Sozialgericht Köln, S 36 AS 319/18 ER

Gründe:

Die Antragsteller begehren im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung des Antragsgegners zur Gewährung von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

Die Antragsteller zu 1) und 2) sind verheiratet und Eltern der im 2000 geborenen Antragstellerin zu 3). Im Haushalt lebt zudem eine weitere Tochter der Antragsteller zu 1) und 2), Frau D1, mit ihrer am 16.04.2017 geborenen Tochter, D2.

Die Antragsteller sind rumänische Staatsangehörige und leben seit Februar 2014 dauerhaft in der Bundesrepublik Deutschland. Sie hielten sich zunächst in H auf und bezogen dort – neben kurzfristigen geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen – von Februar 2015 bis September 2016 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II.

Die Antragsteller zu 1) und 2) schlossen zum 15.08.2016 einen Mietvertrag über eine Wohnung in L. Sie meldeten sich nach L am 15.08.2016 um.

Die Antragsteller teilten dem Jobcenter H mit, sie seien am 10.09.2016 umgezogen. Daraufhin hob das Jobcenter H die mit Bescheid vom 05.07.2016 erfolgte Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ab dem 01.10.2016 mit Aufhebungsbescheid vom 02.09.2016 auf.

Mit Verfügungen vom 01.09.2016 stellte die Stadt H den Verlust des Rechts der Antragsteller auf Freizügigkeit fest und forderte sie auf, innerhalb eines Monats nach Zustellung der Verfügung das Bundesgebiet zu verlassen. Für den Fall der Nichteinhaltung dieser Frist drohte sie die Abschiebungen nach S an. Die Stadt H ordnete die sofortige Vollziehung der Verfügungen an. Nach den Zustellungsurkunden wurden den Antragstellern diese Verfügungen am 08.09.2016 unter ihrer Anschrift in H zugestellt. Sie erhoben gegen diese Verfügungen keine Klage.

Die Antragsteller beantragten am 05.09.2016 beim Antragsgegner die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, den der Antragsgegner mit Bescheid vom 22.11.2016 ablehnte.

Am 30.09.2016 schloss der Antragsteller zu 1) einen Arbeitsvertrag mit der Firma E Hausmeisterservice für die Dauer von drei Monaten. Das Arbeitsverhältnis wurde zum 31.10.2016 beendet.

Am 12.12.2016 hörte die Ausländerbehörde der Stadt L die Antragsteller dazu an, dass der Verlust des Aufenthaltsrechts festgestellt werden solle.

Vom 01.01.2017 bis 28.02.2017 war der Antragsteller zu 1) erneut für die Firma E Hausmeisterservice als Aushilfskraft tätig.

Bis Mai 2017 erhielten die Antragsteller aufgrund des Beschlusses des Sozialgerichts Köln vom 25.01.2017 (Az. S 11 AS 4684/16 ER) vorläufig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II.

Am 01.06.2017 schloss der Antragsteller zu 1) erneut einen Arbeitsvertrag mit der Firma E Hausmeisterservice. Mit Schreiben vom 26.09.2017 erfolgte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Am 13.06.2017 stellten die Antragsteller einen Antrag auf Weiterbewilligung von Leistungen nach dem SGB II. Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 10.07.2017 ab mit der Begründung, die Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 SGB II seien derzeit nicht gegeben, da ein gültiger Arbeitnehmerstatus bisher nicht hinreichend belegt sei.

Hiergegen legten die Antragsteller am 12.07.2017 Widerspruch ein.

Am 12.07.2017 stellten die Antragsteller beim Sozialgericht Köln erneut einen Antrag auf Erlass auf einstweilige Anordnung. Mit Beschluss vom 17.08.2017 hat das Sozialgericht Köln den Antragsgegner verpflichtet, den Antragstellern ab dem 12.07.2017 vorläufig bis zur Bestandskraft der Entscheidung über den Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid vom 10.07.2017, längstens für die Dauer von sechs Monaten, den Regelbedarf/Sozialgeld nach dem SGB II zu gewähren und dabei das Einkommen des Antragstellers zu 1) in Höhe von 400,00 Euro monatlich zu berücksichtigen. Im Übrigen hat es den Antrag abgelehnt. Die hiergegen eingelegte Beschwerde wies das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 06.10.2017 mit der Begründung zurück, die Anspruchsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II seien nicht gegeben. Die Antragsteller hätten keinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II). Die Voraussetzung eines zukunftsoffenen Aufenthalts würden die Antragsteller nicht erfüllen, da diesem die wirksame Feststellung über den Verlust des Freizügigkeitsrechts entgegenstünde. Im Übrigen wird auf die Gründe Bezug genommen.

Die Antragsteller stellten am 05.12.2017 einen weiteren Antrag auf Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II. Über den Antrag wurde bislang nicht entschieden.

Am 22.01.2018 haben die Antragsteller beim Sozialgericht Köln einen Antrag auf Erlass auf einstweilige Anordnung gestellt. Auch die Tochter der Antragsteller zu 1) und 2), Frau D, hat am gleichen Tag für sich und ihre Tochter einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt (Az. S 36 AS 320/18 ER).

Die Antragsteller tragen vor, der Umzug nach Köln sei vor dem 08.09.2016 erfolgt. Auch spreche der gesamte Ablauf, nämlich die Anmietung der Wohnung zum 15.08.2016, die Anmeldung am 02.09.2016, die Aufhebung durch das Jobcenter H mit Bescheid vom 02.09.2016, die Vorsprachen beim Caritas-Verband, die Antragstellung beim Antragsgegner sowie die in dem bisherigen Verfahren abgegebenen Erklärungen eindeutig gegen den weiteren Aufenthalt in H. Auch die nunmehr zuständige Ausländerbehörde gehe zudem ausdrücklich davon aus, dass die Antragsteller freizügigkeitsberechtigt seien. Es existiere keine wirksame formale Feststellung des Verlusts der Freizügigkeitsberechtigung. Auch die Ausländerbehörde H gehe davon aus, dass die Antragsteller seit dem 15.08.2016 in L wohnhaft seien. Der Verwaltungsakt habe sich zudem auf andere Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt, da die Zuständigkeit der Behörde, welche den Verwaltungsakt erlassen habe, nachträglich weggefallen sei und die nunmehr zuständige Behörde von einem bestehenden Freizügigkeitsrecht ausgehe, von der Verfügung also keinen Gebrauch mache. Die Antragsteller verweisen auf ein Urteil des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 11.10.2016 (Az. L 2 AL 16/12).

Der Antragsteller zu 1) versichert an Eides statt, die Antragsteller seien Ende August/Anfang September 2016 umgezogen und hätten sich am 02.09.2016 in L angemeldet. Sie hätten auch keine Wohnung mehr in H gehabt. Den Schlüssel hätten sie zurückgegeben, als sie umgezogen seien. Den Brief der Stadt H hätten sie nicht gekannt. Auch Zeugen könnten bestätigen, dass die Antragsteller ab Anfang September 2016 in Köln gewohnt hätten.

Die Antragsteller beantragen,

24
1. den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragstellern Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu gewähren,

26
2. ihnen unter Beiordnung von Rechtsanwalt C aus L Prozesskostenhilfe zu bewilligen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er ist der Auffassung, aufgrund der Ordnungsverfügungen sei es den Antragstellern aktuell nicht möglich einen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland zu begründen. Die eingereichte eidesstattliche Versicherung des Antragstellers zu 1) sei derart ungenau, dass dieser selbst keine Angabe dazu mache, wann der Schlüssel für die Wohnung nebst Briefkasten in H abgegeben worden sei und wann konkret der Umzug nach L bewerkstelligt worden sei. Auch dass Zeugen bestätigen könnten, dass die Antragsteller seit Anfang September 2016 in L gewohnt hätten, sei für die Frage nach dem endgültigen Auszug von H ebenfalls unergiebig.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten sowie der Streitakten S 11 AS 4684/16 ER und S 36 AS 2764/17 ER (L 19 AS 1761/17 B ER) Bezug genommen. Diese haben dem Gericht bei seiner Entscheidung vorgelegen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes setzt in diesem Zusammenhang einen Anordnungsanspruch, also einen materiell-rechtlichen Anspruch auf die Leistung, sowie einen Anordnungsgrund voraus. Ein materieller Anspruch ist im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur einer summarischen Überprüfung zu unterziehen; hierbei müssen die Antragsteller glaubhaft machen, dass ihnen aus dem Rechtsverhältnis ein Recht zusteht, für das wesentliche Gefahren drohen (Keller in: Meyer-Ladewig/ Keller/ Leitherer, SGG, 11. Auflage 2014, § 86b Rn. 27a, 29). Von dem Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist auszugehen, wenn den Antragstellern ohne eine einstweilige Anordnung schwere, unzumutbare und nicht anders abwendbare Nachteile entstehen würden, die durch eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten (vgl. Bundesverfassungsgericht <BVerfG>, Beschluss vom 25.10.1988 - 2 BvR 174/88; dazu auch LSG NW, Beschluss vom 12.09.2013 – L 7 AS 1235/13 B ER). Es muss demnach eine gegenwärtige und dringende Notlage vorliegen, die eine sofortige Entscheidung unumgänglich macht. Soweit es um die Sicherung einer menschenwürdigen Existenz geht, müssen die Gerichte die Sach- und Rechtslage abschließend prüfen bzw. - wenn dies nicht möglich ist - auf der Grundlage einer Folgenabwägung entscheiden (BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005 - 1 BvR 569/05; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, SGG, 11. Auflage 2014, § 86b Rn. 29a). Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund müssen von den Antragstellern glaubhaft gemacht werden (§ 86b SGG i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung <ZPO >).

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen hier nicht vor.

Nach summarischer Prüfung konnte der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft machen.

Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen hat in seinem Beschluss vom 06. Oktober 2017 – L 19 AS 1761/17 B ER – bereits ausgeführt:

„Die Anspruchsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 S. 1 SGB II sind nicht gegeben. Die Antragsteller haben keinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland (§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB II). Nach § 30 Abs. 3 S. 2 SGB I hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er sich an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt.

Diese Definition gilt für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergibt (§ 37 SGB I). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen (BSG, Urteil vom 29.05.1991 - 4 RA 38/90). Entscheidend ist, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland ist. Dauerhaft ist ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen ist. Mit einem Abstellen auf den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse im Gebiet der Bundesrepublik soll - auch im Sinne einer Missbrauchsabwehr - ausgeschlossen werden, dass ein Wohnsitz zur Erlangung von Sozialleistungen im Wesentlichen nur formal begründet, dieser jedoch tatsächlich weder genutzt noch beibehalten werden soll (BSG, Urteil vom 30.01.2013 - B 4 AS 54/12 R - juris Rn. 18 m.w.N.).

Eine fehlende Dauerhaftigkeit des Aufenthalts im Sinne einer nicht vorhandenen Zukunftsoffenheit liegt bei Unionsbürgern regelmäßig nur dann vor, wenn ihr Aufenthalt nach einer bereits vorliegenden Entscheidung der dafür allein zuständigen Ausländerbehörde auflösend befristet oder auflösend bedingt ist. Das Freizügigkeitsrecht von Unionsbürgern ergibt sich unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht. Ihr Aufenthalt kann daher nur unter den Voraussetzungen der §§ 5 Abs. 4, 6 und 7 FreizügG/EU wegen des Wegfalls, des Verlustes oder des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts, also nach Durchführung eines Verwaltungsverfahrens, beendet werden (BSG, Urteil vom 30.01.2013 - B 4 AS 54/12 R - juris Rn. 20 m.w.N.).

Diese Voraussetzung eines zukunftsoffenen Aufenthalts erfüllen die Antragsteller nicht, da diesem die wirksame Feststellung über den Verlust des Freizügigkeitsrechts im Bundesgebiet entgegensteht.

Sind die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen oder liegen diese nicht vor, kann durch die Ausländerbehörde der Verlust der Freizügigkeitsberechtigung durch Verwaltungsakt festgestellt werden (Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 S. 1 FreizügG/EU). Erst die förmliche Verlustfeststellung begründet nach § 7 Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU die sofortige Ausreisepflicht, wenn nicht Rechtsschutz in Anspruch genommen wird (BSG, Urteil vom 03.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - juris Rn. 55 m.w.N.). Nach der durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.08.2007 erfolgten Änderung des § 7 FreizügG/EU entsteht die Ausreisepflicht nicht mehr erst dann, wenn die Ausländerbehörde unanfechtbar festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht, sondern grundsätzlich bereits mit der bloßen Feststellung des Verlustes (BT-Drucks. 16/5065, S. 211). Somit wirkt auch schon die Feststellung des Verlusts der Freizügigkeitsberechtigung einer Verfestigung des Aufenthalts entgegen bzw. der Aufenthalt kann nicht mehr als verfestigt i.S.d. § 7 Abs. 1 S. 4 SGB II i.d.F. des Gesetzes vom 22.12.2016 (BGBl. I S. 3155) angesehen werden (so auch BT-Drucks. 18/10211 S. 14: "Sollte die Ausländerbehörde allerdings feststellen, dass ein Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU nicht (mehr) besteht, ist der Aufenthalt nicht mehr verfestigt"; vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 26.05.2017 - L 15 AS 62/17 B ER - juris Rn. 12 m.w.N.).

Mit Verfügungen vom 01.09.2016 hat die Stadt H den Verlust des Rechts der Antragsteller auf Freizügigkeit nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU festgestellt und sie aufgefordert, innerhalb eines Monats nach Zustellung der Verfügung das Bundesgebiet zu verlassen. Für den Fall der Nichteinhaltung dieser Frist hat sie die Abschiebung der Antragsteller nach S angedroht. Die Stadt H hat die sofortige Vollziehung der Verfügungen angeordnet.

Im Rahmen der möglichen Prüfungsdichte des einstweiligen Anordnungsverfahrens sieht der Senat als glaubhaft gemacht an, dass diese Ordnungsverfügungen der Stadt H vom 01.09.2016 über die Feststellung des Verlusts der Freizügigkeitsberechtigung den Antragstellern zugegangen und damit wirksam geworden sind. Da sie seitdem weder zurückgenommen oder aufgehoben wurden noch nicht auf sonstige Weise erledigt haben, sind sie auch weiterhin wirksam.

Für die Verwaltungstätigkeit der Ausländerbehörde der Stadt H - wie auch derjenigen der Stadt L - gelten die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) NRW, § 1 Abs. 1 VwVfG NRW.

Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird (§ 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW).

Nach § 41 Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW ist ein Verwaltungsakt demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. Vorschriften über die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes mittels Zustellung bleiben unberührt (§ 41 Abs. 5 VwVfG NRW).

Für das Zustellungsverfahren der Behörden des Landes NRW, der Gemeinden und Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht des Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts gilt das Verwaltungszustellungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (Landeszustellungsgesetz - LZG NRW).

Nach § 3 Abs. 1 LZG NRW übergibt die Behörde, wenn durch die Post mit Zustellungsurkunde zugestellt werden soll, der Post den Zustellungsauftrag, das zuzustellende Dokument in einem verschlossenen Umschlag und einen vorbereiteten Vordruck einer Zustellungsurkunde. Für die Ausführung der Zustellung gelten die §§ 177 bis 182 ZPO entsprechend (§ 3 Abs. 2 S. 1 LZG NRW).

Nach § 180 ZPO kann das Schriftstück, wenn die Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO (Ersatzzustellung in der Wohnung sowie in Geschäftsräumen) nicht ausführbar ist, in einen zu der Wohnung oder dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt werden, die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist. Mit der Einlegung gilt das Schriftstück als zugestellt. Der Zusteller vermerkt auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung.

Die Verfügungen der Stadt H wurden den Antragstellern nach den in den Akten der Ausländerbehörde befindlichen Zustellungsurkunden am 08.09.2016 unter ihrer damaligen Anschrift in L zugestellt. Der Senat geht - entgegen der Behauptung der Antragsteller in dem Verfahren vor dem Sozialgericht Köln zu S 11 AS 4684/16 ER, sie hätten zu diesem Zeitpunkt nicht mehr an der Zustellanschrift gewohnt (Schriftsatz vom 05.01.2017) - davon aus, dass die Antragsteller in diesem Zeitpunkt die Wohnung in H noch genutzt haben, auch wenn sie die Wohnung in Köln bereits am 15.08.2016 angemietet hatten.

Eine wirksame Ersatzzustellung nach § 180 ZPO setzt voraus, dass der Empfänger die Wohnung tatsächlich innehat. Der bloße Einwand des Empfängers, er sei unter der Zustellungsanschrift nicht mehr gemeldet gewesen, ist unbeachtlich (Wittschier in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 180 Rn. 2). Bei der Frage, ob der Empfänger die betreffende Wohnung tatsächlich innehat, kommt es darauf an, ob der Zustellungsempfänger hauptsächlich in den Räumen lebt und dort auch schläft; ausnahmsweise - z.B. wenn er sich tagsüber regelmäßig in einer Zweitwohnung aufhält - ist nicht erforderlich, dass er dort (in der Zweitwohnung) auch schläft. Unwesentlich ist, ob sich dort der Wohnsitz des Adressaten i.S.d. § 7 BGB befindet, er dort polizeilich gemeldet ist. Eine Person kann gleichzeitig mehrere Wohnungen unterhalten (Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 35. Aufl. 2014, § 178 Rn. 8). Auch in einer "Scheinwohnung" kann wirksam zugestellt werden. Eine solche ist gegeben, wenn der Adressat nach außen hin der Wahrheit zuwider den Eindruck erweckt, er wohne unter einer bestimmten Anschrift (Wittschier in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 178 Rn. 3).

Die Antragsteller haben dem Jobcenter H mitgeteilt, sie seien zum 10.09.2016 umgezogen; sie haben daher von dem Jobcenter H noch für den Monat September 2016 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II bezogen. An diese Mitteilung, die zu einem Leistungsbezug im September 2016 geführt hat, müssen sich die Antragsteller festhalten lassen, zumal auch in der Ausländerakte in einem Vermerk festgehalten ist, dass die Antragsteller am 09.09.2016 nach L verzogen sind. Da sie die Wohnung in H also nach ihrer eigenen Mitteilung erst zum 10.09.2016 verlassen haben, haben sie die dortige Wohnung bis zu diesem Zeitpunkt noch i.S.d. § 180 S. 1 ZPO innegehabt. Durch den jeweiligen Zustellvermerk (§ 180 S. 3 ZPO) mit dem Datum 08.09.2016 wird nach § 180 S. 2 ZPO unwiderlegbar vermutet, dass die Verfügungen der Stadt H den Antragstellern zu diesen Zeitpunkten zugegangen sind. Sie sind somit wirksam geworden.

Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist (§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW).

Dieser allgemeine Grundsatz des Verwaltungsverfahrensrechts gilt auch für Verwaltungsakte über die Feststellung des Verlusts der Freizügigkeitsberechtigung. Die Verfügungen der Ausländerbehörde der Stadt H vom 01.09.2016 sind bislang weder zurückgenommen, widerrufen noch aufgehoben worden. Sie haben sich auch nicht auf andere Weise erledigt. Die offenkundig von der Ausländerbehörde und auch der Rechtsstelle der Stadt L in dem Verfahren S 11 AS 4684/16 ER vertretene Auffassung, die Freizügigkeitsberechtigung der Antragsteller sei "wieder aufgelebt", findet im Gesetz keine Grundlage. Weder § 5 Abs. 4 FreizügG/EU noch § 7 Abs. 1 FreizügG/EU sehen vor, dass die Verlustfeststellung allein aufgrund einer - hier behaupteten - Änderung der Sach- oder Rechtslage ihre Wirkung verlöre. Zwar wird in der Literatur vertreten, dass die Ausreisepflicht nach § 7 Abs. 1 FreizügG/EU gegenstandslos werde, wenn der Grund für die Feststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU entfalle, weil ein neues Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU entstanden sei (Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, § 7 FreizügG/EU Rn. 18). Es ist allerdings nicht ersichtlich, worauf sich diese Auffassung stützt; der Gesetzeswortlaut gibt hierfür nichts her. Selbst wenn jedoch diese Rechtsauffassung zutreffend wäre, wäre den Sozialleistungsträgern wie auch den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit eine eigenständige Prüfung der materiellen aufenthaltsrechtlichen Lage verwehrt. Denn den Verwaltungsakten der Ausländerbehörden über die Feststellung des Bestehens wie des Verlusts der Freizügigkeitsberechtigung und der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht verbunden mit einer Abschiebungsandrohung kommt Tatbestandswirkung zu, so dass diese ohne Rücksicht auf ihre materielle Richtigkeit bindende Wirkung entfalten. Dies gilt jedenfalls auf der Grundlage des § 7 Abs. 1 SGB II i.d.F. des Gesetzes vom 22.12.2016 (BGBl. I S. 3155), in dessen S. 4 nun ausdrücklich hinsichtlich des gewöhnlichen Aufenthalts und der Leistungsberechtigung auf den bloßen Erlass einer Verlustfeststellung abgestellt wird (vgl. zur Tatbestandswirkung von Aufenthaltserlaubnissen BSG, Urteil vom 02.12.2014 - B 14 AS 8/13 R - juris Rn. 12 m.w.N., wonach die Leistungsträger nicht zur Überprüfung und ggf. Nichtbeachtung aufenthaltsrechtlicher Statusentscheidungen befugt sind). Hieraus ergibt sich, dass für den Bereich des Rechts der Grundsicherung für Arbeitsuchende allein der wirksame Erlass einer Verlustfeststellung sowie die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht verbunden mit einer Abschiebungsandrohung zur Folge hat, dass ein gewöhnlicher Aufenthalt im Bundesgebiet nicht mehr besteht.

Vielmehr wäre, um dies zu beseitigen, gerade die förmliche Rücknahme bzw. Aufhebung durch Verwaltungsakt erforderlich. Dies haben zunächst auch die Antragsteller berücksichtigt, als sie mit Schreiben ihres früheren Bevollmächtigten vom 07.11.2016 die Stadt L unter Bezugnahme auf das Beschäftigungsverhältnis des Antragstellers zu 1) gebeten haben, "den Bescheid aus H zu widerrufen". Dies ist bislang nicht geschehen. Hierbei muss der Senat nicht entscheiden, welche Behörde für die Rücknahme bzw. Aufhebung der Ordnungsverfügungen der Stadt H zuständig wäre.

Es kann daher in diesem Verfahren dahinstehen, ob die Antragsteller nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen oder infolge einer Arbeitnehmereigenschaft des Antragstellers zu 1) nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 bzw. § 2 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 und 2 FreizügG/EU (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.03.2017 - 18 B 274/17 -, wonach ein Unionsbürger nicht mehr nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt, ist, wenn die Aufnahme des Arbeitsverhältnisses missbräuchlich erfolgt) freizügigkeitsberechtigt sind.“

Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer vollumfänglich an. Zwar lagen der Kammer zum Zeitpunkt der Entscheidung die Akten der Ausländerbehörden H und L nicht vor, jedoch war dies aufgrund der bereits erfolgten tatbestandlichen Feststellungen des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen im Verfahren S 36 AS 2764/17 ER und der im einstweiligen Rechtsschutz gebotenen Prüfungsdichte auch nicht erforderlich.

Auch der nunmehr im vorliegenden Verfahren erfolgte Vortrag der Antragsteller führt zu keiner anderen Bewertung. Zutreffend hat der Antragsgegner bereits darauf hingewiesen, dass ein genauer Zeitpunkt des Umzugs der Antragsteller von H nach L auch von diesen selbst nicht benannt wird. Auch wird nicht mitgeteilt, wann eine Schlüsselübergabe bezüglich der Wohnung in H erfolgte. Auch die von den Antragstellern benannten Zeugen waren nicht zu hören, da es auf das benannte Beweisthema (wohnhaft der Antragsteller in Köln ab Anfang September 2016) nicht ankommt. Es kommt vielmehr, wie das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 06.10.2017 darauf an, ob die Antragsteller die Wohnung in H zum Zeitpunkt der Zustellung der Ordnungsverfügungen noch tatsächlich innehatten.

Für die Wirksamkeit der Ordnungsverfügungen der Stadt H ist auch nicht relevant, ob andere Behörden von einem Freizügigkeitsrecht der Antragsteller ausgehen. Die Stadt H hat die Ordnungsverfügungen gerade nicht zurückgenommen oder aufgehoben. Ob sich die Stadt H aufgrund des Umzugs der Antragsteller für eine Rücknahme bzw. Aufhebung für zuständig hält, ist für die Rechtswirksamkeit nicht von Bedeutung.

Die Ordnungsverfügungen haben sich auch nicht auf andere Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt. Auf andere Weise kann Erledigung eintreten bei auflösend bedingten Verwaltungsakten, bei Ersetzung eines vorläufigen durch einen endgültigen Verwaltungsakt, bei möglichem Verzicht des Begünstigten auf einen begünstigenden Verwaltungsakt oder den Tod des Berechtigten oder Verpflichteten (s. Pautsch/Hoffmann, VwVfG, 1. Aufl. 2016, § 43, Rn. 10 mwN). Ein Zuständigkeitswechsel ist hiervon nicht umfasst. Eine Erledigung auf andere Weise ist mangels klar geregelter Voraussetzungen nur in eng begrenzten Ausnahmefällen anzunehmen sein. Insbesondere dürfen nicht die Aufhebungsvoraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG umgangen werden (s. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 43, Rn. 209 mwN). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von den Antragstellern erwähnten Entscheidung des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 11.10.2016 (Az. L 2 AL 16/12). In dieser Entscheidung ging es nicht um eine Erledigung im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG, sondern um eine Erledigung im Sinne des § 39 Abs. 2 SGB X. Zudem hat das Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern lediglich festgestellt, dass die Ablehnung von Leistungen ausschließlich die Leistungspflicht der erlassenen Behörde betrifft und daher im Falle eines Zuständigkeitswechsels nicht fortwirkt. Vorliegend geht es jedoch nicht um die Ablehnung von Sozialleistungen, sondern um die Feststellung über den Verlust des Freizügigkeitsrechts. Eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte ist daher nicht annähernd ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 183, 193 SGG.

Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe war abzulehnen, da die Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne von § 73 a SGG, 114 ZPO hat, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss kann binnen eines Monats nach Bekanntgabe Beschwerde bei dem

Sozialgericht Köln,

An den Dominikanern 2,

50668 Köln,

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt werden. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem

Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen,

Zweigertstraße 54,

45130 Essen

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird.

Die elektronische Form wird durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und

- von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und über das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) eingereicht wird oder

- von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gem. § 65a Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) eingereicht wird.

Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können nähere Informationen abgerufen werden.