe von 120.200,00 €, für den Prüfzeitraum vom 01.08.2011 bis 31.08.2016 geltend.

Das Hauptzollamt Münster, Finanzkontrolle Schwarzarbeit H., habe als Zusammenarbeitsbehörde im Rahmen des dort geführten Verfahrens (Aktenzeichen: EV 000/00 - E 000000) der Beklagten Unterlagen zur sozialversicherungsrechtlichen Auswertung und Prüfung übersandt.

Die Ermittlungen hätten folgende Feststellungen ergeben: Mehrere Arbeitnehmer wären nicht bzw. nicht vollständig zur Sozialversicherung gemeldet worden und es wären keine bzw. zu wenig Beiträge nachgewiesen worden. Es würden Säumniszuschläge berechnet werden. Die Auswertung der Beweise hätte ergeben, dass der Kläger als verantwortlich Handelnder Personen (Arbeitnehmer) beschäftigt habe. Die Beklagte ginge davon aus, dass die Personen für den Kläger eine Arbeit von wirtschaftlichem Wert erbracht haben und abhängig und weisungsgebunden beschäftigt gewesen seien. Hinsichtlich der namentlich unbekannten Arbeitnehmer hätte die Beklagte den Kläger über ihre Absicht unterrichtet, ihm gegenüber Beitragsforderungen geltend zu machen, sofern er die zur Durchführung einer Prüfung erforderlichen Unterlagen nicht vorlege. Dieser Vorlagepflicht sei der Kläger nicht nachgekommen.

Im Rahmen der Anhörung sei vom Kläger darauf hingewiesen worden, dass er nicht Arbeitgeber wäre. Er habe um weitere Zeugenbefragungen gebeten. Daraufhin seien diverse Arbeitnehmer sowie der Kläger zu den tatsächlichen Verhältnissen befragt worden.

Laut Aussagen der Arbeitnehmer hätte der Kläger als Chef bzw. Geschäftsführer fungiert. Die beiden Y. Brüder hätten ihm unterstützend beigestanden.

In dem Schreiben vom 16.04.2018 habe der Kläger darauf hingewiesen, dass die Aussagen der Arbeitnehmer teilweise unrichtig seien und, dass sämtliche Entscheidungen durch X. und B. Y. getroffen worden wären.

Arbeitgeber sei, wer die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers kraft Arbeitsvertrages fordern kann und das Arbeitsentgelt schuldet. Die Arbeitgeberstellung werde maßgeblich vom Direktionsrecht geprägt, kraft dessen der Arbeitgeber die konkrete Leistungspflicht des Arbeitnehmers hinsichtlich Art, Ort, Zeit und Weise näher gestalten kann.

Im Zweifel sei darauf abzustellen, wer jeweiliger Gläubiger des Anspruchs auf Arbeitsleistung und zugleich jeweiliger Schuldner des Arbeitsentgelts gegenüber dem Arbeitnehmer ist.

Es wäre festzustellen, dass der Kläger Arbeitgeber sei. Die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer werde dem Kläger geschuldet und der Kläger schulde den Arbeitnehmern das Arbeitsentgelt.

Aufgrund der Ermittlungen des Finanzamtes für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung N. sei festgestellt worden, dass die bisher angegebenen Umsätze unzutreffend seien. Durch Schwarzeinkäufe, unzutreffende Kassenführung und bar ausgezahlte zusätzliche Lohnzahlungen seien neue Umsätze ermittelt worden.

Im Rahmen der Durchsuchung am 05.09.2016 seien handschriftliche Aufzeichnungen für den Zeitraum Juni bis August 2016 beschlagnahmt worden, aus denen hervorgehe, dass täglich Lohnzahlungen an nicht näher bekannte Arbeitnehmer erfolgten.

Des Weiteren seien Unterlagen gefunden worden, aus denen hervorginge, dass lediglich 50% der Einnahmen der Besteuerung zu Grunde gelegt wurden.

Es seien nun im Rahmen der Betriebsprüfung die bar bezahlten Löhne ins Verhältnis zu den Umsätzen gesetzt worden. Es würde davon ausgegangen werden, dass diese Verhältnisse im kompletten Prüfungszeitraum Anwendung fanden.

Der Kläger habe der Einzugsstelle für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag die Personen nicht oder nur teilweise gemeldet und für sie entweder keine Beiträge oder Beiträge nicht in der richtigen Höhe zur Sozialversicherung nachgewiesen. Ferner habe er der für den Einzug des Gesamtsozialversicherungsbeitrages zuständigen Einzugsstelle für eine Anzahl nicht namentlich zu ermittelnder Arbeitnehmer keine Meldungen eingereicht, für sie keine Beiträge zur Sozialversicherung nachgewiesen und für sie offensichtlich keine vollständigen Entgeltaufzeichnungen geführt.

Die Beitragsberechnung erfolge auf Grundlage der durch die Finanzbehörde ermittelten Nettoumsätze aus den Jahren 2011 bis 2016, da keine personenbezogenen Unterlagen über eventuelle Schwarzlohnzahlungen oder weitere Arbeitnehmer vorhanden sind.

Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag werde festgesetzt ohne die Namen der einzelnen Arbeitnehmer zu nennen, weil der Kläger die Aufzeichnungspflichten unzureichend erfüllt habe. Die Beklagte hätte im Rahmen der Amtsermittlungspflicht nach § 20 SGB X versucht, den Sachverhalt aufzuklären. Die Amtsermittlungspflicht fände ihre Grenze im Gebot der Verhältnismäßigkeit. Nachdem die Beklagte ihr pflichtgemäßes Ermessen ausgeübt habe, wäre in diesem Fall der Erlass eines Summenbeitragsbescheides nach § 28f Abs. 2 SGB IV zulässig.

Soweit der Arbeitgeber gegen seine Auszeichnungspflichten verstoße und alle anderen Möglichkeiten der Entgeltermittlung ergebnislos ausgeschöpft wurden, könne auf Grundlage des Nettoumsatzbetrages ein branchenspezifischer Lohnkostenanteil (auch Lohnquote genannt) und damit die Beitragsbemessungsgrundlage ermittelt werden. Der Lohnkostenanteil betrage im Fall des Klägers 31%. Dieses Verhältnis sei aus den Zahlungen an bekannte und unbekannte Arbeitnehmer und dem neu ermittelten Umsatz berechnet worden. Von dem so ermittelten Betrag seien die bereits gemeldeten Arbeitsentgelte in Abzug gebracht worden. Die bisher zu wenig entrichteten Pflichtbeiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung sowie Umlagebeträge aus der Differenz würden anlässlich der Betriebsprüfung nacherhoben werden.

Bei dem vorliegenden Sachverhalt handele es sich um vorsätzlich vorenthaltene Sozialversicherungsbeiträge und Umlagen, so dass die Beitragsansprüche nach § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV nicht verjährt seien.

Für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Arbeitgeber nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, sei für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag in Höhe von 1 v. H. zu zahlen, § 24 Abs. 1 SGB IV. Für Beiträge aufgrund einer Betriebsprüfung gelte dies nach § 24 Abs. 2 SGB IV nicht, soweit der Arbeitgeber unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Bei Schwarzarbeit und illegaler Beschäftigung habe der Beitragsschuldner mindestens grob fahrlässig keine Kenntnis von seiner Beitragsschuld. Unverschuldete Unkenntnis könnte deshalb nicht geltend gemacht werden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Bescheid der Beklagten vom 17.09.2018 Bezug genommen.

Der Kläger legte gegen den Bescheid am 17.10.2018 Widerspruch ein und beantragte zugleich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches gegen den Bescheid.

Zur Begründung führte er insbesondere an, dass es dabei verbliebe, dass er nicht Arbeitgeber der etwaigen Beschäftigten gewesen wäre. Insbesondere würde es nicht darauf ankommen, ob er tatsächlich und direkt den vermeintlichen Angestellten Weisungen erteilt habe, sondern für wen das Weisungsrecht wirksam begründet worden ist. Wie auch schon die Zeugin K. S. unter dem 24.01.2018 mitgeteilt hätte, wäre aus deren Sicht der Hauptverantwortliche W. Y. gewesen. Nach deren Ansicht sei der Kläger nur eine Art „Vorarbeiter“ gewesen. Gleiches hätte auch Frau T. unter dem 15.02.2018 bestätigt, als dass sie mitgeteilt habe, dass für sie W. Y. der Chef gewesen wäre. Dies sogar noch im Sommer 2017. Auch Herr O. hätte gemäß Aussage vom 14.02.2019 bestätigt, dass er den Arbeitsvertrag mit B. Y. im Jahr 2013 ausgehandelt hätte. Auch dieser hätte bestätigt, dass B. Y. die entsprechende Mitarbeiterbesprechung durchgeführt habe. Auch hätte er bestätigt, dass sich der Kläger nicht als „Chef“ vorgestellt habe.

Festzustellen wäre somit, dass ein entsprechendes Weisungsrecht vor allem - auch aus der Wahrnehmung der Angestellten - für die Herren Y., nicht allerdings für den Kläger begründet worden wäre. Von daher wäre auch nicht davon auszugehen, dass die Mitarbeiter „Angestellte“ des Klägers gewesen sind.

Die festgestellte „Lohnquote“ von 31% berücksichtige nicht, dass in den „vermeintlichen Lohnzahlungen“ auch noch die „schwarze Pacht“ nicht berücksichtigt wurde. Bei der Schwarzpacht handele es sich um einen Betrag in Höhe von 2.500,00 €. Auch könnten die Feststellungen zu den Schwarzlohnaufzeichnungen nicht nachvollzogen werden.

Im Übrigen wäre es auch unzutreffend, dass hier Schwarzlöhne an unbekannte Mitarbeiter gezahlt worden seien. Die entsprechenden Löhne seien an die vorhandenen Mitarbeiter ausgekehrt worden. Vorliegend wäre zu berücksichtigen, dass bei Teilschwarzlöhnen wie hier davon auszugehen sei, dass die Arbeitnehmer ihre Lohnsteuerkarte vorgelegt haben. Für die überschlägige Hochrechnung der festgestellten Schwarzlöhne auf einen Bruttolohn gem. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV wäre daher von der günstigeren Lohnsteuerklasse I auszugehen. Im Übrigen hätte es sich auch unter Berücksichtigung der Schwarzlohnzahlungen bei den meisten Angestellten um geringfügig Beschäftigte gehandelt.

Unberücksichtigt wäre auch geblieben, dass die Lohnquote, wenn überhaupt, erst in dem Jahr 2016 auf die angeblich fertiggestellten Zahlen angestiegen sei.

Jedenfalls wäre schon festzustellen, dass die „Ermittlungen“ hinsichtlich der vermeintlichen Schwarzlohnzahlungen schon „fehlerhaft“ durchgeführt worden seien. Dementsprechend wäre die Veranlagung auch der Höhe nach unzutreffend erfolgt.

Unter dem 03.06.2019 lehnte die Beklagte den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der festgestellten Beitragsnachforderung ab. Nach § 86a Abs. 3 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) könne die Aussetzung der Vollziehung nur erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- und Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Keine dieser Voraussetzungen wären im vorliegenden Fall erfüllt. Für die vom Kläger vorgetragenen Einwände lägen keine Belege vor. Der Kläger wäre unstreitig offizieller Betreiber des Betriebes in S.. Die befragten Arbeitnehmer nähmen den Kläger durchaus als Führungskraft wahr. Ein Nachweis dafür, dass er lediglich seinen Namen zur Verfügung gestellt hätte ohne Betreiber des Unternehmens zu sein, läge nicht vor.

Gleiches gelte für den Einwand hinsichtlich der ermittelten Lohnquote. Offensichtlich entsprächen die zu dem Unternehmen geführten Entgeltunterlagen nicht den tatsächlichen Verhältnissen. Es seien Umsätze erzielt worden, die nicht in der Steuererklärung deklariert worden sind. Gleichzeitig seien Entgelte bar ausgezahlt worden, für die weder Beiträge zur Sozialversicherung noch Umlagen gezahlt worden sind (Schwarzlöhne). Die Lohnquote in Höhe von 31% sei anhand der vom Finanzamt bei einer Durchsuchung gefundenen Aufzeichnungen ermittelt worden. Für den vom Kläger vorgetragenen Einwand, in den aufgefundenen Lohnunterlagen wären Pachtzahlungen enthalten, die lediglich als Lohnaufwand bezeichnet worden wären, läge kein Beweis vor.

Anhand der vorgelegten Unterlagen sei nicht nachvollziehbar, welcher Mitarbeiter Schwarzlöhne erhalten hat. Auch die Höhe der gezahlten Schwarzlöhne sei geschätzt worden. Sofern der Kläger für alle von ihm beschäftigten Arbeitnehmer vollständige und prüffähige Entgeltaufzeichnungen geordnet und überschaubar zur Prüfung vorlege, sodass eine personenbezogene Zuordnung der von ihm gezahlten Schwarzlöhne möglich ist, werde der Bescheid entsprechend korrigiert. In diesem Fall würden dann auch für die Hochrechnung die individuellen Steuermerkmale (sofern feststellbar) der jeweils betroffenen Arbeitnehmer berücksichtigt werden. Solange die vollständigen Entgeltaufzeichnungen nicht vorliegen, sei bei der Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ausschließlich der Eingangssteuersatz der Steuerklasse VI zzgl. des auf die Lohnsteuer entfallenden Solidaritätszuschlags heranzuziehen.

Der Kläger hat gegen die Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung am 14.08.2019 vor dem hiesigen Gericht zu dem Az. S 24 BA 70/19 ER ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren geführt mit dem Antrag, die aufschiebende Wirkung der Widersprüche vom 16.10.2018 gegen die Bescheide vom 17.09.2018 anzuordnen.

Das Sozialgericht Münster hat mit Beschluss vom 18.11.2020 die aufschiebende Wirkung der Widersprüche vom 16.10.2018 gegen die Beitragsbescheide der Antragsgegnerin vom 17.09.2018 angeordnet.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Beschluss des SG Münster vom 18.11.2020 - Az. S 24 BA 70/19 ER - Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen den vorgenannten Beschluss Beschwerde vor dem Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen zu dem Az. L 8 BA 195/20 B ER eingelegt.

Mit Beschluss vom 19.01.2022 hat das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen den Beschluss des Sozialgerichts Münster vom 18.11.2020 geändert, den Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen den zur Betriebsnummer 0000000 ergangenen Bescheid vom 17.09.2018 abgelehnt und die Beschwerde im Übrigen zurückgewiesen.

Im Hinblick auf den im hiesigen Verfahren streitgegenständlichen Bescheid wurde insbesondere ausgeführt, dass nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung mehr dafür als dagegen spräche, dass sich dieser Bescheid im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen werde. Der Bescheid sei formell rechtswidrig, da es an der sachlichen Zuständigkeit der Antragsgegnerin für dessen Erlass fehle. Gem. § 28p Abs. 2 S. 2 SGB IV stimmten sich die Träger der Rentenversicherung darüber ab, welche Arbeitgeber sie prüfen; ein Arbeitsgeber sei - um Mehrfachprüfungen zu vermeiden - jeweils nur von einem Träger der Rentenversicherung zu prüfen. Erfasst würde mit der Regelung des § 28p Abs. 2 S. 2 SGB IV - auch wenn nicht expressis verbis benannt - die sachliche Zuständigkeit, da die Vorgaben zur örtlichen Zuständigkeit in § 28p Abs. 2 S. 1 SGB IV niedergelegt seien. Die von den Trägern der Rentenversicherung im Rahmen ihrer Verpflichtung zur Abstimmung getroffenen Regelungen seien im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung zu den Prüfungen der Rentenversicherungsträger bei den Arbeitgebern vom 03.11.2010 (im Folgenden: GR) unter Ziffer 1.2 „Ausschluss von Mehrfachprüfungen“ niedergelegt.

Gem. Ziff. 1.2.1 S. 3 GR erfolge die Aufteilung im Verhältnis zwischen den Regionalträgern und der Deutschen Rentenversicherung Bund anhand der Prüfziffer in der Betriebsnummer des Arbeitgebers oder der abrechnenden Stelle nach § 28p Abs. 6 SGB IV. Bei Ad-hoc-Prüfungen - wie hier - bestimme sich die Prüfzuständigkeit grundsätzlich nach der Betriebsnummer des Arbeitgebers. Die DRV Bund, hier die Antragsgegnerin, prüfe dabei Arbeitgeber, in deren Betriebsnummer die Prüfziffer 0 bis 4 lautet, die Regionalträger prüften in ihrem Zuständigkeitsbereich Arbeitgeber, in deren Betriebsnummer die Prüfziffer 5 bis 9 lautet (Ziff. 1.2.1 S. 4 GR). Die Prüfziffer sei die letzte Ziffer der Betriebsnummer. Ausgehend von der für den Betrieb des Antragstellers in S. vergebenen Betriebsnummer 00000000, zu der der hier streitige Bescheid ergangen ist, lautet die Prüfziffer 9, sodass vorliegend nicht die DRV Bund als Bundesträger und damit nicht die Antragsgegnerin, sondern ein Regionalträger für den Erlass eines Prüfbescheides gem. § 28p SGB IV sachlich zuständig sei.

Eine sachliche Zuständigkeit der Antragsgegnerin für den hier im Verfahren streitigen Bescheid folge auch nicht aus dem Umstand, dass der Antragsteller als Einzelunternehmer zwei Betriebe betreibt und die Antragsgegnerin für den anderen, unter der Betriebsnummer 00000000 geführten Betrieb (Prüfziffer 4) sachlich zuständig ist. Die Erforderlichkeit der Vergabe von zwei Betriebsnummern ergebe sich daraus, dass sich die Betriebe des Antragstellers in zwei verschiedenen Gemeinden befinden, der Betrieb mit der Betriebsnummer 00000000 in S. und derjenige mit der Betriebsnummer 00000000 in J.. Für diese nicht ungewöhnliche Konstellation enthalte das GR keine von der Grundregel nach Ziffer 1.2.1 abweichende Sonderregelung. Die in Ziff. 1.2.2 bis 1.2.4 GR aufgeführten und an den gesetzlichen Vorschriften der Sozialgesetzbücher ausgerichteten Sonderzuständigkeiten lägen erkennbar nicht vor. Für eine einzelfallbezogene Abweichung fehle es damit an einer Rechtsgrundlage.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 19.01.2022 Bezug genommen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 30.03.2023 wies die Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 17.09.2018 zurück. Der Auffassung des LSG Nordrhein-Westfalen im Beschluss vom 19.01.2022 unter dem Az.: L 8 BA 195/20 B ER, dass der Bescheid schon formal rechtswidrig sei, weil die Deutsche Rentenversicherung Bund nicht zuständiger Rentenversicherungsträger für die Endziffer 9 (sondern nur der Endziffern 0 bis 4) sei, würde nicht gefolgt werden. Es gäbe keine gesetzliche Regelung oder Norm zur Zuständigkeitsregelung der Rentenversicherungsträger untereinander. Es würden lediglich koordinierende Absprachen und Verständigungen getroffen werden. Aus einem weiteren Beschluss des LSG NRW vom 02.09.2020 - L 8 BA 90/19 B ER ergäbe sich, dass es gänzlich an gesetzlichen Vorgaben dahingehend fehle, in welcher Form die nach § 28p Abs. 2 Satz 2 SGB IV vorzunehmende Abstimmung zwischen den Rentenversicherungsträgern erfolgen muss.

Es müsse (lediglich) für den Betroffenen erkennbar sein, von welchem Rentenversicherungsträger er geprüft wird. Gerade in Fällen der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung träten häufig Sachgründe zu Tage, die die Bündelung von Prüfungen als zweckmäßig erscheinen ließen. Vor dem Hintergrund der Zweckbestimmung des § 28p Abs. 2 Satz 2 SGB IV, Mehrfachprüfungen zu vermeiden, wären die Vorgaben bzw. Absprachen - zur Zuordnung allein nach der Endziffernregelung - nicht zwingend. So würde eine effizientere Prüfung durch dasselbe Prüfpersonal gewährleistet und unterschiedliche fachliche Beurteilungen desselben Sachverhalts würden vermieden werden.

Vorliegend wäre von einem selben Sachverhalt in diesem Sinne auszugehen, denn es wären in einem einheitlichen Ermittlungsverfahren die tatsächlichen Verhältnisse der Betriebsstätten und Beschäftigungsbetriebe S./T. und J./E. ermittelt worden, deren Betreiber der Kläger im Prüfzeitraum war. Die einheitlichen Ermittlungen seien vorliegend auf den Kläger als eine natürliche Person, die wegen des Vorwurfs der Schwarzarbeit nach dem Ordnungswidrigkeiten- oder Strafrecht beschuldigt wird und auf den Kläger als Betreiber und Arbeitgeber gerichtet worden. Habe ein Arbeitgeber mehrere Beschäftigungsbetriebe, würde er insgesamt geprüft werden (Praktikabilitätsgesichtspunkte).

Wenn die zu prüfenden Betriebe demselben tatsächlichen oder auch nur faktischen Betriebsinhaber zugeordnet werden und dieser Gegenstand eines Verfahrens nach dem SchwarzArbG ist, dann solle die Bündelung der Zuständigkeiten bei einem der Rentenversicherungsträger erfolgen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 30.03.2023 Bezug genommen.

Der Kläger hat am 03.05.2023 zu dem Az. S 23 BA 26/23 vor dem hiesigen Gericht Klage gegen die Bescheide der Beklagten vom 17.09.2018 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 30.03.2023, die zum Einen seinen Betrieb mit der Betriebsnummer 00000000 und zum Anderen seinen Betrieb mit der Betriebsnummer 00000000 betreffen, erhoben.

Das Gericht hat mit Beschluss vom 05.05.2023 von den unter dem Az. S 23 BA 26/23 geführten Klageverfahren des Klägers gegen den Bescheid der Beklagten vom 17.09.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.03.2023 (Pizzeria W., Stadtteil T.; Nachforderung in Höhe von insgesamt 437.072,75 €) sowie gegen den Bescheid der Beklagten vom 17.09.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.03.2023 (Pizzeria W., Stadtteil E.; Nachforderung in Höhe von insgesamt 238.017,88 €) die Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 17.09.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.03.2023 (Pizzeria W., Stadtteil E.; Nachforderung in Höhe von insgesamt 238.017,88 €) abgetrennt und unter dem Az. S 23 BA 27/23 fortgeführt.

Zur Begründung der Klage führt der Kläger insbesondere an, dass der - im hiesigen Verfahren angefochtene - Bescheid bereits formell rechtswidrig sei. Gem. § 28p Abs. 2 S. 2 SGB IV stimmten sich die Träger der Rentenversicherung darüber ab, welche Arbeitgeber sie prüfen, wobei ein Arbeitgeber jeweils nur von einem Träger der Rentenversicherung zu prüfen ist. Für die Zuständigkeit des jeweiligen Trägers der Rentenversicherung sei die Prüfziffer der Betriebsnummer des Hauptbetriebes bzw. der Abrechnungsstelle des Arbeitgebers maßgeblich; die Betriebe mit den Betriebsnummernendziffern 0-4 würden von der Deutschen Rentenversicherung Bund und die Betriebe mit den Endziffern 5-9 von den Regionalträgern überprüft werden. Lediglich Praktikabilitätsgründe führten nicht zu einer abweichenden Zuständigkeitsregelung. Da die Betriebsnummer der Pizzeria W., Stadtteil T., mit der Ziffer 9 endet, wäre hier ein Regionalträger zuständig, sodass die Beklagte für den Erlass des Bescheids unzuständig sei. Dies hätte bereits das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 19.01.2022 festgestellt.

Darüber hinaus sei der Bescheid auch materiell rechtswidrig. Er sei bereits kein Arbeitgeber nach § 28p Abs. 1 SGB IV. Vielmehr hätten Herr W. und B. Y. im Betrieb über Einstellungen und Entlassungen von Mitarbeitern entschieden sowie Arbeitszeiten der Mitarbeiter festgelegt. Er hätte insoweit keine Weisungsbefugnis inne gehabt. Soweit er teilweise Löhne an Mitarbeiter ausgezahlt hat, hätte er lediglich als ausführendes Organ für Herrn W. und B. Y. fungiert. Er hätte nicht gewusst, wie viel die einzelnen Mitarbeiter verdienen. Ebenso wenig hätte er sich selbst als Chef der Betriebe wahrgenommen. Auch die Mitarbeiter der Betriebe hätten ihn nicht als Arbeitgeber wahrgenommen. Dies würde sich den Protokollen der Mitarbeiterbefragungen in der Gerichtsakte entnehmen lassen. Die Generierung der Pachtverhältnisse würde lediglich der Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse dienen. Herr B. Y. und Herr W. Y. hätten tatsächlich die Pizzerien geleitet.

Im Hinblick auf die Höhe der geschuldeten Nachzahlungsforderung hätte die Beklagte keine eigenen Ermittlungen angestellt, sondern hätte lediglich die vermeintlichen Feststellungen der Steuerfahndung herangezogen. Hierbei sei eine Lohnquote von 31% angesetzt worden, die auf einer unzulässigerweise erfolgten Schätzung der Beklagten beruhe. Hierbei hätte die Beklagte außer Acht gelassen, dass beispielsweise die Mitarbeiter beider Betriebe hätten befragt werden können, inwieweit ihnen etwaiger zusätzlicher Lohn ausgezahlt worden ist. Weiterhin hätte die Beklagte bei der Schätzung nicht berücksichtigt, dass Pachtzahlungen erfolgt seien, welche auch durch die Steuerfahndung in Höhe von 2.500,00 € monatlich als „schwarze Pacht“ mitgeteilt worden sei. Somit wäre die Schätzung nicht nur rechtlich fehlerhaft erfolgt, sondern auch in tatsächlicher Hinsicht ein zu hoher Lohnkostenanteil angesetzt worden.

Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

den Bescheid der Beklagten vom 17.09.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.03.2023 (Pizzeria W., Stadtteil T., Nachforderung in Höhe von insgesamt 437.072,75 €), Gz.: 0000-00-00000000, aufzuheben.

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie insbesondere Bezug auf den Bescheid vom 17.09.2018 und den Widerspruchsbescheid vom 30.03.2023 sowie auf den Inhalt der Akten.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Das Gericht hat die Verwaltungsakte der Beklagten sowie die Vorprozessakte des hiesigen Gerichts zu dem Az. S 24 BA 70/19 ER beigezogen.

Zudem hat es mit Beschluss vom 11.10.2023 die Beigeladene als zuständige Einzugsstelle zu dem Verfahren beigeladen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie der beigezogenen Vorprozessakte des hiesigen Gerichts zu dem Az. S 24 BA 70/19 ER.

Entscheidungsgründe:

Die Kammer konnte aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten nach § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden.

Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs. Abs. 1 SGG statthaft und auch im Übrigen zulässig sowie begründet.

Der Kläger ist durch den Bescheid der Beklagten vom 17.09.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.03.2023 beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG, da der Bescheid rechtswidrig ist.

Die Beklagte hat im Rahmen der durchgeführten Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV i.V.m. §§ 2, 6 SchwarzArbG unrechtmäßigerweise eine Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von insgesamt 437.072,75 €, inklusive Säumniszuschlägen in Höhe von 120.200,00 € geltend gemacht.

Die Beklagte ist im vorliegenden Fall nach § 28p Abs. 1 SGB IV für die Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen nicht zuständig gewesen.

Gem. § 28p Abs. 1 SGB IV prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen alle vier Jahre (Satz 1). Die Prüfung umfasst auch die Lohnunterlagen der Beschäftigten, für die Beiträge nicht gezahlt wurden (Satz 4). Gemäß § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern. Den Gesamtsozialversicherungsbeitrag, das heißt die nach § 28d Satz 1 und 2 SGB IV für einen versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlende Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung, hat der Arbeitgeber gemäß § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV zu entrichten. Bei versicherungspflichtig Beschäftigten wird der Beitragsbemessung in den Zweigen der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung das Arbeitsentgelt aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung zugrunde gelegt (§ 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch [SGB V], § 57 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch [SGB XI], § 162 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch [SGB VI], § 342 Sozialgesetzbuch Drittes Buch [SGB III]). Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden.

Der im hiesigen Verfahren angefochtene Bescheid ist formell rechtswidrig, da es an der sachlichen Zuständigkeit der Beklagten für dessen Erlass fehlt.

Gem. § 28p Abs. 2 S. 2 SGB IV stimmen sich die Träger der Rentenversicherung darüber ab, welche Arbeitgeber sie prüfen; ein Arbeitgeber ist - um Mehrfachprüfungen zu vermeiden - jeweils nur von einem Träger der Rentenversicherung zu prüfen. Erfasst wird mit der Regelung des § 28p Abs. 2 S. 2 SGB VI - auch wenn nicht expressis verbis benannt - die sachliche Zuständigkeit, da die Vorgaben zur örtlichen Zuständigkeit in § 28p Abs. 2 S. 1 SGB IV niedergelegt sind. Eine entsprechende Regelungstechnik findet sich auch in sonstigen Bestimmungen der gesetzlichen Rentenversicherung. So wird die örtliche Zuständigkeit in den §§ 128, 128a SGB VI ausdrücklich erwähnt, die sachliche in §§ 127, 129 f., 133 SGB VI jedoch nicht.

Die von den Trägern der Rentenversicherung im Rahmen ihrer Verpflichtung zur Abstimmung getroffenen Regelungen sind im Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung zu den Prüfungen der Rentenversicherungsträger bei den Arbeitgebern vom 3.11.2010 (im Folgenden: GR) unter Ziffer 1.2 "Ausschluss von Mehrfachprüfungen" niedergelegt.

Gem. Ziff. 1.2.1 S. 3 GR erfolgt die Aufteilung im Verhältnis zwischen den Regionalträgern und der Deutschen Rentenversicherung (DRV) Bund anhand der Prüfziffer in der Betriebsnummer des Arbeitgebers oder der abrechnenden Stelle nach § 28p Abs. 6 SGB IV. Bei Ad-hoc-Prüfungen - wie hier - bestimmt sich die Prüfzuständigkeit grundsätzlich nach der Betriebsnummer des Arbeitgebers (Ziff. 1.2.2 S. 2 i.V.m. Ziff. 1.1.2 GR).

Die DRV Bund, hier die Beklagte, prüft dabei Arbeitgeber, in deren Betriebsnummer die Prüfziffer 0 bis 4 lautet, die Regionalträger prüfen in ihrem Zuständigkeitsbereich Arbeitgeber, in deren Betriebsnummer die Prüfziffer 5 bis 9 lautet (Ziff. 1.2.1 S. 4 GR). Die Prüfziffer ist die letzte Ziffer der Betriebsnummer (vgl. z.B. Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherung "Meldeverfahren zur Sozialversicherung" vom 29.6.2016 in der Fassung vom 22.9.2020, Ziff. 1.3.2.2). Diese Bestimmungen des GR stellen eine ausreichende Regelung der sachlichen Zuständigkeit dar, da es sich um abstrakt-generelle Regelungen handelt, die nach allgemeinen Grundsätzen festlegen, ob die Betriebsprüfung von der DRV Bund als Bundesträger oder von einem Regionalträger durchzuführen ist.

Ausgehend von der für den Betrieb des Klägers in S. vergebenen Betriebsnummer 00000000, zu der der hier streitige Bescheid ergangen ist, lautet die Prüfziffer 9, sodass vorliegend nicht die DRV Bund als Bundesträger und damit nicht die Beklagte, sondern ein Regionalträger für den Erlass eines Prüfbescheides gem. § 28p SGB IV sachlich zuständig ist.

Eine (von den o.g. Grundsätzen abweichende) sachliche Zuständigkeit der Beklagten für den hier im Verfahren streitigen Bescheid folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger als Einzelunternehmer zwei Betriebe betreibt und die Beklagte für den anderen, unter der Betriebsnummer 00000000 geführten Betrieb (Prüfziffer 4) sachlich zuständig ist.

Die Erforderlichkeit der Vergabe von zwei Betriebsnummern ergibt sich daraus, dass sich die Betriebe des Klägers in zwei verschiedenen Gemeinden befinden, der Betrieb mit der Betriebsnummer 00000000 in S. und derjenige mit der Betriebsnummer 000000000 in J.. Für diese nicht ungewöhnliche Konstellation enthält das GR keine von der Grundregel nach Ziffer 1.2.1 abweichende Sonderregelung. Die in Ziff. 1.2.2 bis 1.2.4 GR aufgeführten und an den gesetzlichen Vorschriften der Sozialgesetzbücher ausgerichteten Sonderzuständigkeiten liegen erkennbar nicht vor. Für eine einzelfallbezogene Abweichung fehlt es damit an einer Rechtsgrundlage.

Dass Praktikabilitätserwägungen eine Bündelung von Zuständigkeiten, namentlich in Fällen mit strafrechtlichem Hintergrund sicherlich zweckmäßig erscheinen lassen, rechtfertigt ein Abweichen von den (derzeit) bestehenden Bestimmungen nicht. Eine Betriebsprüfung stellt für den Arbeitgeber nicht zuletzt wegen der mit ihr verbundenen Mitwirkungspflichten (vgl. § 10 der Verordnung über die Berechnung, Zahlung, Weiterleitung, Abrechnung und Prüfung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages - Beitragsverfahrensordnung) einen erheblichen Grundrechtseingriff dar. Ein solcher wäre nicht zu rechtfertigen, wenn das Prüfverfahren nicht abstrakt-generellen und transparenten Grundsätzen unterläge. Zu diesen Grundsätzen gehört auch, dass die Prüfung durch denjenigen Rentenversicherungsträger erfolgt, der nachvollziehbar zuständig ist. Dem Arbeitgeber muss konkret erkennbar sein, aus welchen allgemeinen Grundsätzen und unter Zugrundelegung welcher verfahrensrechtlicher Entscheidungen sich die Zuständigkeit des ihn prüfenden Rentenversicherungsträgers begründet.

Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, warum es den Rentenversicherungsträgern nicht im Rahmen der Abstimmung gem. § 28p Abs. 2 S. 2 SGB IV möglich sein sollte, die Zuständigkeitsregelungen abstrakt-generell so auszugestalten, dass besonderen Bedürfnissen der Praxis wie z.B. der Bündelung von Prüfungen im Rahmen von Schwarzarbeit Rechnung getragen wird. Bisher ist im GR vom 3.11.2010 von der Möglichkeit einer differenzierenden Regelung im Sinne einer Zuständigkeitsbündelung bei Ad-hoc-Prüfungen gerade kein Gebrauch gemacht worden. Im Gegenteil richtet sich die Prüfzuständigkeit in diesen Fällen auch bei Entgeltabrechnungen durch eine Stelle nach § 28p Abs. 6 SGB IV (z.B. Steuerberater) ausdrücklich nach der Betriebsnummer des Arbeitgebers (GR Ziff. 1.2.2 S. 2). Entsprechend kann sich der Arbeitgeber in diesen Fällen den prüfenden Rentenversicherungsträger auch nicht quasi über die Wahl der Abrechnungsstelle "aussuchen".

Eine sachliche Zuständigkeit der Beklagten für die durchgeführte Prüfung kann sich schließlich nicht (allein) in der allgemeinen Organisationsnorm des § 125 SGB VI begründen. Für die konkrete Einzelfallanwendung sind die Zuständigkeitsbestimmungen ergänzenden spezielleren Vorschriften zu entnehmen. Im Bereich der gesetzlichen Rentenversicherung erfolgt die Regelung der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit in den §§ 126 ff. SGB VI. Die Betriebsprüfung ist allerdings keine Aufgabe der gesetzlichen Rentenversicherung nach dem SGB VI, das seit dem 1.1.1992 für alle Versicherten einheitlich in diesem Gesetzbuch enthalten ist. Vielmehr ist sie in § 28p SGB IV (Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung) normiert. Die konkretisierende Regelung für die Zuständigkeit in diesen Verfahren trifft - wie bereits dargelegt - § 28p Abs. 2 SGB IV.

Der Einwand, es sei letztlich unerheblich, welcher Rentenversicherungsträger prüfe, da alle Träger dieselben materiell-rechtlichen Grundlagen anzuwenden hätten, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Die Rentenversicherungsträger sind - auch wenn sie nach einheitlichen Grundsätzen handeln müssen - jeweils eigenständige rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung (§ 29 Abs. 1 SGB IV). Letztlich verlöre mit dieser Auffassung auch jegliche Zuständigkeitsregelung im Bereich öffentlicher Verwaltung ihre Berechtigung, da bei der staatlichen Aufgabenerfüllung jede Behörde ihre Zuständigkeit mit diesem Einwand reklamieren könnte. Im Übrigen ist es nicht ausgeschlossen, dass unterschiedliche Rentenversicherungsträger auf derselben materiell-rechtlichen Grundlage unterschiedliche rechtliche Beurteilungen treffen, insbesondere der sachlich zuständige Rentenversicherungsträger im Gegensatz zum sachlich unzuständigen Rentenversicherungsträger zu einer rechtmäßigen rechtlichen Beurteilung gelangt.

Die Rechtswidrigkeit des Bescheides ist auch nicht gem. §§ 41, 42 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) folgenlos. Der Mangel der sachlichen Zuständigkeit gehört nicht zu den Fehlern, die nach § 41 SGB X unbeachtlich sind, und nicht zu den Fehlern, derentwegen nach § 42 Satz 1 SGB X die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht verlangt werden kann (vgl. zum Vorstehenden insgesamt: Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19. Januar 2022 - L 8 BA 195/20 B ER -, Rn. 8 - 19, juris m.w.N.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 154 ff VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 52 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 GKG.