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 Gründe:

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Der Antrag der Antragsteller vom 22.03.2017 gerichtet auf einstweilige Verpflichtung des Antragsgegners zur Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) hat im tenorierten Umfang Erfolg.

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Der Antrag ist auf Grundlage von § 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft. Der Bescheid des Antragsgegners vom 22.02.2017, mit dem dieser die Gewährung von Leistungen unter Verweis auf § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II abgelehnt hat, ist angesichts des Widerspruchs der Antragsteller vom 09.03.2017 noch nicht bestandskräftig.

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Gemäß § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes im Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis geboten, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes setzt mithin neben einem Anordnungsanspruch - im Sinne eines materiellrechtlichen Anspruchs auf die beantragte Leistung - einen Anordnungsgrund - im Sinne einer besonderen Eilbedürftigkeit der vom Gericht zu treffenden Regelung - voraus. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung [ZPO]). Besondere Anforderungen an die Ausgestaltung des Eilverfahrens ergeben sich aus Art. 19 Abs. 4 GG, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Ist eine abschließende Prüfung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, ist im Wege der Folgenabwägung zu entscheiden, in die insbesondere die grundrechtlich relevanten Belange des Antragstellers einzustellen sind (BVerfG, Beschlüsse vom 12.05.2005 - 1 BvR 569/05 und 06.02.2013 - 1 BvR 2366/12).

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Ausgehend von diesen Maßgaben war im Wege einer Folgenabwägung der Antragsgegner im tenorierten Umfang einstweilen zur Leistung zu verpflichten. Zweifel daran, dass die Antragsteller nicht hilfebedürftig i.S.v. § 9 SGB II sind, hat die Kammer nicht. Zwar ist nicht zu erkennen, dass die 1981 geborene Antragstellerin zu 1), die wie die Antragsteller zu 2) und 3) die bulgarische Staatsangehörigkeit hat, über ein eigenes Aufenthaltsrecht verfügt, weshalb sie dem Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 b) SGB II in der ab 29.12.2016 geltenden Fassung des Gesetzes unterfallen dürfte. Die Antragstellerin zu 1) hält sich seit dem 24.04.2013 in Deutschland auf und hat damit noch kein Daueraufenthaltsrecht i.S.v. § 4a Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU. Auch ein Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmerin ist nicht zu erkennen, da die Antragstellerin zuletzt (geringfügig) in der Zeit von November 2014 bis Februar 2015 erwerbstätig war und seitdem ihren Lebensunterhalt allein durch Mittel nach dem SGB II sicherstellt. Ein Aufenthaltsrecht gem. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU wirk längstens für 2 Jahre nach Beendigung der Tätigkeit fort. Auch ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitssuche (§ 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU) ist nicht erkennbar, da dieses nur für sechs Monate gilt und eine Verlängerung nur dann in Betracht kommt, wenn der Betroffene weiterhin Arbeit sucht und begründe Aussicht besteht, eingestellt zu werden. Dafür ist nichts ersichtlich. Die Antragstellerin zu 1)  hat im Februar 2015 ihre geringfügige Beschäftigung verloren und es ist in keiner Weise erkennbar, dass sie sich danach überhaupt um Arbeit bemüht hat.

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Es spricht nach Auffassung der Kammer aber mehr dagegen als dafür, dass die Antragstellerin aufgrund der Schulbesuche des Antragstellers zu 2), ihrem am 02.07.2003 geborenem Sohn (derzeit  Klasse 7 XXXXXXX-Realschule) und der Antragstellerin zu 3), ihrer am 11.09.2004 geborenen Tochter (derzeit Klasse 5 Hauptschule XXXXXXXX), ein aus Art. 10 der Verordnung (EU) 492/2011 abgeleitetes Aufenthaltsrecht herleiten kann.

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Soweit § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2c) SGB II in der ab 29.12.2016 geltenden Fassung des Gesetzes auch für Personen, die ein derartig abgeleitetes Aufenthaltsrecht innehaben, Leistungen nach dem SGB II ausschließt, hegt die Kammer erhebliche Zweifel, ob diese Vorschrift europarechtskonform ist, da das diesbezügliche (abgeleitete) Aufenthaltsrecht gerade nicht von ausreichenden Existenzmitteln abhängig gemacht werden soll. Insoweit schließt sich die Kammer den ausführlichen Darlegungen betreffend die Europarechtswidrigkeit des neugefassten § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2c) SGB II des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts (Beschluss vom 17.02.2017, L 6 AS 11/17 B ER, juris Rn. 23 ff.) an. Angesichts der dort überzeugend dargelegten erheblichen Zweifel an der Europarechtskonformität der die Leistungen nach dem SGB II hier ausschließenden Norm erachtet es die Kammer nicht für zumutbar, einstweilen existenzsichernde Leistungen zu versagen. Im Rahmen der Folgenabwägung war auch zu berücksichtigen, dass die Antragsteller sich seit circa 4 Jahren in Deutschland aufhalten, sich der Schulbesuch der schulpflichtigen Kinder daher langjährig verfestigt hat und angesichts der offenbar erheblichen psychischen Erkrankung der Antragstellerin zu 1) (Verordnung von Krankenhausbehandlung wegen schwerer depressiver Episode mit psychotischen Symptomen vom 06.02.2017) es eher unwahrscheinlich ist, dass diese gegenwärtig gesundheitlich überhaupt in der Lage ist, eine Rückreise nach Bulgarien zu bewerkstelligen.

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Auszunehmen von der Leistungsverpflichtung des Antragsgegners waren Leistungen für die Unterkunft nach § 22 SGB II. Die Antragsteller nutzen die von ihnen bewohnte Wohnung nicht aufgrund eines Mietverhältnisses, sondern ordnungsbehördlicher Einweisung (erstmals Ordnungsverfügung vom 09.03.2015, aktuell verlängert bis 02.09.2017 gem. Bescheid vom 28.03.2017). Sie sind gegenüber dem Eigentümer der Wohnung daher nicht zur Zahlung eines Mietzinses verpflichtet. Soweit die Antragsteller die vom Eigentümer geforderte Nutzungsentschädigung iHv 285,- Euro für die Wohnung nicht zahlen, hat der Eigentümer auf Grundlage von § 39 OBG NW Anspruch auf Ersatz des diesbezüglichen Schadens gegenüber der Ordnungsbehörde. Angesichts dessen besteht keine Veranlassung, den Antragsgegner einstweilen zur Zahlung von Unterkunftskosten zu verpflichten. Auch ohne diesbezügliche Leistungen durch den Antragsgegner ist ein unmittelbar drohender Verlust der Unterkunft mit Gefahr der Wohnungslosigkeit nicht zu erkennen. Der Antragstellerin zu 1) droht allenfalls die Verpflichtung, die von der Ordnungsbehörde an den Eigentümer gezahlte Nutzungsentschädigung der Ordnungsbehörde ersetzen zu müssen (§ 42 Abs. 2 OBG NW). Hieraus ist aber die Notwendigkeit für eine einstweilige Verpflichtung des Antragsgegners im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht  herzuleiten.

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Der einstweiligen Verpflichtung des Antragsgegners steht nicht der Umstand entgegen, dass die Antragstellerin zu 1) angesichts der ihr zuerkennten bulgarischen Rente wegen dauerhafter verminderter Arbeitsfähigkeit möglicherweise gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II i.V.m. § 8 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen ist. Denn der Antragsgegner hat bis einschließlich Februar 2017 Leistungen nach dem SGB II zuerkannt, weshalb es auf Grundlage von § 44a SGB II ihm obliegt, die Bedarfsgemeinschaft der Antragstellerin zu 1) gegebenenfalls in das System der Grundsicherung nach dem SGB XII (nahtlos) zu überführen.

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Die zeitliche Beschränkung der Verpflichtung des Antragsgegners ist der Tatsache geschuldet, dass es sich um eine lediglich einstweilige gerichtliche Entscheidung  handelt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG und berücksichtigt, dass betreffend die Unterkunftskosten, welche von den Antragstellern im Antrag nicht ausgenommen worden waren, der Antragsgegner obsiegt hat.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen diesen Beschluss kann binnen eines Monats nach Bekanntgabe Beschwerde bei dem

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Sozialgericht Köln,

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An den Dominikanern 2,

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50668 Köln,

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schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt werden. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem

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Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen,

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Zweigertstraße 54,

20

45130 Essen

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schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird.

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Die Einreichung in elektronischer Form erfolgt durch die Übertragung des elektronischen Dokuments in die elektronische Poststelle. Diese ist über die Internetseite www.sg-koeln.nrw.de erreichbar. Die elektronische Form wird nur gewahrt durch eine qualifiziert signierte Datei, die den Maßgaben der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Sozialgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO SG) vom 07.11.2012 (GV.NRW, 551) entspricht. Hierzu sind die elektronischen Dokumente mit einer qualifizierten Signatur nach § 2 Nummer 3 des Signaturgesetzes vom 16.05.2001 (BGBl. I, 876) in der jeweils geltenden Fassung zu versehen. Die qualifizierte elektronische Signatur und das ihr zugrunde liegende Zertifikat müssen durch das Gericht überprüfbar sein. Auf der Internetseite www.justiz.nrw.de sind die Bearbeitungsvoraussetzungen bekanntgegeben.