Sozialgericht Münster, S 24 BA 48/19 ER

Gründe:

Der Antragssteller wehrt sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen einen Bescheid der Antragsgegnerin, mit dem diese eine Beitragsnachforderung in Höhe von 8.872,95 Euro für den Prüfzeitraum vom 01.01.2013 bis 31.12.2016 festsetzt.

Der Antragssteller fertigt und montiert Gitter zum Einbruchschutz. Ende 2014/Anfang 2015 ist er beauftragt worden, an dem C. Rechenzentrum in H. Gitter herzustellen und zu montieren.

Auf Grundlage eines „Vertrages über freie Mitarbeit“ vom 05.01.2015 („AV“) wurde der Beigeladene für den Antragsteller tätig. Dieser Vertrag hatte folgenden, auszugsweisen Inhalt:

„§ 1 Tätigkeit

Der Auftragnehmer…wird ab dem 05.01.2015…folgenden Tätigkeiten übernehmen: Montage-/Fertigungshilfe.

Der Auftragnehmer unterliegt…keinen Weisungen des Auftraggebers. Er ist in der Gestaltung seiner Tätigkeit frei….

Der Auftragnehmer ist an keinerlei Vorgaben zum Arbeitsort oder Arbeitszeit gebunden. Projektbezogene Zeitvorgaben des Auftraggebers sind ebenso einzuhalten wie fachliche Vorgaben…

Der Auftragnehmer ist ferner berechtigt, Aufträge des Auftraggebers ohne Angaben von Gründen abzulehnen.

§ 2 Leistungserbringung

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die Arbeitsleistung höchstpersönlich zu erbringen….

Der Auftragnehmer übt seine Tätigkeit in seinen eigenen Räumlichkeiten aus. Soweit in Einzelfällen eine betriebliche Anwesenheit erforderlich wird, stellt der Auftraggeber nach jeweiliger vorheriger Absprache die entsprechenden betrieblichen Einrichtungen zur Verfügung. Der Auftraggeber stellt dem Auftragnehmer alle zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Informationen, Hilfsmitten und Unterlagen zur Verfügung.

§ 3 Vergütung

Als Vergütung wird ein Stundenhonorar von 20,00 € zuzüglich der jeweiligen gesetzlichen Mehrwertsteuer vereinbart. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, jeweils bis zum Zehnten des Folgemonats eine spezifische Abrechnung in Form einer Rechnung zu erstellen.

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, zusätzlich geleistete Arbeitsstunden innerhalb von 2 Wochen nach Anfall abzurechnen. Bei Überschreitung dieser Frist gelten die Ansprüche als verwirkt….

§ 4 Aufwendungsersatz und sonstige Ansprüche

Der Auftragnehmer hat Anspruch auf Ersatz der abgerechneten und nachgewiesenen Aufwendungen, die ihm im Rahmen dieser Vereinbarung in der Ausübung seiner Tätigkeit entstehen….

§ 5 Haftung und Gewährleistung

Sollte der Auftraggeber auf Grund von Leistungen, die vom Auftragnehmer erbracht wurden, in Haftung genommen werden, so verpflichtet sich der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber, diesen von derlei Haftung freizustellen.

Für Schäden, die durch Zeitüberschreitung des Auftragnehmers erfolgen, ist die Haftung des Auftragsnehmers auf 5.000 € begrenzt. Im Übrigen verpflichtet sich der Auftragnehmer zur kostenlosen Nacharbeit und Beseitigung der von ihm verursachten Mängel.

§ 7 Konkurrenz

Der Auftragnehmer darf auch für andere Auftraggeber tätig sein….

§ 8 Verschwiegenheit, Aufbewahrung und Rückgabe von Unterlagen

[…]

§ 9 Vertragsdauer und Kündigung

Der Auftragnehmer nimmt die Tätigkeit am 09.01.2015 auf.

Das Vertragsverhältnis besteht für die Zeit der Mitarbeit an dem Projekt: DA.0310 RZ H. + Q., voraussichtlich bis zum 30.06.2015.

Das Vertragsverhältnis kann unter Einhaltung einer Frist von 2 Wochen zum Monatsende gekündigt werden….

Über die freie Mitarbeit an einem Folgeprojekt/-gegenstand kann eine neue Vereinbarung abgeschlossen werden.

§ 10 Erfüllungsort und Gerichtsstand

[…]

§ 11 Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften

Von der Möglichkeit des Abschlusses eines Anstellungsvertrages ist in Anwendung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit bewusst kein Gebrauch gemacht worden. Eine Umgehung arbeitsrechtlicher oder arbeitsgesetzlicher Schutzvorschriften ist nicht beabsichtigt. Dem freien Mitarbeiter soll vielmehr die volle Entscheidungsfreiheit bei der Verwendung seiner Arbeitskraft belassen werden. Eine über den Umfang dieser Vereinbarung hinausgehende persönliche, wirtschaftliche oder soziale Abhängigkeit wird nicht begründet. […]“

Im Zeitraum vom 09.10.2017 bis zum 28.05.2018 führte die Antragsgegnerin eine Betriebsprüfung gemäß § 28p Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) bei dem Antragsteller über den Prüfzeitraum vom 01.01.2013 bis 31.12.2016 durch.

Die Antragsgegnerin befragte den Beigeladenen mit Schreiben vom 21.12.2017 zu seiner Tätigkeit bei dem Antragssteller. Auf die Fragen, ob eine regelmäßige Arbeitszeit vereinbart/einzuhalten war, ob er einen Arbeitszeitnachweis o.Ä. führen musste, ob die Arbeiten an festen Orten ausgeführt wurden, ob Weisungen erteilt wurden, ob er einer Berichtspflicht unterlag und ob er in den betrieblichen Arbeitsablauf des Antragsstellers eingebunden war, beantwortete er mit „nein“. Er habe seinen Arbeitsort frei wählen können und eine Kontrolle seiner Arbeit fand nach Ausführung und vor Zahlung der Rechnungen durch den Antragssteller statt. Er habe Arbeitsauftrage ablehnen können und habe sein eigenes Werkzeug und seinen eigenen KFZ eingesetzt. Gefragt nach einem „unternehmerischen Risiko“ führt der Beigeladene aus, dass er eigenes Werkzeug und ein eigenes Fahrzeug eingesetzt hat. Zudem hafte er im Schadensfall. Er reichte eine Gewerbeanmeldung und Rechnungen ein, die er anderen Auftraggebern als dem Antragssteller erteilt hat.

Mit Schreiben vom 28.05.2018 hörte die Antragsgegnerin den Antragsteller zu einer beabsichtigten Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von insgesamt 8.872,95 Euro an. Es sei beabsichtigt, im Hinblick auf den Beigeladenen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis und Versicherungspflicht in allen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung festzustellen. Der Beigeladene sei in der Zeit vom 09.01.2015 bis zum 03.10.2015 für den Antragsteller abhängig Beschäftigt gewesen. Durch die Auftragsbeschaffung durch den Antragssteller sei dem Beigeladenen vorgegeben gewesen, wo er seine Tätigkeit zu verrichten habe. Er habe hinsichtlich des Ortes der Tätigkeit einer Weisung durch den Antragssteller unterlegen. Zwar habe der Beigeladene seine Tätigkeit sicherlich teilweise weisungsfrei bestimmen können, aber er habe diese in den Betriebsstätten des Antragstellers und mit den festangestellten Arbeitnehmer zusammen ausgeübt. Die Arbeitszeit habe insoweit nicht selber bestimmt werden können. Der Beigeladene habe daher der überwiegenden zeitlichen wie örtlichen Weisungsgebundenheit des Antragsstellers unterlegen. Eine eigenstände zeitliche Einteilung der Arbeitseinsätze habe durch den Beigeladenen nicht erfolgen können. Der Beigeladene habe einen festen Stundensatz von zunächst 20,00 Euro und später dann 22,00 Euro erhalten. Die Abrechnung nach Stundensätzen lasse erkennen, dass die Vergütungsbedingungen denen eines Arbeitnehmers entsprechen und nicht aus eigener Kostenkalkulation heraus entstanden sind. Der Beigeladene habe lediglich seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Die eigentliche Organisation der Arbeitseinsätze habe in den Händen des Antragstellers gelegen. Zudem sei der Beigeladene teilweise in der Betriebsstätte des Antragstellers und zum Teil mit den festangestellten Arbeitnehmern tätig gewesen. Ein Unternehmerrisiko des Beigeladenen habe nicht vorgelegen. Weder der teilweise Einsatz eines eigenen Fahrzeugs des Beigeladenen noch das Risiko einer „Nichtbeauftragung“ bei Schlechtleistung stellten ein echtes Unternehmerrisiko dar. Einer eigenen betrieblichen Organisation habe der Beigelande nicht bedurft. Die fehlende Lohnfortzahlung im Krankheitsfall sei ebenfalls lediglich eine Folge der rechtlichen Würdigung durch den Arbeitgeber.

Mit Bescheid vom 23.07.2018 stellte die Antragsgegnerin eine Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen und Umlagebeträgen in Höhe von 8.872,95 Euro fest. Zur Begründung führte sie die Gründe aus dem Anhörungsschreiben vom 28.05.2018 an.

Der Antragsteller erhob hiergegen Widerspruch. Der Beigeladene habe nicht in einer abhängigen Beschäftigung gestanden. Der Antragsteller fertige und montiere Gitter zum Einbruchschutz. Ende 2014/Anfang 2015 sei er beauftragt worden, an dem C. Rechenzentrum in H. Gitter herzustellen und zu montieren. Dieser Auftrag sei durch Nachträge massiv erweitert worden. Daher habe es zur fristgemäßen Erledigung eines Subunternehmers bedurft (u.a. des Beigeladenen). Der Beigeladene sei zu keinem Zeitpunkt in die Arbeitsorganisation des Antragstellers eingebunden gewesen. Er habe selbst über seine Arbeitszeit bestimmt. Es seien Fertigstellungsfristen mitgeteilt worden. Der Beigeladene habe die Tätigkeit mit eigenem Werkzeug und eigenem PKW erbracht. Er sei auch für anderen Auftraggeber tätig gewesen. Diese Tätigkeiten habe der Beigeladene ebenso abgerechnet wie mit dem Antragsteller, insoweit haben keine „Sonderkonditionen“ vorgelegen.

Mit Schreiben vom 25.01.2019 bat die Antragsgegnerin um weitere Informationen. Sie bat um die in § 1 AV genannten Auftragsschreiben. Weiterhin bat die Antragsgegnerin um Mitteilung, warum der Beigeladene über die zuvor genannte Tätigkeit in H. hinaus für der Antragsteller tätig war. Die Ausführungen, wonach der Beigeladene sein eigenes Werkzeug benutzte, stünden im Gegensatz zu § 2 AV. Weiterhin bat die Antragsgegnerin mitzuteilen, wer das zu verarbeitende Material zur Verfügung gestellt hat.

Mit Schreiben vom 22.03.2019 nahm der Antragsteller hierzu Stellung. Über das vorgenannte Projekt in H. hinaus, seien dem Auftragnehmer keine weiteren Aufträge erteilt worden. Es seien auch keine weiteren Vereinbarungen über den 30.06.2015 hinaus getroffen worden. Beendigungszeitpunkt sei der Abschluss des Projekts gewesen. Der Beigeladene habe entgegen § 2 AV eigenes Werkzeug benutzt. Nur bei Bedarf von Spezialwerkzeug bzw. Hilfsmitteln wie Gerüsten, Baustützen usw. seien diese durch den Antragsteller zur Verfügung gestellt worden. Da es sich bei dem Material um Spezialanfertigungen handelte, sei dies von dem Antragsteller zur Verfügung gestellt worden.

Mit Schreiben vom 04.04.2019 beantragte der Antragsteller die Aussetzung der Vollziehung des Bescheides.

Diesen Antrag lehnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 11.04.2019 ab.

Mit Widerspruchsbescheid vom 06.06.2019 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch als unbegründet zurück. Der Beigeladene habe festen Vorgaben hinsichtlich der Arbeitszeiten unterlägen. Die Tätigkeit sei „Hand in Hand“ mit den sonstigen Betriebsabläufen des Antragstellers erfolgt. Zwar habe der Beigeladene keine festen Arbeitszeiten, dennoch habe er seine Tätigkeit innerhalb bestimmter Fristen ausführen müssen. Diese seien ihm von dem Antragsteller und nicht deren Auftraggebern vorgegeben worden. Ein unternehmerisches Risiko habe auch nicht in Anbetracht der Nutzung eigenen Werkzeugs bzw. eines eigenen PKWs vorgelegen.

Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller am 05.07.2019 Klage erhoben. Mit Schreiben vom 05.07.2019 hat der Antragsteller gerichtlich einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt.

Er wiederholt sein Vorbringen aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren.

Der Antragsteller beantragt wörtlich,

„die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 23.07.2019 auszusetzen.“

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zurückzuweisen.

Es bestehen ihrer Auffassung nach keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Antragsgegnerin Bezug genommen, der zum Gegenstand des Eilverfahrens gemacht worden ist.

II.

Der Antragsteller begehrt bei verständiger Würdigung seines Begehrens, die aufschiebende Wirkung der erhobenen Klage gegen den Beitragsbescheid der Antragsgegnerin vom 23.07.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.06.2019 anzuordnen. Die Antragsgegnerin begehrt bei verständiger Würdigung ihrer Ausführungen im hiesigen Verfahren, den Antrag abzulehnen.

Der so verstandene Antrag des Antragsstellers ist zulässig und begründet.

Der Antrag ist zulässig. Statthafte Antragsart ist gemäß § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) die Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Bei dem Beitragsnachforderungsbescheid vom 23.07.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.06.2019 handelt es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X). Die gemäß § 86a Abs. 1 Satz 1 SGG grundsätzlich aufschiebende Wirkung der Klage entfällt, weil es sich um eine Entscheidung über Versicherungspflichten sowie der Anforderung von Beiträgen einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten handelt, § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist begründet. Die Entscheidung, ob die aufschiebende Wirkung durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Aufschubinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs, hier der erhobenen Klage, zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.3.2017, Az.: L 8 R 263/16 B ER, Rn. 5 m.w.N., juris).

Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung ist gegenwärtig mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Sozialversicherungsbeiträge für den Beigeladenen zu Unrecht erhoben sind und dass sich der angefochtene Bescheid als rechtswidrig erweisen wird.

Die Antragsgegnerin ist nach § 28p Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) für die Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen zuständig. Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen alle vier Jahre (Satz 1). Die Prüfung umfasst auch die Lohnunterlagen der Beschäftigten, für die Beiträge nicht gezahlt wurden (Satz 4). Gemäß § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern. Den Gesamtsozialversicherungsbeitrag, das heißt die nach § 28d Satz 1 und 2 SGB IV für einen versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung, hat der Arbeitgeber gemäß § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV zu entrichten. Bei versicherungspflichtig Beschäftigten wird der Beitragsbemessung in den Zweigen der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung das Arbeitsentgelt aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung zugrunde gelegt (§ 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch [SGB V], § 57 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch [SGB XI], § 162 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch [SGB VI], § 342 Sozialgesetzbuch Drittes Buch [SGB III]). Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden.

Die Vorschrift des § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV ist formell ordnungsgemäß angewendet worden; insbesondere ist der Antragsteller als Adressat vor Erlass des ihn belastenden Betriebsprüfungsbescheides durch Schreiben vom 28.05.2018 nach § 24 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) angehört worden.

Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung ist gegenwärtig mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Bescheid in materieller Hinsicht rechtswidrig ist.

Es spricht mehr dagegen als dafür, dass der Beigeladene in dem streitbefangenen Prüfungszeitraum im Auftrag des Antragstellers versicherungspflichtig beschäftigt war.

Der Versicherungspflicht in den Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII, § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch [SGB III], § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI).

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. dazu statt vieler LSG NRW, Urteil vom 02.04.2014, L 8 R 530/13, juris). Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (LSG NRW, Urteil vom 07.02.2018, L 8 R 234/17, Rn. 128, juris, unter Hinweis auf folgende Rechtsprechung jeweils m.w.N.: BSG, Urteil vom 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R; Urteil vom 11.11.2015, B 12 KR 10/14 R; Urteil vom 11.11.2015, B 12 KR 13/14 R; jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss vom 20.05.1996, 1 BvR 21/96, juris).

Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw. der selbständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (LSG NRW, Urteil vom 07.02.2018, L 8 R 234/17, Rn. 129, juris, unter Hinweis auf folgende Rechtsprechung: BSG, Urteil vom 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R).

Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris unter Hinweis auf: BSG, Urteil vom 08.12.1994, 11 RAr 49/94, juris, Rn. 20). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von den Vereinbarungen abweichen (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris unter Hinweis auf: BSG, Urteil vom 01.12.1977, 12/3/12 RK 39/74, juris, Rn. 16; BSG, Urteil vom 04 06.1998, B 12 KR 5/97 R, juris, Rn. 16; BSG, Urteil vom 10.08.2000, B 12 KR 21/98 R, juris, Rn. 17 – jeweils m.w.N.). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris)

Die objektive Beweislast für das Bestehen einer abhängigen Beschäftigung obliegt der Antragsgegnerin. Eine gesetzliche Regel, dass im Zweifel eine versicherungspflichtige Beschäftigung anzunehmen ist, existiert nicht (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris m.w.N). Entsprechend ist es unzulässig, bestimmte Tätigkeiten als in der Regel abhängige Beschäftigung zu kategorisieren und die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung mit dieser Prämisse vorzunehmen. Es ist auch nicht erlaubt, gleichsam im Wege einer dem Grundsatz der objektiven Beweislast entgegenstehenden Beweisregelung eine abhängige Beschäftigung aus Gründen als gegeben zu unterstellen, die mit dem Tatbestand der Abhängigkeit nichts zu tun haben müssen (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris m.w.N). Die Aufstellung einer solchen Zweifelsregelung wäre mit den grundrechtlichen Positionen der betroffenen Personen auch nicht zu vereinbaren. Sowohl für den Auftraggeber als auch den Dienstleistenden stellt die Feststellung von Sozialversicherungspflicht und der damit einhergehenden Beitragspflicht einen Eingriff jedenfalls in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz [GG]) dar (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris m.w.N). Dieser Eingriff ist nur zu rechtfertigen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einbeziehung in die Sozialversicherung erfüllt sind. Daher muss der abhängige Charakter der Tätigkeit und damit die Sozialversicherungspflicht positiv festgestellt werden können (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris).

Vor dem Hintergrund einer summarischen Prüfung spricht für die Kammer unter Berücksichtigung der vorliegenden Umstände des Einzelfalles mehr dagegen als dafür, dass der Beigeladene im Streitzeitraum abhängig beschäftigt gewesen ist.

Betrachtet man die Tätigkeit des Beigeladenen im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum als eine Einheit, fehlte es bereits an einer Pflicht des Beigeladenen zur Erbringung von Arbeitsleistungen.

Die Pflicht zur Erbringung von Arbeitsleistungen ist als Hauptpflicht essentialia negotii eines Arbeitsvertrages (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris unter Hinweis auf: Bundesarbeitsgericht [BAG], Urteil vom 13.06.2010, 7 AZR 169/11, juris, Rn. 20) und damit Grundvoraussetzung für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis im Form eines Arbeitsverhältnisses (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris m.w.N).

Auf Grundlage einer summarischen Prüfung spricht überwiegend mehr dagegen als dafür, dass der Beigeladene im streitgegenständlichen Zeitraum durchgehend zum Tätigwerden für den Antragssteller verpflichtet war. Eine Auftragserteilung erfolgte vielmehr in jedem Einzelfall nebst Auftragsschreiben (§ 1 Abs. 1 AV). Der Beigeladene war jeweils berechtigt, einen Auftrag abzulehnen (§ 1 Abs. 4 AV). Bei Annahme eines Auftrages war er zur Erbringung der jeweiligen Tätigkeit und Erfüllung des Auftrages verpflichtet.

Der Beigeladene war berechtigt, seine Tätigkeit anschließend dem Antragssteller mit einem Stundensatz von zunächst 20,00 Euro bzw. von 22,00 Euro in Rechnung zu stellen. Der Antragsteller war zur entsprechenden Vergütung verpflichtet. Ein Vergütungsanspruch bestand nur für tatsächlich geleistete Stunden. Insbesondere bei Krankheit stand dem Beigeladenen kein vertraglicher Vergütungsanspruch zu. Es bestand kein Rechtsverhältnis zwischen dem Antragssteller und dem Beigeladenen, aufgrund dessen der Beigeladene zur Erbringung einer Arbeitsleistung verpflichtet gewesen wäre. Es bestand angesichts des Rechts des Beigeladenen, einen Auftrag abzulehnen, auch kein sog. Beschäftigungsverhältnis auf Abruf. Denn Arbeitnehmer sind grundsätzlich nicht berechtigt, ihnen im Rahmen eines Arbeitsvertrages zugewiesene Arbeit abzulehnen (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris). Selbst bei „Arbeit auf Abruf“ steht dem Arbeitnehmer ein Ablehnungsrecht nur dann zu, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit nicht jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt (§ 12 Abs. 2 Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge [Teilzeit- und Befristungsgesetz] – TzBfG). Der Beigeladene hingegen war uneingeschränkt berechtigt, Aufträge abzulehnen. Es fehlte dem Antragssteller mithin an der Rechtsmacht, den Beigeladenen zur Arbeitsleistung heranzuziehen. Die Rechtsmacht ist aber gerade nach der jüngeren Rechtsprechung des BSG für die Beurteilung der sozialversicherungsrechtlich relevanten Umstände maßgeblich (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris unter Hinweis auf: etwa BSG, Urteil vom 29.07..2015, B 12 KR 23/13 R, juris Rn. 30; BSG, Urteil vom 29.07.2015, B 12 R 1/15 R, juris, Rn. 25).

Es mangelt an einem Weisungsrecht des Antragsstellers, einer Eingliederung des Beigeladenen in die Arbeitsorganisation des Antragsstellers und es sprechen weitere Gesichtspunkte überwiegend für eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen.

Es spricht überwiegend mehr dagegen als dafür, dass der Beigeladene eine weisungsabhängige Tätigkeit ausübte.

Weisungsgebundenheit in zeitlicher Hinsicht liegt nur vor, wenn der Betroffene grundsätzlich ständiger Dienstbereitschaft unterliegt und der Auftraggeber die Lage der Arbeitszeit einseitig bestimmen kann (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris). Dies ist hier gerade nicht der Fall, denn der Antragssteller konnte gegenüber dem Beigeladenen nicht anordnen, dass und wann er zu arbeiten hat. Dies ergibt sich aus der schriftlichen Vereinbarung (§ 1 Abs. 2 und 3 AV) und dem vorliegenden Fragebogen. Hiergegen spricht auch nicht, dass Fertigstellungsfristen vereinbart worden sind. Eine vertragliche Vereinbarung von Fälligkeiten ist im Werkvertragsrecht und auch im Übrigen Recht üblich. Hier kann nach Auffassung der Kammer (noch) kein Direktionsrecht abgeleitet werden.

Es spricht überwiegend mehr dagegen als dafür, dass der Beigeladene in die Arbeitsorganisation des Antragsstellers eingegliedert war.

Die bloße Anwesenheit eines Auftragnehmers in den Räumlichkeiten des Auftraggebers bei der Durchführung des Auftrages als lediglich äußerer Umstand rechtfertigt für sich genommen nicht schon die Annahme einer arbeitnehmertypischen Eingebundenheit des Auftragnehmers in die betriebliche Organisation des Auftraggebers (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris unter Hinweis auf: BSG, Urteil vom 17.12.2014, B 12 R 13/13 R, juris, Rn. 33). Gleiches gilt für das Tätigwerden auf Baustellen des Auftraggebers. Die Verwendung von Mitteln oder Materialien, die im Eigentum und/oder Besitz des Auftraggebers stehen oder die dieser zur Verfügung stellt, ist bei der Durchführung eines Auftrags im Übrigen ohnehin nicht unüblich, sondern wird etwa im Werkvertragsrecht als möglicher Umstand ausdrücklich vorausgesetzt (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris).

Eine relevante Eingliederung des Beigeladenen in die Arbeitsorganisation des Antragsstellers erfolgte auch nicht in personeller Hinsicht, auch wenn es zumindest zeitweise zur Zusammenarbeit mit Beschäftigten des Antragsstellers gekommen ist. Auch ein Absprachebedarf ist nicht identisch mit einem Direktionsrecht (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris). Nicht jede Anpassung an die Betriebsabläufe des Auftraggebers stellt eine Eingliederung in dessen Arbeitsorganisation dar; darauf kommt es aber gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV an (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris). Zudem war der Beigeladene frei hinsichtlich der Bestimmung seines Tätigkeitsortes.

Auch weitere Gesichtspunkte sprechen überwiegend für eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen.

Erheblich für eine selbständige Tätigkeit spricht, dass der Beigeladene auch für andere Auftraggeber tätig werden durfte und entsprechend vorgelegter Rechnungen auch tätig geworden ist. Zwar ist für jedes Vertragsverhältnis die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung gesondert vorzunehmen, jedoch spricht der Umstand, für mehrere Auftraggeber tätig zu sein, für eine selbständige Tätigkeit, nicht zuletzt weil sie die wirtschaftliche Abhängigkeit von einem Auftraggeber bzw. Arbeitgeber reduziert oder gar aufhebt (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris).

Die Antragsgegnerin kann auch nicht insoweit durchdringen als sie ein Unternehmerrisiko des Beigeladenen in Abrede stellt. Kriterium für ein Unternehmerrisiko eines Selbständigen, das im Rahmen der Würdigung des Gesamtbildes zu beachten ist (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris unter Hinweis auf: BSG, Beschluss vom 16.08.2010, B 12 KR 100/09 B, juris, Rn. 10 m.w.N.), ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und sächlichen Mittel also ungewiss ist (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris m.w.N). Selbständige tragen ein Unternehmerrisiko im Übrigen auch dann, wenn der Erfolg des Einsatzes ihrer Arbeitskraft ungewiss ist; das gilt namentlich, wenn ihnen kein Mindesteinkommen garantiert ist (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris). Ein Mindesteinkommen war dem Beigeladenen nicht garantiert, denn seine Vergütung hing davon ab, dass der Antragssteller mit einem Auftragsangebot an ihn herantritt und er dieses Angebot dann annimmt. Ohne ein solches Angebot (und eine Angebotsannahme) bestand von vorneherein kein Vergütungsanspruch des Beigeladenen.

Ein Vergütungsanspruch bestand zudem nur, wenn der Beigeladene auch tatsächlich tätig wurde. Die Vergütung nur tatsächlich geleisteter Stunden aber spricht gegen das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris m.w.N). Entsprechend ist eine Stundensatzvereinbarung kein Indiz für eine abhängige Beschäftigung (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris m.w.N). Es ist im Übrigen eine gerade im Bereich der – stets in Form selbständiger Tätigkeit durchgeführten – Werkverträge neben einer Festpreis- bzw. Pauschalpreisvereinbarung typische Vergütungsmodalität (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris). Die Antragsgegnerin verkennt auch, dass der Beigeladene für eine Schlechtleistung dem Auftraggeber gegenüber haftete (§ 5 Abs. 1 AV). Dies stellt ein mitunter erhebliches wirtschaftliches Risiko dar. Dies gilt auch für den pauschalierten Verzugsschadensersatz nach § 5 Abs. 2 AV.

Gegen das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung spricht auch, dass der Beigeladene keinen bezahlten Urlaub erhalten hat (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris). Beim Anspruch auf bezahlten Urlaub handelt es sich um ein Recht, das im Regelfall Arbeitnehmern vorbehalten ist. Selbständigen räumt das Gesetz vergleichbare Ansprüche gegenüber ihrem Vertragspartner nur im Ausnahmefall der arbeitnehmerähnlichen Personen ein (vgl. § 2 Satz 2 Bundesurlaubsgesetz), so dass die tatsächliche Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ein Indiz für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses ist.

Auch das Fehlen eines Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist als – allerdings nicht ausschlaggebendes – Indiz für eine selbständige Tätigkeit anzusehen (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris). Bei der Entgeltfortzahlung handelt es sich ebenfalls um ein typischerweise Arbeitnehmern vorbehaltenes Recht. Selbständigen räumt das Gesetz vergleichbare Ansprüche gegenüber ihren Vertragspartnern nicht ein. Konnte der Beigeladene krankheitsbedingt Aufträge des Klägers nicht annehmen oder aufgrund nach Auftragsannahme eingetretener Erkrankung den Auftrag nicht durchführen, hatte er keinen Anspruch auf eine Vergütung und erhielt sie auch tatsächlich nicht.

Solche Vertragsgestaltungen sind konsequent, wenn beide Seiten eine selbständige freie Mitarbeit wollen (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris). Insofern gilt zwar, dass dem keine entscheidende Bedeutung zukommen kann, wenn die für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung insbesondere maßgeblichen Kriterien – Weisungsabhängigkeit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, juris unter Hinweis auf: BSG, Urteil vom 31.03.2017, B 12 R 7/15 R, juris, Rn. 23) – bereits zur Annahme einer abhängigen Beschäftigung führen. In einem solchen Fall werden vertragliche Absprachen oder deren Unterlassen durch die gesetzlichen Vorschriften über die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und über Urlaubsansprüche verdrängt bzw. ersetzt. Entscheidend ist hier aber die tatsächliche Handhabung durch die Beteiligten (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.08.2019, L 7 BA 3027/18, jurs), die belegt, ob der Ausschluss eines Lohnfortzahlungsanspruchs im Krankheitsfall nicht nur zum Schein vereinbart, sondern tatsächlich auch so praktiziert worden ist; keiner der Beteiligten hat behauptet, der Beigeladene hätte solche oder andere Arbeitnehmerrechte geltend gemacht oder hätte sie mit Erfolg (gerichtlich) geltend machen können.

In der Gesamtabwägung überwiegen daher in einer summarischen Prüfung die maßgeblich gegen eine abhängige Beschäftigung sprechenden Gesichtspunkte der mangelnden Eingliederung und Weisungsgebundenheit.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 154 ff. Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Mangels Antragstellung sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht erstattungsfähig, § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 3 i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 197a SGG i.V.m. §§ 52 Abs. 1 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 4 Gerichtskostengesetz (GKG) und berücksichtigt, dass in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes in der Regel ein Viertel des Hauptsachestreitwerts anzusetzen ist (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.05.2015, Az.: L 8 R 106/15 B ER, Rn. 109, juris). Da in der Hauptsache für das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers die Höhe der Beitragsnachforderung maßgeblich wäre, war hier ein Viertel der Beitragsnachforderung anzusetzen.

Für die Streitwertfestsetzung gilt Rechtsmittelbelehrung II, im Übrigen gilt die Rechtsmittelbelehrung I.