Sozialgericht Duisburg, S 10 BA 26/21 ER

Gründe:

Der Antragssteller begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruches gegen den Betriebsprüfungsbescheid der Antragsgegnerin zu 1) vom 07.04.2021 und die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung.

Der Antragsteller betrieb in dem streitigen Zeitraum vom 01.01.2015 bis zum 31.03.2018 eine Rechtsanwalts- und Notarpraxis in Essen-Kettwig. Während dieses Zeitraumes war Herr Rechtsanwalt der anwaltlich bestellte Vertreter des Antragstellers und in dieser Eigenschaft gelegentlich in der Rechtsanwalts- und Notarpraxis des Antragstellers tätig. In der Zeit bis Ende 2014 waren von dem Antragsteller zwei sozialversicherungspflichtig beschäftigte Büroangestellte gemeldet.

Ab Januar 2015 wurde Frau L (im Folgenden: Frau L.) als Büroangestellte mit einem monatlichen Bruttoverdienst von 850,- EUR für 20 Wochenstunden durchgehendend bis zum 31.03.2018 zur Sozialversicherung gemeldet. Im Jahr 2016 wurde für den Zeitraum vom 07.10.2016 bis 31.12.2016 zusätzlich Herr G in (im Folgenden: Herr G.) mit einem Monatsverdienst von 118,- EUR zur Sozialversicherung gemeldet. In dem zugrundeliegendem Arbeitsvertrag für geringfügig entlohnte Beschäftigte vom 07.10.2016 wurde geregelt, dass Herr G. ab dem 01.10.2016 als Helfer eingestellt werde und allgemeine Helfertätigkeiten in einem zeitlichen Umfang von 3,5 Stunden pro Woche auszuführen habe. Für diese Tätigkeit wurde in dem Arbeitsvertrag ein Monatsbruttogehalt von 118,- EUR vereinbart.

Im Jahr 2017 wurde für Herrn G. für die Zeit von Januar bis Juli weiterhin ein monatlicher Verdienst von 118,- EUR und für den Zeitraum von August bis November 2017 ein Verdienst in Höhe von 124,- EUR gemeldet. Für Dezember 2017 wurde eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung mit einem Bruttoverdienst von 612,91EUR an die Sozialversicherung gemeldet und es wurden Sozialversicherungsbeiträge abgeführt. Für die Zeit ab dem 01.12.2017 wurde ein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen, in dem eine Teilzeittätigkeit des Herrn G. als Helfer in der Rechtsanwaltskanzlei mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 16 Stunden und einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von 612,91 EUR geregelt wurde. Für die Zeit von Januar bis Dezember 2017 wurde zudem eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung der Frau Gs (im Folgenden: Frau G.) zur Sozialversicherung gemeldet. In dem zugrundeliegenden schriftlichen Arbeitsvertrag vom 02.01.2017 wurde vereinbart, dass Frau G. eine Teilzeittätigkeit als Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 16 Stunden ausübt und ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 590,- EUR erhält. In einem Änderungsvertrag vom 26.07.2017 wurde geregelt, dass die Arbeitszeit nunmehr 15 Stunden wöchentlich betrage und ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 574,60 EUR gezahlt werde.

In dem Zeitraum vom 01.01.2018 bis zum 31.03.2018 wurde Frau L. mit einem monatlichen Bruttoverdienst von 850,- EUR, Herr G. mit einem monatlichen Bruttoverdienst von 612,91 EUR und Frau G. mit einem monatlichen Bruttoverdienst von 574,60 EUR zur Sozialversicherung gemeldet.

Am 09.06.2017 wurde seitens des Hauptzollamtes Duisburg ein Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller und Frau G. eingeleitet, da der Tatverdacht bestand, dass Frau G. spätestens seit April 2015 für den Antragsteller ohne Anmeldung zur Sozialversicherung als Notargehilfin tätig gewesen sei. Im Rahmen eines Ermittlungsverfahren gegen sogenannte Servicefirmen war aufgefallen, dass in einer Vielzahl von öffentlich einsehbaren notariell beglaubigten Gründungs- und Veräußerungsurkunden der Servicefirmen die Beurkundungen von der Kanzlei des Antragstellers durchgeführt worden waren und Frau G. als Bevollmächtigte zu Änderungen des Gesellschaftsvertrages bzw. zur Anmeldung im Handelsregister namentlich aufgeführt war. Frau G. ist gelernte Justizangestellte und war nach den Feststellungen des Hauptzollamtes in den Jahren von 2011 bis 2015 unter anderem für das Notariat, die Rechtsanwaltskanzlei und für die Rechtsanwaltskanzlei … tätig.

Im Rahmen der Ermittlungen wurden am 02.05.2018 sowohl die Rechtsanwalts- und Notarkanzlei des Antragstellers als auch die Privatwohnung des Antragstellers und die Privatwohnung der Eheleute G. durchsucht und die Büroangestellte Frau L. als Zeugin vernommen. Im Rahmen der Durchsuchung der Kanzlei wurde festgestellt, dass je ein Raum der Kanzlei von dem Antragsteller und dem Notar… benutzt wurden und dass sich in diesen Räumen weder ein PC noch ein Drucker befand. Der von den Büroangestellten genutzte Raum war mit drei Schreibtischen ausgestattet, wobei zwei Arbeitsplätze mit einem PC und ein Arbeitsplatz mit einem Tablet ausgestattet waren. Ferner standen zwei Drucker zur Verfügung. Der Raum war nach den Feststellungen des Hauptzollamtes so ausgestattet und eingerichtet, dass er durch drei Angestellte gleichzeitig genutzt werden konnte.

Am Tag der Durchsuchung in der Rechtsanwalts- und Notarkanzlei des Antragstellers wurde ausschließlich Frau S (im Folgenden: Frau S.) angetroffen. Frau S. war an einem PC-Arbeitsplatz tätig und bediente während der Dauer der Durchsuchungsmaßnahme das Telefon, vereinbarte Termine und erteilte den Anrufern Auskünfte. Frau S. gab an, dass sie regelmäßig mittwochs und freitags vor Ort sei und zu ihren Aufgaben insbesondere die Finanzbuchhaltung, in Einzelfällen auch die Mitwirkung an Beurkundungen gehöre. Im Rahmen der Durchsuchung der Praxisräume wurden zwei Praktikumsverträge zwischen dem Antragsteller und Frau S. beschlagnahmt, in denen eine Tätigkeit von Frau S. vom 01.04.2016 bis 01.04.2017 und vom 01.04.2017 bis zum 01.04.2018 im Rahmen eines Praktikums mit einer täglichen Beschäftigungszeit von zwei Stunden ohne Rechtsanspruch auf Vergütung vereinbart worden waren. Für die Zeit vom 01.04.2018 bis 01.12.2018 wurde ferner ein zwischen dem Antragsteller und Frau S. geschlossener Fortbildungsvertrag aufgefunden mit Vereinbarung einer täglichen Fortbildungszeit von drei Stunden. Es wurde geregelt, dass kein Vergütungsanspruch der Fortzubildenden bestehe.

Im Rahmen der Durchsuchung wurde festgestellt, dass im Jahr 2015 insgesamt 836 Beurkundungen und im Jahr 2016 insgesamt 1172 Beurkundungen durch die Notarkanzlei des Antragstellers vorgenommen worden waren. In einer Mitteilung des Antragstellers an den Präsidenten des Landgerichtes Essen vom 17.01.2019 wurden für das Kalenderjahr 2017 insgesamt 1286 Beurkundungen und Beschlüsse angegeben.

Bezüglich einer Tätigkeit der Frau G. für den Antragsteller wurden im Rahmen der Durchsuchung insgesamt 1184 Beurkundungen aus den Jahren 2015 und 2016 sichergestellt, in denen Frau G. namentlich erwähnt wird. Neben dem Arbeitsvertrag vom 02.01.2017, der eine Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 16 Wochenstunden ab dem 01.01.2017 vorsieht, wurde ein Praktikumsvertrag sichergestellt, in dem für die Zeit vom 01.04.2016 bis zum 01.04.2017 die Durchführung eines Praktikums ohne Rechtsansprüche auf Vergütung vereinbart wurde, in dessen Rahmen Frau G. die Regeln und Gesetzmäßigkeiten eines betrieblichen Ablaufes kennenlernen und ihre eigenen beruflichen Fertigkeiten erproben sollte. Als tägliche Beschäftigungszeit wurden zwei Stunden vereinbart. Es wurde umfangreiche E-Mail-Korrespondenz aus den Jahren 2015 und 2016 sichergestellt, die im Zusammenhang mit notariellen Beurkundungen stand und entweder unmittelbar an Frau G. gerichtet war oder in der Frau G. namentlich erwähnt wurde.

Im Rahmen der Durchsuchung der Privatwohnung des Antragstellers am 08.05.2018 wurden bezogen auf die Zeiträume vom 29.02.2016 bis zum 03.03.2016 und vom 17.11.2016 bis zum 05.12.2016 eine vom Antragsteller handschriftlich verfasste Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben beschlagnahmt. Daraus geht hervor, dass Zahlungen an die Eheleute G. erfolgten am 29.02.2016 in Höhe von 110,- EUR, am 02.03.2016 in Höhe von 90,- EUR, am 03.03.2016 in Höhe von 70,- EUR, und dass Ausgaben an die Eheleute G. getätigt wurden am 17.11.2016 in Höhe von 120,- EUR, am 18.11.2016 in Höhe von 240,- EUR, am 23.11.2016 in Höhe von 160,- EUR, am 24.11.2016 in Höhe von 120,- EUR, am 25.11.2016 in Höhe von 120,- EUR, am 28.11.2016 in Höhe von 120,- EUR, am 30.11.2016 in Höhe von 150,- EUR, am 01.12.2016 in Höhe von 150,- EUR und am 05.12.2016 in Höhe von 140,- EUR. Gleichzeitig wurden in diesen handschriftlichen Aufzeichnungen Ausgaben für eine Person namens C. aufgeführt, und zwar am 23.11.2016 in Höhe von 300,- EUR, am 25.11.2016 in Höhe von 150,- EUR, am 30.11.2016 in Höhe von 50,- EUR und am 01.12.2016 in Höhe von 100,- EUR.

Im Rahmen der vom Hauptzollamt durchgeführten Ermittlungen wurde die als Beschäftigte zur Sozialversicherung durchgehend seit Januar 2015 bis März 2018 gemeldete Frau L. als Zeugin am 08.06.2018 und am 05.02.2020 vernommen. Frau L. gab in ihrer Vernehmung an, sie selbst arbeite seit Mai 1986 durchgehend in der Kanzlei des Antragstellers und erledige Schreibarbeiten aller Art und die Aktenablage. Sie habe in dem Zeitraum von 2014 bis 2017 20 Stunden pro Woche für 850,- EUR Brutto gearbeitet. Sie habe täglich von 9:00 Uhr bis 13:00 Uhr gearbeitet. Die Kanzlei sei immer jedenfalls bis 18:00 Uhr geöffnet gewesen, wobei es manchmal noch um 18:00 Uhr oder um 18:30 Uhr Beurkundungstermine gegeben habe. Sie selbst sei manchmal von Herrn B angewiesen worden, Termine für 18:00 Uhr oder 18:30 Uhr anzuberaumen. Die Büroangestellten hätten alle vorbereitenden und ausführenden Arbeiten einschließlich des Schreibens der Urkunden erledigt. Im Rahmen der Notartermine sei die Urkunde von dem Notar vorgelesen und von den Parteien unterzeichnet worden. Die Urkunden seien von dem Antragsteller nicht selber aufgesetzt worden, sondern immer von den Angestellten geschrieben und auch von den Angestellten an das Registergericht übermittelt worden. Aus diesen Gründen hätte sich in den Notarzimmern der Kanzlei auch kein PC befunden. Die Notarangelegenheiten hätten seit etwa drei Jahren den deutlichen Schwerpunkt der Praxis des Antragstellers ausgemacht.

Frau L. gab im Rahmen ihrer Vernehmung weiterhin an, Frau S. habe in der Praxis mitgearbeitet, und zwar einige Zeit mittwochs ganztägig und freitags nachmittags. Dies könnte schon im Jahr 2016 so gewesen sein. Ihr sei gesagt worden, dass Frau S. ein Praktikum in der Kanzlei mache. Sie selbst habe daraufhin in Absprache mit dem Antragsteller mittwochs vormittags nicht mehr gearbeitet, um Frau S. aus dem Weg zu gehen, da diese geraucht habe und sie den Zigarettenqualm nicht vertragen habe. Sie habe dann an den übrigen Tagen der Woche eine Stunde länger gearbeitet. Später habe Frau S. mittwochs vormittags nicht mehr gearbeitet, sodass sie selbst wieder an allen Tagen in der Woche vormittags ihre Tätigkeit ausgeübt habe. Zur Tätigkeit von Frau S. könne sie keine näheren Angaben machen, da sie nicht zur gleichen Zeit in der Kanzlei tätig gewesen seien. Insoweit könne sie lediglich sagen, dass Frau S. in der Lage gewesen sei, Kostennoten zu erstellen. Dies habe in der Kanzlei sonst niemand vernünftig gekonnt.

Seit dem Jahr 2015 sei Frau G. in der Praxis tätig gewesen. Frau G. sei für das Vertragswesen und die elektronische Übermittlung an das Registergericht zuständig gewesen. Frau G. habe irgendwann im Jahr 2015 ihre Tätigkeit aufgenommen. Anfangs habe sie immer erst nachmittags nach 13:00 Uhr gearbeitet. Seit welchem genauen Datum Frau G. mitgearbeitet habe, könne sie nicht erinnern. Zu einem späteren Zeitpunkt sei Frau G. umfangreicher in der Praxis tätig gewesen und sei dann schon vormittags zwischen 10:00 Uhr und 11:00 Uhr gekommen. Dies müsse angefangen haben, als sie selbst im Krankenhaus gewesen und vier Wochen ausgefallen sei, das heißt seit dem 09.05.2016. Sie gehe davon aus, dass Frau G. schon seit diesem Zeitpunkt vormittags gearbeitet habe. Sie können 100%ig sagen, dass Frau G. jedenfalls im Jahr 2017 vormittags zur Arbeit gekommen sei. Frau G. habe sich häufig bei ihr über die viele Arbeit beschwert und diesem Zusammenhang erzählt, dass sie mitunter abends bis um 19:00 Uhr und 19:30 Uhr in der Kanzlei gearbeitet habe. Wenn Frau G. in der Kanzlei gewesen sei, habe sie eigenständig gearbeitet. Frau G. habe durch ihre Arbeit in anderen Kanzleien Berufserfahrung mitgebracht. Sie selbst habe Frau G. im Rahmen ihrer Arbeit in der Kanzlei mit Fragen zu Notarverträgen gelöchert und sich bei ihr schlau gemacht.

Herr G. habe ebenfalls in der Kanzlei mitgearbeitet. Er habe auf Zuruf seiner Ehefrau Hilfsarbeiten ausgeführt, zum Beispiel die Post eingetütet, Kopierpapier besorgt und die Urkundenrollen geführt. Sie wisse nicht mehr genau, zu welchem Zeitpunkt Herr G. mit seiner Tätigkeit in der Kanzlei angefangen habe. Er sei eingearbeitet worden, das heißt ihm sei das Binden der Urkunden gezeigt und das Ablagesystem und die Wiedervorlage erklärt worden. Herr G. sei immer zeitgleich mit seiner Ehefrau anwesend gewesen. Ab dem Zeitpunkt, zudem Frau G. auch vormittgas gearbeitet habe, sei Herr G. immer dabei gewesen und habe mitgearbeitet. Sie seien immer gemeinsam mit dem Auto gekommen. Sie seien dann vormittags ab ca. 11:00 Uhr zu dritt in der Kanzlei tätig gewesen. Frau G. habe an einem PC-Arbeitsplatz ihr gegenüber gesessen. Sie selbst sei bis 13:00 Uhr anwesend gewesen und sei dann gegangen. Die Beurkundungstermine hätten meistens nachmittgas stattgefunden, wenn sie nicht mehr da gewesen sei. Der Terminkalender sei so voll gewesen, dass 10-20 Beurkundungen stattgefunden hätten. Frau L. führte in Ihrer Vernehmung weiterhin aus, dass sie vormittags lieber alleine gearbeitet hätte und sie diesen Wunsch dem Antragsteller gegenüber geäußert habe. Der Antragsteller habe erwidert, dass das nicht möglich sei, da einfach zu viel zu tun sei. Generell könne man sagen, dass während der Öffnungszeit der Kanzlei von 09:00 Uhr bis 18:00 Uhr immer auch eine Angestellte im Sekretariat habe anwesend seien müssen, weil die Angestellten den ganzen Schreibkram und die Verwaltung hätten machen müssen. Alle Arbeiten die außerhalb des gesetzlichen Vorganges der Beurkundung angefallen seien, hätten von den Angestellten ausgeführt werden müssen.

Frau S. wurde zum 23.01.2019 durch den Antragsteller als geringfügig beschäftigte Arbeitnehmerin angemeldet. Das für den Zeitraum vom 23.01.2019 bis zum 30.06.2019 insgesamt zur Sozialversicherung gemeldete Entgelt betrug 487,- EUR. Frau S. bezog während dieses Zeitraumes Leistungen nach dem SGB II.

Für Frau G. wurden am 10.04.2019 durch den Antragsteller zwei nachträgliche Meldungen zur Sozialversicherung erstellt. Mit diesen Meldungen wurde Frau G. bei der Minijob-Zentrale Knappschaft-Bahn-See ab dem 01.04.2015 bis zum 31.12.2016 nachträglich als geringfügig Beschäftigte gemeldet. Für die Zeit vom 01.04.2015 bis zum 31.12.2015 wurde ein monatlicher Aushilfslohn von monatlich 100,- EUR und für den Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2016 ein monatlicher Aushilfslohn in Höhe von 448,53,- EUR gemeldet.

Die Ermittlungen des Hauptzollamtes hinsichtlich eines Leistungsbezuges von Frau G. ergaben, dass Frau G. in der Zeit vom 01.05.2015 bis zum 30.09.2015 und am 01.01.2017 Arbeitslosengeld I bezogen hat. Mit Schreiben vom 30.03.2021 und vom 30.04.2021 wurden weitere Ermittlungen eingeleitet hinsichtlich des Bezuges von Leistungen nach dem SGB II durch das Jobcenter .

In einem vorläufigen Schlussbericht des Hauptzollamtes Duisburg vom 07.01.2020 und zwei ergänzenden Aktenvermerken vom 11.02.2020 und 22.04.2020 wurde das bisherige Ergebnis des Ermittlungsverfahrens dahingehend zusammengefasst, dass die beschlagnahmten Beweismittel und die Zeugenaussagen der ehemaligen Angestellten Frau L. den Tatverdacht erhärtet hätten, dass der Antragsteller Arbeitnehmer in seiner Kanzlei als Notargehilfen ohne Anmeldung zur Sozialversicherung und somit ohne Abführung der monatlich fälligen Gesamtsozialversicherungsbeiträge gegen Entlohnung beschäftigt habe. Im Wesentlichen seien Frau G. und deren Ehemann Herr G. sowie die am Tag der Durchsuchung arbeitend angetroffene Frau S. für den Antragsteller “schwarz“ tätig geworden. Teilweise habe die Schwarzarbeit durch Praktikumsverträge verschleiert werden sollen. Alle genannten Arbeitnehmer hätten während ihrer nicht gemeldeten Tätigkeiten für den Antragsteller im Sozialleistungsbezug gestanden. Diese Tatsache sei seitens der Arbeitnehmer als Motiv zu sehen, nicht ordnungsgemäß als Arbeitnehmer angemeldet zu werden, um aus der Kombination von möglichst ungekürzten Sozialleistungen und Schwarzlohn zweifach Einkommen zu erzielen. Das Ermittlungsergebnis wurde in dem Bericht im Einzelnen an Hand der sichergestellten E-Mails der Kanzlei des Antragstellers, des Inhaltes eines beschlagnahmten Kassenbuches des Antragstellers, handschriftlicher Notizen des Antragstellers, sichergestellter Urkunden der Kanzlei des Antragstellers, Arbeitszeitnachweisen bezüglich der Tätigkeit des Herrn G., Lohnabrechnungen, Praktikumsverträgen, Arbeitsverträgen, Meldenachweisen zur Sozialversicherung und Zeugenaussagen der Frau L. begründet.

Bezüglich der Ermittlung des sozialversicherungsrechtlichen Schadens wurde ausgeführt, dass trotz einiger Indizien und fragmentarisch vorhandener Beweise keine vollständige und lückenlose Arbeitszeit und kein daraus resultierender Lohnanspruch für einzelne natürliche Personen habe nachgewiesen werden können. Insoweit sei eine Berechnung anhand der Öffnungszeiten der Kanzlei durchgeführt worden. Für die Zeit von Januar 2015 bis einschließlich Mai 2016 sei unter Berücksichtigung der Beweismittel, insbesondere der Aussagen der Zeugin Frau L. von einer personellen Besetzung der Kanzlei im Angestelltenbereich im Umfang von insgesamt einer Vollzeitkraft auszugehen. Spätestens ab Juni 2016 sei die Kanzlei mit insgesamt mindestens 1 ½ Vollzeitarbeitskräften besetzt gewesen. Dieser Zeitpunkt liege nach dem Krankenhausaufenthalt der Zeugin Frau L. Dieser Zeitraum liege zudem nach dem Beginn der vorgeblichen unentgeltlichen Praktikumsverhältnisse der Frau S. und der Frau G.

Für die Schwarzlohnzahlungen wurde seitens des Hauptzollamtes ein Lohnanspruch von 10,- EUR pro Stunde zugrunde legt. Diesen Stundenlohn habe die Zeugin Frau L. erhalten und ein entsprechender Stundenlohn ergebe sich aus den beschlagnahmten Beweismitteln. Unter Berücksichtigung der aus den Öffnungszeiten der Rechtsanwalts- und Notarkanzlei resultierenden Arbeitszeiten von 40 Stunden pro Woche (45 Stunden Öffnungszeit pro Woche abzüglich einer Stunde Pausenzeit täglich) ergebe sich aus der Beschäftigung einer Vollzeitarbeitskraft ein Bruttogehalt von 1720,-EUR (40 Stunden x 4,3 Wochen x 10,- EUR Lohnanspruch). Für eine dauerhafte Beschäftigung von einer Vollzeitarbeitskraft bzw. ab Juni 2016 von 1 ½ Vollzeitarbeitskräften spreche, dass es in der Kanzlei drei voll ausgestattete Arbeitsplätze für Angestellte gegeben habe, dass die Anzahl der Urkunden mit weniger Personal nicht zu bewältigen gewesen wäre, dass sich in den Arbeitszimmern der Notare keine PCs befunden hätten, dass bis Ende 2014 in der Kanzlei durchgehend zwei Arbeitnehmer sozialversicherungspflichtig gemeldet gewesen seien, dass nach der Aussage der Zeugin Frau L. Herr und Frau G. regelmäßig gemeinsam tätig geworden seien, dass nach den bei der Durchsuchung beschlagnahmten Praktikumsverträgen seit dem 01.04.2016 neben Frau L. zusätzlich Frau G. und Frau S. tätig geworden seien und dass Frau G. für die Zeit ab dem 01.04.2015 als geringfügig Beschäftigte am 10.04.2019 nachgemeldet worden sei.

Auf Anforderung des Hauptzollamtes ermittelte die Antragsgegnerin zu 1) am 08.04.2020 einen Beitragsschaden in Höhe von insgesamt 15.535,45 EUR und teilte diese Schadenshöhe dem Hauptzollamt mit. Im Rahmen dieser Berechnung wurde für den Zeitraum von Januar 2015 bis Mai 2016 die Tätigkeit insgesamt einer Vollzeitarbeitskraft und für die Zeit von Juni 2016 bis einschließlich März 2018 die Tätigkeit von insgesamt 1 ½ Vollzeitarbeitskräften sowie ein Bruttoarbeitslohn von 10,- EUR pro Stunde zugrunde gelegt.

Der Ermittlungsvorgang wurde anschließend an die Staatsanwaltschaft Essen weitergeleitet. In einem Vermerk der zuständigen Staatsanwaltschaft Essen vom 21.05.2021 wird ausgeführt, dass der Antragsteller des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266 a StGB sowie der Beteiligung an den Betrugstaten der übrigen Beschuldigten zum Nachteil des Jobcenters verdächtig sei. Die Beschuldigten Frau G. und Herr G. sowie Frau S. seien des Betruges zum Nachteil des Jobcenters sowie der Beihilfe zu den Taten des Antragstellers gemäß § 266 a StGB verdächtig. Die Ermittlungen dürften vorliegend abgeschlossen sein.

Die Antragsgegnerin zu 1) hörte den Antragsteller zu der beabsichtigten Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen und der Geltendmachung von Säumniszuschlägen in einer Gesamthöhe von 25.365,41 EUR schriftlich an. Der Antragsteller beantragte mit Schriftsatz vom 30.03.2021 die Aussetzung des Verfahrens wegen Vorgreiflichkeit der Ermittlungen des Strafverfahrens der Staatsanwaltschaft Essen (Aktenzeichen 306 Js 174/17). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die von der Antragsgegnerin zu 1) angenommene nicht ordnungsgemäß gemeldete Beschäftigung der Eheleute G. Gegenstand eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens bei der Staatsanwaltschaft Essen sei. Die dortigen Ermittlungen seien noch nicht abgeschlossen. Gemäß § 114 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz sei im sozialgerichtlichen Verfahren das Verfahren bei vorgreiflichen strafrechtlichen Ermittlungen ähnlich der Vorschrift des § 148 Zivilprozessordnung auszusetzen. Dies gelte entsprechend für das vorausgehende Verwaltungsverfahren.

Mit Bescheid vom 07.04.2021 machte die Antragsgegnerin zu 1) gegenüber dem Antragsteller für die Zeit vom 01.01.2015 bis 31.03.2018 eine Nachforderung zur Sozialversicherung in einer Gesamthöhe von 25.365,41 EUR aufgrund einer nach § 28 p Abs.1 SGB IV in Verbindung mit §§ 2,6 SchwarzArbG durchgeführten Betriebsprüfung geltend. In der Nachforderung seien Beitragsforderungen in Höhe von 16.729,41 EUR sowie Säumniszuschläge nach § 24 Abs. 1 SGB IV in Höhe von 8.636,- EUR enthalten.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die durch das Hauptzollamt Duisburg durchgeführten Ermittlungen auf einen regelmäßigen durchgängigen Kanzleibetrieb des Antragstellers von 09:00 Uhr bis nach 18:00 Uhr hindeuten würden. Tägliche Öffnungszeiten von 09:00 Uhr bis 18:00 Uhr stellten ein tägliches Stundenmaß von neun Stunden und unter Berücksichtigung einer Arbeitspause von einer Stunde ein Stundenmaß von acht Arbeitsstunden dar. Somit ergebe sich für eine Woche eine Arbeitszeit von 40 Stunden und für einen Monat eine Arbeitszeit von 172 Stunden. Die Zeugin Frau L. habe im Rahmen ihrer Zeugenvernehmung erklärt, dass während der gesamten Öffnungszeit der Kanzlei auch immer eine Angestellte hätte anwesend sein müssen, welche die erforderlichen Schreibarbeiten und die Verwaltung erledigen müsse. In den Zimmern der Notare hätte es für diese Arbeiten keine Computer gegeben. Die Zeugin habe zudem ausgesagt, dass die Arbeitsbelastung in der Kanzlei in den letzten Jahren deutlich gestiegen sei, was auch durch die Anzahl der Beurkundungen untermauert werde. Im Jahr 2015 seien mindestens 836 Beurkundungen und im Jahr 2016 1172 Beurkundungen vorgenommen worden.

Für die in der Kanzlei tätigen Angestellten seien in dem Zeitraum vom 01.01.2015 bis zum 31.03.2018 im Durchschnitt monatliche Gesamtlohnzahlungen zwischen 850,- EUR und maximal 1896,16 EUR verbucht worden. Gemäß einer Internetrecherche komme eine Notargehilfin in Nordrhein-Westfalen im Durchschnitt auf ein Einkommen von ca. 2400,- EUR brutto monatlich. Demnach habe der Antragsteller über Jahre hinweg lediglich die Hälfte bzw. nur ein Drittel des vergleichbaren Durchschnittslohnes zur Sozialversicherung gemeldet. Dass der Antragsteller auf mindestens eine weitere Arbeitskraft fürs Ausfallzeiten (Urlaub/Krankheit) zumindest vorübergehend angewiesen gewesen sei, ergebe sich bereits aus logischen Erwägungen.

Am 10.04.2019 habe der Antragsteller die Arbeitnehmerin Frau G. für den Zeitraum vom 01.04.2015 bis zum 31.12.2016 rückwirkend als Minijobberin zur Sozialversicherung angemeldet. Die rückwirkend erfolgte Nachmeldung zur Sozialversicherung sei in letzter Konsequenz als Schuldeingeständnis des Antragstellers zu werten, Frau G. ohne Anmeldung zur Sozialversicherung gegen Entgelt beschäftigt zu haben. Die freiwillig der Einzugsstelle gemeldeten Entgelte entsprächen den Ermittlungen zufolge jedoch nicht den tatsächlichen Gegebenheiten und sei bewusst niedrig gewählt worden, um die Beitragsnachforderungen gering zu halten. Im Rahmen der Ermittlungen seien keine Belege gefunden worden, welche diese Lohnzahlungen nachvollziehbar machten. Bei der Durchsuchungsmaßnahme in der Privatwohnung des Antragstellers seien handschriftliche Aufzeichnungen des Antragstellers gefunden worden, aus denen sich Zahlungen an Frau G., an Herrn G. und an Frau S. in dem Zeitraum vom 29.02.2016 bis zum 03.03.2016 und vom 17.11.2016 bis zum 05.12.2016 ergeben würden, obwohl diese Personen in dem erstgenannten Zeitraum als Arbeitnehmer nicht gemeldet gewesen seien.

Da trotz einiger Indizien und fragmentarisch vorhandener Beweise keine vollständige und lückenlose Arbeitszeit und kein daraus resultierender Lohnanspruch für einzelne natürliche Personen nachgewiesen werden könnte, sei eine Nacherhebung der Sozialversicherungsbeiträge in Form eines Summenbeitragsbescheides erfolgt. Wenn eine personenbezogene Entgeltermittlung und Beitragsberechnung trotz intensiver Sachverhaltsermittlung nicht möglich sei, könnten die Beiträge aus der Summe berechnet werden. Die Höhe der beitragspflichtigen Entgelte sei im Rahmen einer Schätzung zu ermitteln gewesen. Dabei habe man sich an den Öffnungszeiten der Kanzlei orientiert und sei für die Berechnung der Fehlstunden davon ausgegangen, dass für die Zeit von Januar 2015 bis einschließlich Mai 2016 Arbeit im Umfang einer Vollzeitarbeitskraft geleistet worden sei und von Juni 2016 bis März 2018 im Umfang von 1 ½ Vollzeitarbeitskräften. Sozialversicherungsbeiträge seien nacherhoben worden für die Differenz zwischen den der Sozialversicherung gemeldeten monatlichen Entgelten und den Entgelten, die sich bei sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung von einer Vollzeitarbeitskraft mit einem Stundelohn von 10,- EUR brutto bzw. 1 ½ Vollzeitarbeitskräften mit einem Stundenlohn von 10,- EUR brutto ergeben hätten. Insoweit ergebe sich für den gesamten Zeitraum insgesamt eine Beitragsnachforderung in Höhe von 16.729,41EUR einschließlich der Umlagen U1 und U2. Die Verpflichtung zur Zahlung von Säumniszuschlägen ergebe sich daraus, dass der Antragsteller Kenntnis von der Pflicht zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für die in seiner Kanzlei tätigen Arbeitnehmern gehabt habe.

Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller am 13.04.2021 Widerspruch erhoben und beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruches herzustellen. Zur Begründung wurde auf die Stellungnahme vom 30.03.2021 verwiesen. Die Antragsgegnerin zu 1) lehnte die Aussetzung der Vollziehung der festgestellten Beitragsnachforderung mit Schriftsatz vom 16.04.2021 mit der Begründung ab, dass weder erhebliche Zweifel an der Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestünden noch die Vollziehung eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Am 16.04.2021 hat der Antragsteller beim Sozialgericht Duisburg einen Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches des Antragstellers vom 13.04.2021 gestellt. Er ist der Auffassung, dass der Antrag nach § 114 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) begründet sei. Der Antragsteller wolle sich erst dann zu dem Inhalt des durch das Hauptzollamt ermittelten Sachverhaltes äußern, wenn das ihn bedrohende Strafverfahren abgeschlossen sei. § 114 Abs. 3 SGG reflektiere die Priorität der Beschuldigtenrechte des Beschuldigten eines Strafverfahrens, wenn es dem Sozialgericht die Möglichkeit der Aussetzung einräume, um gleichzeitig den Beschuldigten eines gleichgelagerten Strafverfahrens nicht um sein Recht zum Schweigen zu bringen und systemwidrig zu einer Aussage zu zwingen. Andernfalls wäre der Sozialversicherungsträger gleichzeitig Hilfsbeamter der Staatsanwaltschaft ohne das lästige Korsett der Strafprozessordnung. Durch die Vorschrift des § 114 Abs. 3 SGG solle verhindert werden, dass der Tatbestand des sozialrechtlich gefundenen Urteils an die Staatsanwaltschaft auf dem Serviertablett versandt werden könne.

Während des einstweiligen Rechtschutzverfahrens hat die Antragsgegnerin zu 2) dem Antragsteller mit Schriftsatz vom 12.04.2021 mitgeteilt, dass sie den Beitragsbescheid der Antragsgegnerin zu 1) als zuständige Einzugsstelle erhalten habe und die Forderung gemäß des Beitragsbescheides der Antragsgegnerin zu 1) hiermit geltend gemacht werde. Der Antragsteller ist seitens der Antragsgegnerin zu 2) gebeten worden sicherzustellen, dass der nachberechnete Betrag in Höhe von 25.365,41 EUR bis zum 27.05.2021 dem Konto der Antragsgegnerin zu 2) gutgeschrieben werde.

Der Antragsteller beantragt,

37
1. die aufschiebende Wirkung seines Widerspruches gegen den Bescheid der Antragsgegnerin zu 1) vom 07.04.2021 wiederherzustellen, und
38
2. die Zwangsvollstreckung aus dem Bescheid der Antragsgegnerin zu 2) vom 12.04.2021 zum Betriebsprüfungsbescheid der Antragsgegnerin zu 1) vorläufig einzustellen.

Die Antragsgegnerin zu 1) beantragt,

den Antrag auf aufschiebende Wirkung vom 13.04.2021 zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin zu 2) beantragt sinngemäß,

den Antrag auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Bescheid vom 12.04.2021 zum Betriebsprüfungsbescheid der Antragsgegnerin zu 1) zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin zu 1) ist der Auffassung, nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung sei gegenwärtig nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich der angefochtene Bescheid vom 07.04.2021 im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen werde. Entgegen der Auffassung des Antragstellers sei dem Abschluss eines Strafverfahrens kein Vorrang einzuräumen. Das Hauptzollamt habe als Zusammenarbeitsbehörde im Rahmen des dort geführten Verfahrens Unterlagen zur sozialversicherungsrechtlichen Auswertung und Prüfung an die Antragsgegnerin zu 1) übersandt. Diese seien Gegenstand der Betriebsprüfung gewesen. Das Entstehen von Beitragsansprüchen in der gesetzlichen Sozialversicherung hänge von anderen gesetzlichen Grundlagen ab als die strafrechtliche Prüfung.

Die Antragsgegnerin zu 2) ist der Ansicht, sie sei im Sinne der Versichertengemeinschaft dazu verpflichtet, die Forderung auch geltend zu machen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den weiteren Inhalt der Gerichtsakte, der zum Verfahren beigezogenen Verwaltungsakten der Antragsgegnerin zu 1) und der von der Staatsanwaltschaft Essen beigezogenen Ermittlungsakte 306 Js 174/17 Bezug genommen.

II.

48
1. Der als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches auszulegende Antrag zu 1) des Antragstellers ist zulässig. Nach § 86 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese ganz oder teilweise anordnen. Der Widerspruch des Antragstellers gegen den Beitragsnachforderungsbescheid der Antragsgegnerin zu 1) hat keine aufschiebende Wirkung, da diese gemäß § 86 a Abs.2 Nr. 1 SGG bei Entscheidungen über Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen sowie die darauf entfallenden Nebenkosten einschließlich der Säumniszuschläge entfällt.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches ist nicht begründet.

Die Entscheidung, ob die aufschiebende Wirkung des Widerspruches durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Aufschubinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86 a Abs. 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen und ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Da nach § 86 a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert wird, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfes, hier des Widerspruches, zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (LSG NRW Beschluss vom 07.01.2011 L 8 R 864/10 B ER; LSG NRW Beschluss 14.02.2011 L 8 R 833/10 B ER; Meyer-Ladwig Kommentar zum SGG § 86 a Rn 27 mwN).

Unter Heranziehung dieser maßgeblichen Kriterien bestehen keine überwiegenden Zweifel an die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides. Rechtsgrundlage des Bescheides ist § 28 p Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 SGG IV. Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit dem Gesamt- Sozialversicherungsbeiträgen stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28 a SGB IV) mindestens alle vier Jahre. Die Träger der Rentenversicherung erlassen nach Satz 5 dieser Vorschrift im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.

a) Die Antragsgegnerin war trotz des Antrages des Antragstellers, das Betriebsprüfungsverfahren wegen Vorgreiflichkeit der Ermittlungen des staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens (306 Js 174/17) auszusetzen, nicht daran gehindert, das Betriebsprüfungsverfahren durchzuführen und einen Beitragsnachforderungsbescheid zu erteilen.

Für das sozialgerichtliche Verfahren ist in § 114 Abs. 3 SGG geregelt, dass das Gericht die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des Strafverfahrens anordnen kann, wenn sich im Laufe des Rechtsstreits der Verdacht einer Straftat ergibt, deren Ermittlung auf die Entscheidung von Einfluss ist. Eine entsprechende Regelung enthalten weder die Bestimmungen des Sozialverwaltungsverfahrens (10. Buch Sozialgesetzbuch – SGB X) noch die speziellen Regelungen des von den Trägern der Rentenversicherung durchzuführenden Betriebsprüfungsverfahrens (§ 28 p Abs. 1 bis Abs. 11 SGB IV).

Soweit sich der Antragsteller auf eine entsprechende Anwendung des § 114 Abs. 3 SGG im Rahmen des Verwaltungsverfahrens berufen hat, fehlt es bereits an der Grundvoraussetzung jeder Analogie, nämlich einer planwidrigen Gesetzeslücke. Sinn und Zweck der in § 114 Abs. 3 SGG getroffenen Regelung ist es, den Sozialgerichten zu ermöglichen, die Ermittlungen und den Ausgang im Strafverfahren abzuwarten, um abweichende Entscheidungen und nicht prozessökonomische Mehrarbeit zu vermeiden (Hessisches LSG Beschluss vom 18.11.2019 L 6 AS 478/19 B; LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 07.11.2019 L 11 KR 2795/19 B; BGH Beschluss vom 24.04.2018 VI ZB 52/16 zu § 149 ZPO). Dementsprechend hat in sozialgerichtlichen Verfahren das Gericht eine Ermessensentscheidung zu treffen, in deren Rahmen Gesichtspunkte wie die zu erwartende Arbeitserleichterung, die besondere Fachkunde des anderen Gerichts, die Vermeidung von Doppelarbeit einerseits und Verzögerungen der sozialgerichtlichen Entscheidung andererseits abzuwägen sind (vgl. LSG NRW Beschluss vom 20.06.2007 L 19 B 12/07 AL). Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es dem Gesetzgeber im Rahmen der Verabschiedung der Vorschriften des SGB X durch das Gesetz vom 18.08.1980 und durch das Gesetz vom 04.11.1982 nicht bewusst war, dass es entsprechende Konstellationen wie die in § 114 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 SGG geregelten Fallgestaltungen nicht bereits im Rahmen des Verwaltungsverfahrens geben kann und entsprechende Regelungen planwidrig nicht für das Verwaltungsverfahren getroffen hat.

Zudem würden sich bei einer Anwendung des § 114 Abs.3 SGG im Rahmen des Verwaltungsverfahrens Wertungswidersprüche zu anderen gesetzlichen Regelungen und Grundsätzen ergeben, die einer Analogie entgegenstehen. Die in § 114 Abs.3 SGG geregelte Aussetzung ist weder an einen Antrag der Beteiligten noch an deren Zustimmung gebunden. Die Aussetzung eines Verwaltungsverfahrens bis zur Erledigung eines anhängigen Strafverfahrens würde dem Rentenversicherungsträger eine einseitige Gestaltungsmacht verleihen, die mit dem in § 9 Satz 2 SGB X geregelten Gebot einer zügigen Erledigung eines Verwaltungsverfahrens und der in § 88 SGG zum Ausdruck kommenden grundsätzlichen Verpflichtung zu einer zügigen Durchführung eines Verfahrens widersprechen würde (vgl. Bayrisches LSG Urteil vom 16.05.2007 L 13 R 752/06; BSG Urteil vom 08.12.1993 – 14 a RKa 1/93). In diesem Zusammenhang ist auch die gesetzgeberische Wertung zu berücksichtigen, nach der Verwaltungsverfahren, die auf Erteilung von Beitragsbescheiden gerichtet sind, nicht nur zügig durchzuführen sind, sondern Rechtsmittel gegen solche Bescheide auch keine aufschiebende Wirkung haben, da es sich um Entscheidungen handelt, die die Deckung des Finanzbedarfes der Sozialversicherungsträger betreffen (vgl. § 86 a Abs. 2 Nr. 1 SGG). Somit hat der Gesetzgeber der Deckung des Finanzbedarfes der Sozialleistungsträger und deren Funktionsfähigkeit einen besonderen Stellenwert eingeräumt, der unterlaufen würde, wenn der Sozialversicherungsträger berechtigt wäre, im Rahmen eines einseitigen Gestaltungsrechtes die Aussetzung eines Beitragsnachforderungsverfahrens anzuordnen, bis ein – häufig langwieriges – Strafverfahren zum Abschluss gekommen ist. Eine entsprechende Anwendung des § 114 Abs. 3 SGG auf das Verwaltungsverfahren in Beitragsangelegenheiten kommt nach alledem nicht in Betracht (ebenso für eine Aussetzung nach § 114 SGG allgemein: Bayrisches LSG Urteil vom 16.05.2007 L 13 R 752/06; von Wulffen/ Schütze Kommentar zum SGB X 9. Auflage vor §§ 8-30 Rn 5).

Im Übrigen würde – eine Anwendbarkeit des § 114 Abs. 3 SGG unterstellt – der von dem Antragsteller vorgetragene Grund nicht dazu führen, dass eine Aussetzung angeordnet werden müsste. Es liegt zwar eine weitgehende Sachverhaltsidentität zwischen staatsanwaltlichem Ermittlungsverfahren und dem auf Beitragsnachforderung gerichteten Betriebsprüfungsverfahren vor. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist es jedoch nicht Sinn und Zweck der Vorschrift des § 114 Abs. 3 SGG, das in Strafverfahren zulässige Recht des Beschuldigten, von seinem Recht zu Schweigen Gebrauch zu machen, zu schützen, bis die Strafverfolgungsbehörden ihm seine Schuld nachgewiesen haben. Der Normzweck des § 114 Abs. 3 SGG besteht vielmehr allein darin, es dem Gericht zu ermöglichen, die Ermittlungen und den Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten, um abweichende Entscheidungen und eine nicht prozessökonomische Mehrarbeit zu vermeiden (vgl. BHG Beschluss vom 24.04.2018 VI ZB 52/16 zu § 149 ZPO; LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 07.11.2019 L 11 KR 2795/19 B mwN). Die von dem Antragsteller angesprochene Konfliktlage ist nicht durch Einräumung eines gesetzlich nicht vorgesehenen Aussetzungsanspruches zu lösen. Unabhängig davon, wie sich der Antragsteller im Betriebsprüfungsverfahren verhält, bleibt sein Recht bestehen, sich im Strafverfahren nicht zur Sache zu äußern. Zutreffend weist der Antragsteller darauf hin, dass sein etwaiges Vorbringen im Betriebsprüfungsverfahren möglicherweise auch im Strafverfahren Verwendung finden kann. Ob und in wie weit sein strafprozessuales Recht, zu schweigen, hierdurch beeinträchtigt wird, bedarf aber nicht der Entscheidung im Betriebsprüfungsverfahren. Erfordert die Wahrung der strafprozessualen Rechte des Antragstellers eine Nichtberücksichtigung des Vorbringens aus dem Betriebsprüfungsverfahren bzw. eines anschließenden sozialgerichtlichen Verfahrens, dann muss diese Konfliktlage - ggf. zum Nachteil des Strafverwirklichungsinteresses der Allgemeinheit -, etwa durch strafrechtliche Verwertungsverbote gelöst werden (vgl. OLG Hamm Beschluss vom 16.12.1999 – 6 W 26/99; LG Dortmund Beschluss vom 06.12.2007 – 2 O 379/07; OLG Köln Beschluss vom 03.03.2004 – 2 W 19/04; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss vom 28.10.2008 – 10 Ta 184/08).

Der Umstand, dass der Konflikt zwischen wahrheitsgemäßem Vorbringen im Verwaltungsverfahren und den im Ermittlungsverfahren von der Strafprozessordnung eingeräumten Möglichkeiten nicht durch Einräumung eines entsprechenden Aussetzungsgrundes gelöst werden kann, wird dadurch verdeutlich, dass dieser Konflikt nicht mit der Aussetzung eines Betriebsprüfungsverfahrens und der anschließenden Beendigung des Strafverfahrens enden würde. Sofern der Antragsteller im Strafverfahren schweigen sollte und freigesprochen würde, und sich anschließend im Betriebsprüfungsverfahren wahrheitsgemäß äußern und ein strafbares Verhalten darlegen würde, könnte dies zu einer Wiederaufnahme des Strafverfahrens zu seinen Ungunsten führen. Auch dies spricht dagegen, diesem Konflikt bei der Ermessenentscheidung über eine Aussetzung eine entscheidende Bedeutung zukommen zu lassen (vgl. OLG Frankfurt Beschluss vom 01.02.2001 – 24 W 5/01; LArbG Köln Beschluss vom 31.10.2008 – 9 Ta 327/08; LArbG Rheinland Pfalz Beschluss vom 30.07.2009 – 7 Ta 147/09).

b) Es bestehen keine überwiegenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides der Antragsgegnerin zu 1) unter dem Gesichtspunkt, dass sie nicht auf einer vor Ort durchgeführten Betriebsprüfung der Antragsgegnerin zu 1) beruht. Vielmehr durfte die Antragsgegnerin zu 1) das Ergebnis der vom Hauptzollamt durchgeführten Prüfungen zugrunde legen und auf dieser Grundlage die Prüfung nach § 28 p SGB IV durchführen sowie durch Verwaltungsakt abschließen.

Die Prüfung durch das Hauptzollamt beruhte auf § 2 Abs. 1 Satz 1 SchwarzArbG, wonach die Behörden der Zollverwaltung unter anderem prüfen (Nr. 1), ob die sich aus Dienst- und Werkleistungen ergebenden Pflichten nach § 28 a SGB IV erfüllt werden. Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 SchwarzArbG werden die Behören der Zollverwaltung bei der Prüfung nach Abs. 1 von den Trägern der Rentenversicherung unterstützt. Nach Satz 2 der Vorschrift können die Prüfungen mit anderen Prüfungen der in diesem Absatz genannten Stellen verbunden werden. Im Ergebnis ist die Antragsgegnerin zu 1) somit als für die Prüfung bei dem Antragsteller zuständige Einrichtung befugt, die von der Hauptzollverwaltung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SchwarzArbG durchgeführten Prüfungen mit der eigenen Prüfung nach § 28 p Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 SGB IV zu verbinden, was die Übernahme der Ermittlungsergebnisse der Prüfung nach § 2Abs. 1 Satz 1 SchwarzArbG beinhaltet (vgl. LSG Baden-Württemberg Urteil vom 29.06.2017 L 10 R 592/17; LSG NRW Beschluss vom 16.03.2020 L 8 BA 195/19 B ER).

c) Auch in materieller rechtlicher Hinsicht sind Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung in einem die Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigendem Umfang nicht gegeben. Es spricht derzeit mehr dafür als dagegen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen zum Erlass eines nicht personenbezogenen Summenbeitragsbescheides erfüllt sind (vgl. § 28 f Abs. 2 SGB IV), dass die getroffene Schätzung der Höhe der beitragspflichtigen Arbeitsentgelte nicht zu beanstanden ist und Ermessensfehler nicht vorliegen.

Es bestehen keine erheblichen Zweifel, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen zum Erlass eines nicht personenbezogenen Summenbeitragsbescheides erfüllt sind.

Nach § 28 p Abs. 1 Satz 1 SGB IV prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und sonstigen Pflichten nach dem Sozialgesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen. Sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen. Zum Nachweis der richtigen Beitragszahlungen hat der Arbeitsgeber der Einzugsstelle Beitragsnachweise zu übermitteln (§ 28 f Abs. 3 Satz 1 SGB IV). Hat ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt und können dadurch die Versicherungs- und Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden, kann der prüfende Träger der Rentenversicherung den Betrag von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen. Ob der prüfende Rentenversicherungsträger hiernach einen Summenbeitragsbescheid erlassen darf, beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Beitragsbescheides. Es spricht derzeit mehr dafür als dagegen, dass der Antragsteller die ihm als Arbeitgeber treffenden Aufzeichnungspflichten nach § 28 f Abs. 1 SGB IV nicht ordnungsgemäß erfüllt hat. Nach Satz 1 dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber für jeden Beschäftigten getrennt nach Kalenderjahren Entgeltunterlagen im Geltungsbereich des SGB IV in deutscher Sprache zu führen und bis zum Ablauf des auf die letzte Prüfung (§ 28 p SGB IV) folgenden Kalenderjahres geordnet aufzubewahren. Nicht ordnungsgemäß erfüllt werden die arbeitgeberseitigen Aufzeichnungspflichten dann, wenn die aufzeichnungspflichtigen Tatsachen gemäß § 8 der - auf Grund der Ermächtigung des § 28 n Nr. 7 SGB IV erlassenen – Verordnung über die Berechnung, Zahlung, Weiterleitung, Abrechnung und Prüfung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages vorgeschriebenen Aufzeichnungen nicht, nicht vollständig, nicht richtig oder nicht zeitgerecht oder in einer Weise geführt werden, die einem sachverständigen Dritten in angemessener Zeit keinen Überblick über die Lohnabrechnung erlaubt (vgl. LSG NRW Urteil vom 31.05.2017 L 8 R 167/14 mwN).

Es spricht mehr dafür als dagegen, dass der Antragsteller die vorgeschriebenen Aufzeichnungen nicht vollständig geführt hat. In dem streitigen Zeitraum vom 01.01.2015 bis zum 31.03.2018 war als versicherungspflichtige Arbeitnehmerin Frau L. durchgehend für 20 Wochenstunden mit einem versicherungspflichtigen Entgelt von 850,- EUR monatlich gemeldet. Für die Zeit vom 01.10.2016 bis zum 30.11.2017 war zusätzlich Herr G. mit monatlich 118,- EUR bzw. 120,18 EUR als geringfügig Beschäftigter und vom 01.12.2017 bis zum 31.03.2018 als Arbeitnehmer mit 16 Wochenstunden und einem versicherungspflichtigen Entgelt in Höhe von 546,- EUR bzw. 547,50 EUR gemeldet. Für den Zeitraum vom 01.01.2017 bis zum 31.03.2018 wurde zudem Frau G. mit 16 bzw. 15 Wochenstunden und einem monatlichen Entgelt von 506,92 EUR bzw. 498,67 EUR als versicherungspflichtige Arbeitnehmerin gemeldet.

Die vom Hauptzollamt Duisburg durchgeführten Ermittlungen haben ergeben, dass die gemeldeten Mitarbeiter mit den insoweit nachgewiesenen Wochenarbeitszeiten nicht in der Lage gewesen sind, die Arbeit zu bewältigen, die durch die nachgewiesenen 836 Beurkundungen im Jahr 2015, die 1172 Beurkundungen im Jahr 2016 und die 1286 Beurkundungen im Jahr 2017 angefallen ist. Zudem wurde festgestellt, dass eine Mitarbeiterin (Frau S.) im Rahmen der Durchsuchung der Kanzlei angetroffen wurde, die nicht als Arbeitnehmerin gemeldet worden war. Im Rahmen der Durchsuchung der Kanzlei wurde zudem ermittelt, dass es insgesamt drei ausgestattete Arbeitsplätze für Angestellte in der Kanzlei gab und dass bis Ende 2014 durchgehend zwei Arbeitnehmer in der Kanzlei sozialversicherungspflichtig gemeldet waren. Die ermittelten Tatsachen rechtfertigen im Rahmen der summarischen Auswertung aus Sicht der Kammer die übereinstimmende Beurteilung des Hauptzollamtes und der Antragsgegnerin zu 1), wonach in der Kanzlei des Antragstellers Büroarbeiten anfielen und geleistet wurden, die den gemeldeten Umfang erheblich übersteigen, und dass die vorgeschriebenen Aufzeichnungen des Arbeitsgebers insoweit nicht vollständig gewesen sind. Diese Einschätzung wird auch dadurch gestützt, dass für Frau G. Praktikumsverträge sichergestellt wurden, die für die Zeit ab dem 01.04.2016 eine unentgeltliche Mitarbeit in der Kanzlei des Antragstellers vorsahen, um Frau G. die Möglichkeit zu geben, die Regeln und Gesetzmäßigkeiten eines betrieblichen Ablaufes kennen zu lernen. Dies erscheint vor dem Hintergrund, dass Frau G. seit 2011 bei verschiedenen Rechtsanwalts- und Notarpraxen tätig war und laut Zeugnis der Rechtsanwaltskanzlei vom 01.08.2012 bis zum 30.04.2015 dort als Bürovorsteherin gearbeitet hat, unglaubhaft. Auch der Umstand, dass der Antragsteller am 10.04.2019 rückwirkend für die Zeit ab dem 01.04.2015 bis zum 31.12.2016 eine Nachmeldung der Frau G. als geringfügig Beschäftigte vorgenommen hat, bestätigt, das der Antragsteller seine Aufzeichnungspflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt.

Der Befugnis der Antragsgegnerin zu 1) zum Erlass des Summenbeitragsbescheides steht auch nicht § 28 f Abs. 2 Satz2 SGB IV entgegen, wonach ein Rentenversicherungsträger zum Erlass eines Summenbeitragsbescheides nicht ermächtigt ist, soweit ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden kann, dass Beiträge nicht zu zahlen waren oder Arbeitsentgelt einem bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden kann. Im Rahmen der umfangreichen Ermittlungen des Hauptzollamtes in Gestalt der Durchsuchung der Kanzlei des Antragstellers, der Wohnung des Antragstellers und der Wohnung der Eheleute G. konnten keine personenbezogenen Aufzeichnungen in einem Umfang ermittelt werden, die eine individuelle Beitragsberechnung ermöglicht hätten. Personenbezogene Aufzeichnungen des Antragstellers über tatsächliche Zahlungen an die Eheleute G. wurden lediglich bezogen auf zwei kurze Zeiträume (29.02. – 03.03.2016 und 17.11. – 05.12.2016) ermittelt, wobei es sich um handschriftliche Aufzeichnungen handelt, die nicht den Schluss auf Vollständigkeit zulassen. Auch eine zweimalige eingehende Zeugenvernehmung der sozialversicherungspflichtig gemeldeten Arbeitnehmerin Frau L. ermöglichte weder eine individuelle Zuordnung tatsächlich geleisteter Arbeitsstunden noch gezahlte Vergütungen, da die Zeugin Frau L. nur halbtags in der Kanzlei anwesend war und zu den vollständigen Anwesenheitszeiten von Mitarbeitern, die – wie Frau S. – ausschließlich nachmittags arbeiteten oder die – wie Herr und Frau G. – zeitweise nachmittags arbeiteten, keine Angaben aus eigener Anschauung machen konnte. Insoweit weist die Antragsgegnerin zu 1) zurecht darauf hin, dass trotz namentlich benannter Personen nicht nachvollzogen werden konnte, von welchen Arbeitnehmer des Antragstellers die von den Lohn- und Gehaltsabrechnungen nicht gedeckten Arbeitsstunden tatsächlich geleistet worden sind. Die vom Hauptzollamt beabsichtigte persönliche Anhörung der namentlich bekannten Mitarbeiter konnte nicht erfolgen, weil sich diese auf ihr Aussageverweigerungsrecht berufen haben.

Die von der Antragsgegnerin zu 1) vorgenommene Schätzung der Arbeitsentgelte nach § 28 f Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 SGB IV ist nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht zu beanstanden. Auch wenn der prüfende Rentenversicherungsträger bei der Wahl der Schätzungsmethode frei ist, muss er von sachlichen und nachvollziehbaren Erwägungen ausgehen und eigene, sozialversicherungsrechtliche Maßstäbe anlegen (vgl. LSG NRW Beschluss vom 30.10.2019 L 8 R 838/16 mwN). Die der streitbefangenen Beitragsnacherhebung zugrunde liegenden Schätzung der Arbeitsentgelte basiert auf dem nachgewiesenen Arbeitsanfall für die Arbeitnehmer im Bürobereich der Kanzlei des Antragstellers. Es ist nicht zu bestanden, dass sowohl das Hauptzollamt als auch die Antragsgegnerin zu 1) als Maßstab für den Umfang des Arbeitsanfalles die Anzahl der in der Notarkanzlei durchgeführten Beurkundungen heran gezogen haben. Die Anzahl der Beurkundungen ist von 836 im Jahr 2015 über 1172 im Jahr 2016 schließlich auf 1286 im Jahr 2017 gestiegen. Dies stellt einen sachlichen und nachvollziehbaren Maßstab für die Einschätzung der Antragsgegnerin zu 1) dar, dass von Januar 2015 bis Mai 2016 der Arbeitsanfall von einer vollen Arbeitskraft im Angestelltenbereich bewältigt werden konnte und von Juni 2016 bis März 2018 insgesamt 1 ½ volle Arbeitskräfte benötigt wurden. Dies korrespondiert mit der Aussage der Zeugin Frau L., wonach seit einem Krankenhausaufenthalt im Mai 2016 sich die Anwesenheitszeiten der Arbeitnehmer Frau G. und Herr G. dahingehend verlängert hätten, dass sie nicht mehr ausschließlich nachmittags, sondern bereits zwischen 10:00 Uhr und 11:00 Uhr täglich in der Praxis erschienen seien und beide mitgearbeitet hätten. Es ist zudem nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin zu 1) eine Stundenvergütung von 10,- EUR veranschlagt hat, weil dies der Stundenvergütung der von dem Antragsteller gemeldeten Arbeitnehmerin Frau L. entspricht.

d) Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass sich der Betriebsprüfungsbescheid der Antragsgegnerin zu 1) hinsichtlich der festgesetzten Säumniszuschläge im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird. Für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf der Fälligkeit gezahlt hat, ist für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von 1 vom 100 des rückständigen, auf 50,- EUR nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen (§ 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Es ist nicht anzunehmen, dass der Antragsteller im Sinne von § 24 Abs. 2 SGB IV von seiner Zahlungspflicht unverschuldet keine Kenntnis hatte und die Säumniszuschläge aus diesem Grund nicht zu erheben wären. Der Umstand, dass sowohl bezüglich der Tätigkeit der Frau G. als auch der Tätigkeit der Frau S. Praktikumsverträge geschlossen wurden, die keinerlei Vergütung vorsahen, bestätigen, dass sich der Antragsteller konkret mit der Frage der Vergütung und der beitragspflichtigen Konsequenzen befasst hat. Es ist ihm im Rahmen eines bedingten Vorsatzes vorwerfbar, dass er bei etwaigen Unklarheiten hinsichtlich der versicherungsrechtlichen und beitragsrechtlichen Beurteilungen der Tätigkeiten darauf verzichtete, die Entscheidung einer fachkundigen Stelle herbeizuführen (vgl. BSG Urteil vom 12.12.2018 B 12 R 15/18 R mwN).

69
2. Der gegen die Antragsgegnerin zu 2) gerichtete Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem Leistungsbescheid der Antragsgegnerin zu 2) vom 12.04.2021 vorläufig einzustellen, ist zulässig. Es handelt sich insoweit um eine Klageänderung in Gestalt einer Klageerweiterung, da der Antragsteller die Antragsgegnerin zu 2) und deren Geltendmachung der Forderung gemäß des Beitragsbescheides vom 07.04.2021 in das Verfahren einbezogen hat (vgl. BSG Urteil vom 24.03.2009 B 8 AY 10/07 R zur Einbeziehung weiterer Kläger). Die Änderung der Klage ist nach § 99 Abs. 1 und Abs. 2 SGG zulässig, da sich die Antragsgegnerin zu 1) jedenfalls widerspruchslos eingelassen hat.

Der Antrag ist unbegründet. Soweit der Antragsteller die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Beitragsbescheid der Antragsgegnerin zu 2) vom 12.04.2021 geltend gemacht hat, ist der Antrag schon deshalb unbegründet, weil ein Bescheid der Antragsgegnerin zu 2), aus dem vollstreckt werden kann, nicht vorliegt.

Die Antragsgegnerin zu 2) hat mit Schriftsatz vom 12.04.2021 Beitragsansprüche eines anderes Sozialversicherungsträgers in ihrer Eigenschaft als Einzugsstelle nach § 28 h Abs. 1 Satz 3 SGB IV geltend gemacht. Dementsprechend hat sie ausdrücklich mit Schriftsatz vom 12.04.2021 die Forderung gemäß Beitragsbescheides der Antragsgegnerin zu 1) vom 07.04.2021 geltend gemacht und um Gutschrift auf ihr Konto gebeten. Es handelt sich um eine schlichte Zahlungsaufforderung, das heißt um schlicht hoheitliches Handeln und nicht um einen eigenen Verwaltungsakt (vgl. LSG Berlin Brandenburg Urteil vom 26.01.2021 L 9 KR 322/20; Bayrisches LSG Urteil vom 30.07.2020 L 4 KR 516/19; BSG Beschluss vom 29.12.2016 B 4 AS 319/16 B). Die Rechte des Antragstellers sind durch die Zahlungsaufforderung der Einzugsstelle weder unmittelbar begründet noch geändert oder mit bindender Wirkung festgestellt worden. Der Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Bescheid der Antragsgegnerin zu 2) vom 12.04.2021 einstweilen einzustellen, ist somit nicht begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss kann binnen eines Monats nach Bekanntgabe Beschwerde bei dem

Sozialgericht Duisburg, Mülheimer Straße 54, 47057 Duisburg

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt werden. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem

Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Zweigertstraße 54, 45130 Essen

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird.

Die elektronische Form wird durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und

- von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und über das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) eingereicht wird oder

- von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gem. § 65a Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) eingereicht wird.

Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können nähere Informationen abgerufen werden.