Sozialgericht Duisburg, S 10 R 547/12 ER

Gründe:

Im Streit ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche gegen Bescheide der Antragsgegnerin, mit denen Sozialversicherungsbeiträge von der Antragsgegnerin nachgefordert und Arbeitsentgelte an den Unfallversicherungsträger gemeldet worden sind.

Die Antragstellerin ist ein Personaldienstleistungsunternehmen und war seit dem 18.06.2007 im Besitz einer Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). In den zwischen der Antragstellerin und den bei ihr beschäftigten Leiharbeitnehmern geschlossenen Arbeitsverträgen wurde geregelt, dass auf den Arbeitsvertrag die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaft Zeitarbeit (CGZP) und PSA einerseits und dem Arbeitgeberverband Mittelständische Personaldienstleister (AMP) abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweiligen Fassung Anwendung finden würden.

Mit Schreiben vom 17.11.2011 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass eine Betriebsprüfung nach § 28 p SGB IV durchgeführt würde und als Termin für die Betriebsprüfung der 02.12.2011 angesetzt sei. Am 25.11.2011 bat die Antragstellerin um die Anberaumung eines neuen Prüftermins, da der Geschäftsführer der Antragstellerin die Administration der Gesellschaft alleine erledige und aufgrund der Kurzfristigkeit den Termin am 02.12.2011 nicht wahrnehmen könne. Gleichzeitig wies die Antragstellerin darauf hin, dass der Geschäftsführer erst nach Durchführung einer Rehabilitationsmaßnahme ab Mitte Januar 2012 im Büro zur Verfügung stehen würde und bat um Berücksichtigung dieses Umstandes bei der Ansetzung eines neuen Termins. Mit Schreiben vom 16.12.2011 teilte die Antragsgegnerin mit, hinsichtlich der mit Schreiben vom 17.11.2011 angesetzten Betriebsprüfung sei nunmehr der 30. und 31.01.2012 sowie der 02.02.2012 vorzumerken. Nachdem die Antragstellerin mit Schreiben vom 17.01. und 23.01.2012 erneut um Anberaumung eines vollständig neuen Termins gebeten und die Antragsgegnerin dies mit Schreiben vom 23.01.2012 abgelehnt hatte, wurde die Prüfung in der Zeit bis zum 28.03.2012 an vier Tagen durchgeführt.

Am 29.03.2012 erging nach Anhörung der Antragstellerin ein Bescheid der Antragsgegnerin, mit dem, bezogen auf den Prüfzeitraum 16.07.2007 bis 01.04.2009, Sozialversicherungsbeiträge in einer Gesamthöhe von 6.091.93 EUR nachgefordert wurden, wobei in der Nachforderung Säumniszuschläge in Höhe von 428,00 EUR enthalten sind. Hinsichtlich des Prüfzeitraumes wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin nach ihren Angaben ab dem 01.04.2009 keine Arbeitnehmerüberlassung mehr betrieben habe und die Zulassung zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ausgelaufen sei, so dass eine Prüfung nur bis zum 31.03.2009 vorgenommen worden sei. In diesem Zeitraum habe die Antragstellerin Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG betrieben, so dass § 10 Abs. 4 AÜG Anwendung finde, wonach sich die Entlohnung der Leiharbeitnehmer und die Arbeitsbedingungen danach richten würden, was für die Stammbelegschaft des Entleihers gelten würde (Grundsatz des "Equal Pay" und des "Equal Treatment"). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sei in § 9 Nr. 2 AÜG vorgesehen, wonach für den Leiharbeitnehmer schlechtere Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes durch einen Tarifvertrag wirksam geregelt werden könnten. Auch nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer könnten im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages die Anwendung der tariflichen Regelung vereinbaren. In den zwischen der Antragstellerin und den von ihr beschäftigten Leiharbeitnehmern geschlossenen Arbeitsverträgen würde in dem Prüfungszeitraum auf den Mantel-, Entgeltrahmen- und den Entgelttarifvertrag zwischen der CGZP und dem Arbeitgeberverband Mittelständische Personaldienstler (AMP) verwiesen. Dementsprechend habe die Antragstellerin als Arbeitsentgelt die dort vorgesehene Vergütung und auf dieser Basis die Beiträge für die bei ihr beschäftigten Leiharbeitnehmer gezahlt sowie Meldungen und Beitragsnachweise zur Sozialversicherung abgegeben.

Durch eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 sei rechtskräftig festgestellt worden, dass die CGZP tarifunfähig sei. Die Tarifunfähigkeit der CGZP habe die Unwirksamkeit der von ihr geschlossenen Tarifverträge zur Folge, so dass § 10 Abs. 4 AÜG zur Anwendung komme, wonach der Leiharbeitnehmer gegenüber dem Verleiher einen Anspruch auf den Lohn habe, der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer gezahlt werde. Da im Beitragsrecht das sogenannte Entstehungsprinzip gelte, wonach nicht das vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte, sondern das von ihm geschuldete Arbeitsentgelt maßgeblich sei, seien Beiträge zur Sozialversicherung auf der Grundlage der Differenzen zwischen dem von der Antragstellerin gemeldeten Arbeitsentgelten und den Arbeitsentgelten eines vergleichbaren Arbeitnehmers in dem jeweiligen Entleiherbetrieb nach zu erheben. Dabei sei die Höhe der maßgeblichen Entgelte auf der Grundlage des § 28 f Abs. 2 Satz 3 SGB IV zu schätzen gewesen, da deren personenbezogene Ermittlung wenn überhaupt nur mit unverhältnismäßig großem Aufwand möglich gewesen sei. Dies ergebe sich daraus, dass wichtige Lohn- und Personalunterlagen nach Angaben der Antragstellerin durch ehemalige Mitarbeiter entwendet und vernichtet worden seien. Nach einer Studie des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschungen (IAB) "Lohndifferenzial Zeitarbeit" vom 14.04.2011 betrage die durchschnittliche Lohndifferenz zwischen Leiharbeitnehmern und vergleichbaren Stammarbeitnehmern in Entleihbetrieben 24 v.H. Für den Betrieb der Antragstellerin sei man jedoch lediglich von einer durchschnittlichen Differenz zwischen den gezahlten Arbeitsentgelten und den Ansprüchen der Stammarbeitnehmer im Entleihbetrieb in Höhe von 5 v.H. ausgegangen, da zu berücksichtigen gewesen sei, dass die Anhebung der Entgelte nur für tatsächlich verliehene Zeiten gelte. Verleihfreie Zeiten wie Urlaub, Krankheit, Wartezeiten, Kurzarbeit, bezahlte Feiertage, interne Mitarbeit, gezahltes Mindestentgelt aufgrund allgemein verbindlicher Tarifverträge und die 6-Wochen-Frist bei zuvor Arbeitslosen blieben für "Equal Pay"-Ansprüche außer Ansatz. Zudem sei teilweise festgestellt worden, dass auch übertarifliche Zulagen an die Arbeitnehmer gezahlt worden seien.

Säumniszuschläge seien ab Juni 2011 zu berechnen gewesen. Für Beiträge aufgrund einer Betriebsprüfung seien Säumniszuschläge nicht zu zahlen, soweit der Arbeitgeber unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht gehabt habe. Spätestens mit dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichtes vom 14.12.2010 sei der Antragstellerin bekannt gewesen, dass ihre Meldungen und Beitragsnachweise objektiv fehlerhaft gewesen seien. Mit der Pressemitteilung der Deutschen Rentenversicherung, des GKV-Spitzenverbandes, der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung und der Bundesagentur für Arbeit vom 18.03.2011 sei der Antragstellerin eine Frist zur Korrektur der Meldungen und der Beitragsnachweise bis zum 31.05.2011 eingeräumt worden. Aufgrund der damit verbundenen Kenntnis von der Zahlungspflicht seien Säumniszuschläge ab Juni 2011 zu berechnen gewesen.

In dem Bescheid wurde darauf hingewiesen, dass die im Rahmen der Prüfung nach § 28 p SGB IV getroffenen Feststellungen unfallversicherungsrechtlich von der Antragstellerin zu bewerten seien. Dem zuständigen Unfallversicherungsträger würden im Rahmen der Bescheiderteilung die Lohndifferenzen für den Zeitraum 2007 bis 2008 mitgeteilt. Bei Fragen hinsichtlich der unfallversicherungsrechtlichen Auswertung könnte sich die Antragstellerin an den zuständigen Unfallversicherungsträger wenden.

Mit einem an den Unfallversicherungsträger gerichteten Schreiben vom 29.03.2012 wurden die personenbezogenen Entgeltdifferenzen für 64 namentlich aufgeführte Mitarbeiter im Jahr 2008 und für 25 namentlich aufgeführte Mitarbeiter im Jahr 2007 sowie für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis zum 31.03.2009 zusammengefasst als Entgeltdifferenzsumme (808,00 EUR) für den Bereich der Unfallversicherung mitgeteilt.

Gegen den Bescheid vom 29.03.2012 über die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen und gegen den Bescheid vom 29.03.2012 betreffend Entgelte für den Bereich der Unfallversicherung für den Prüfzeitraum vom 01.01.2009 bis zum 31.03.2009 hat die Antragstellerin Widerspruch erhoben und einstweiligen Rechtsschutz beantragt. Sie ist der Auffassung, einer Anwendung des § 10 Abs. 4 AÜG stehe entgegen, dass das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 14.12.2010 die fehlende Tariffähigkeit der CGZP ausdrücklich gegenwartsbezogen und nicht bezogen auf den hier streitigen Zeitraum vor dem 01.04.2009 festgestellt habe. Damit stehe nicht fest, dass die CGZP in der Zeit vor dem 01.04.2009 tarifunfähig gewesen sei. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin in schutzwürdiger Weise auf die Gültigkeit der von der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge vertraut habe. Vertrauensschutz sei in besonderem Maße geboten, da die in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes postulierten Anforderungen an die Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation, namentlich das Erfordernis der absoluten Deckungsgleichheit des Organisationsbereiches der Spitzenorganisation mit dem Organisationsbereich der Mitgliedsgewerkschaften zuvor weder in der bisherigen Rechtsprechung noch in den einschlägigen Kommentierungen Niederschlag gefunden hätten. Durch die Rentenversicherung sei die Vergütung nach den CGZP-Tarifverträgen in der Vergangenheit nie beanstandet worden. Auch das Bundesarbeitsgericht habe in seiner Entscheidung vom 24.03.2004 die Wirksamkeit eines von der CGZP geschlossenen Entgelttarifvertrages nicht nur nicht angezweifelt, sondern sogar vorausgesetzt. Es sei zu berücksichtigen, dass bundesweit in Millionen von Überlassungsfällen erhebliche Leistungen auf der Grundlage des Tarifvertrages der CGZP ausgetauscht worden seien. Im Übrigen überspanne es die Anforderungen an die Erkenntnismöglichkeiten der Antragstellerin als einem kleinen Zeitarbeitsunternehmen, wenn verlangt werde, dass sie die Unwirksamkeit des Tarifvertrages habe erkennen müssen. Da die Betriebsprüfung erst ab Februar 2012 stattgefunden habe, seien sämtliche im Jahre 2007 fällig gewordenen Beitragsansprüche mit Ablauf des 31.12.2011 verjährt.

Die Antragstellerin beantragt schriftsätzlich,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruches der Antragstellerin vom 16.04.2012 gegen die Bescheide der Antragsgegnerin vom 29.03.2012 betreffend Entgelte für den Bereich der Unfallversicherung, Prüfzeitraum 01.01.2009 bis 31.03.2009, sowie den weiteren Bescheid vom 29.03.2012 betreffend Nachforderungen in Höhe von 6.091,93 EUR wegen Sozialversicherungsbeiträgen auf der Grundlage des Grundsatzes "Equal Pay" anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß,

den Antrag abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, aufgrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 14.12.2010 sei davon auszugehen, dass die CGZP auch für vor 2009 liegende Zeiträume nicht tariffähig gewesen sei. Das Bundesarbeitsgericht habe die Tarifunfähigkeit der CGZP als rechtlich selbständige Spitzenorganisation darauf gestützt, dass die CGZP den Organisationsbereich von ihren Mitgliedsorganisationen nicht vollständig übertragen bekommen habe und dass sie für einen Organisationsbereich Tarife abgeschlossen habe, der größer gewesen sei als der Organisationsbereich der Mitgliedsgewerkschaften zusammen. Diese Begründung gelte für die gesamte Dauer der Tätigkeit der CGZP als einer rechtlich selbständigen Spitzenorganisation. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes sei allein wegen des Verfahrensantrages auf den Zeitraum ab 2009 begrenzt worden. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei der gute Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung nicht geschützt, so dass sich die Antragstellerin nicht auf Schutz des Vertrauens in die Tariffähigkeit der CGZP berufen könne.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Antragsgegnerin verwiesen, die zum Verfahren beigezogen worden ist.

II.:

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig, soweit er sich auf den Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 29.03.2012 bezieht, mit dem Beiträge zur Sozialversicherung für die Zeit vom 16.07.2007 bis zum 01.04.2009 in einer Gesamthöhe von 6.091,93 EUR nachgefordert worden sind. Der Antrag ist unzulässig, soweit er sich gegen die Meldung der Entgelte durch die Antragsgegnerin an den Unfallversicherungsträger richtet. Bei der Entgeltmeldung handelt es sich um eine Mitteilung der Antragsgegnerin an den Unfallversicherungsträger nach § 28 p Abs. 1 b SGB IV. Insoweit liegt kein Bescheid gegenüber der Antragstellerin vor, gegen den Widerspruch erhoben werden kann. Vielmehr haben die Träger der Unfallversicherung nach § 28 p Abs. 1 b Satz 2 SGB IV in eigener Zuständigkeit die erforderlichen Bescheide zu erlassen, gegen die Widerspruch erhoben werden kann.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches gegen den Bescheid vom 29.03.2012, mit dem Beiträge zur Sozialversicherung in einer Gesamthöhe von 6.091,93 EUR nachgefordert worden sind, ist nicht begründet.

Nach § 86 b Abs. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht auf Antrag in den Fällen, in denen ein Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hat, die aufschiebende Wirkung anordnen. Der Widerspruch der Antragstellerin hatte keine aufschiebende Wirkung, da diese bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten nach § 86 a Abs. 2 Nr. 1 SGG entfällt. In den Fällen des § 86 a Abs. 2 Nr. 1 SGG soll die Aussetzung der Vollziehung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Diese Kriterien gelten nicht nur für die Entscheidung des Sozialversicherungsträgers, sondern auch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (Meyer-Ladewig, Kommentar zum SGG, § 86 b Rn. 12).

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides setzen voraus, dass ein Erfolg des Rechtsbehelfes wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg (Meyer-Ladewig, § 86 a Rn. 27; LSG NRW, Beschluss vom 05.11.2008, L 16 B 7/08 R ER; LSG NRW, Beschluss vom 01.03.2006, L 3 B 1/06 R ER). Dies ergibt sich aus dem gesetzlich geregelten Regel-Ausnahmeverhältnis der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage, die gegen Beitragsbescheide gerichtet sind. Wenn das Gesetz in Fällen dieser Art im Regelfall dem eingelegten Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zukommen lässt, so indiziert dies den Grundsatz eines überwiegenden öffentlichen Interesses an der Vollziehung von Beitragsbescheiden, der nur in besonderen Ausnahmefällen durchbrochen werden soll (vgl. LSG NRW, Beschluss vom 01.03.2003, L 3 B 1/06 R ER).

Unter Heranziehung dieser Grundsätze bestehen nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 29.03.2012, mit dem Beiträge zur Sozialversicherung für die Zeit vom 16.07.2007 bis zum 01.04.2009 in einer Gesamthöhe von 6.091,93 EUR nachgefordert werden.

Rechtsgrundlage für die Nachforderung der Sozialversicherungsbeiträge ist § 28 p Abs. 1 Satz 5 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung bei den Arbeitgebern Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.

Nach § 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag, d.h. die für einen versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge in der Krankenversicherung, Rentenversicherung, Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 28 d Satz 1 und 2 SGB IV) zu zahlen. Für die Beiträge abhängig Beschäftigter ist in allen Zweigen der Sozialversicherung jeweils das Arbeitsentgelt des Beschäftigten Bemessungsgrundlage für die Festsetzung der Beiträge, § 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V), § 57 Abs. 1 Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI), § 162 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI), § 342 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III). Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden.

Es bestehen keine ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides der Antragsgegnerin, soweit darin die von der Antragstellerin zu entrichtenden Beiträge nach dem Arbeitsentgelt berechnet worden sind, das vergleichbaren Arbeitnehmern in den Betrieben der jeweiligen Entleiher gezahlt wurde. Dies ergibt sich aus § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG, wonach der Verleiher verpflichtet ist, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes zu gewähren (sogenannten "Equal-Pay-Prinzip"). In § 9 Nr. 2 AÜG ist zwar geregelt, dass ein Tarifvertrag abweichende Regelungen zulassen kann und dass im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren können. Im Falle der Unwirksamkeit einer solchen Vereinbarung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer gilt nach § 10 Abs. 4 Satz 4 AÜG wieder der Grundsatz, dass der Verleiher den Leiharbeitnehmern die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes zu gewähren hat.

Eine wirksame tarifliche Regelung mit Vereinbarungen im Sinne des § 9 Nr. 2 AÜG, die für die Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes wirksam zugelassen haben, liegt nicht vor. Die Unwirksamkeit der zwischen der CGZP und dem AMP geschlossenen Tarifverträge ergibt sich daraus, dass der CGZP die Tariffähigkeit fehlte und damit die Befugnis fehlte, Tarifverträge abzuschließen. Schließt eine Vereinigung ohne Tariffähigkeit einen Tarifvertrag ab, ist dieser Tarifvertrag unwirksam und damit nichtig (BAG, Urteil vom 15.11.2006, 10 AZR 665/05 mwN). Damit sind auch arbeitsvertragliche Regelungen unwirksam, mit denen nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages nach § 9 Nr. 2 AÜG vereinbaren (LSG NRW, Beschluss vom 10.05.2012, L 8 R 164/12 B ER mwN). Die Antragstellerin hat in ihren Arbeitsverträgen mit den Leiharbeitnehmern unter Ziffer 1 b vereinbart, dass auf den jeweiligen Arbeitsvertrag die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit (CGZP) und PSA einerseits und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils letzten Fassung Anwendung finden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind die von der CGZP geschlossenen Tarifverträge unwirksam, da die CGZP nicht tariffähig ist. Es handelt sich nicht um eine tariffähige Arbeitnehmervereinigung im Sinne des § 2 Abs. 1 Tarifvertragsgesetz (TVG), da sie nach ihrer Satzung keine Arbeitnehmer organisiert. Die CGZP ist auch keine tariffähige Spitzenorganisation, da die tarifrechtlichen Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 TVG nicht vorliegen. Die Mitglieder der CGZP haben ihre Tariffähigkeit der CGZP nicht vollständig vermittelt, was Voraussetzung der Tariffähigkeit ist. Die CGZP ist nicht in dem gesamten durch die Satzungen ihrer Mitglieder bestimmten Organisationsbereich zum Abschluss von Tarifverträgen berechtigt. Ihre Tarifzuständigkeit ist vielmehr nach § 1 Abs. 1 CGZP-Satzung 2009 und nach § 1 Abs. 1 der Satzung 2005 auf Tarifverträge mit Arbeitgebern und Arbeitgeberverbänden beschränkt, die oder deren Mitglieder als Verleiher Dritter (Entleiher) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) zur Arbeitsleistung überlassen sollen. Darüber hinaus sind die tarifrechtlichen Anforderungen an die CGZP als Spitzenorganisation im Sinne des § 2 Abs. 3 TVG auch deshalb nicht erfüllt, weil ihre satzungsmäßige Zuständigkeit für den Abschluss von Tarifverträgen über die Organisationsbereiche der ihr angeschlossenen Mitgliedsverbände hinausgeht. Der Organisationsbereich der Mitgliedsverbände CGM, DHV und GÖD erfasst weder für sich allein noch bei einer Gesamtschau sämtliche Arbeitsverhältnisse im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 CGZP-Satzung 2009 (BAG, Beschluss vom 14.12.2010, 1 ABR 19/10).

Die Tariffähigkeit der CGZP war in dem gesamten streitigen Zeitraum vom 16.07.2007 bis zum 01.04.2009 nicht gegeben. Soweit das Bundesarbeitsgericht in seinem Beschluss vom 14.12.2010 lediglich gegenwartsbezogen festgestellt hat, die CGZP sei weder nach § 2 Abs. 1 TVG als Gewerkschaft noch nach § 2 Abs. 3 TVG als Spitzenorganisation tariffähig, liegt der Grund hierfür allein in dem durch die jeweiligen Anträge begrenzten Verfahrensgegenstand in dem Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht. Dementsprechend hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 09.01.2012 festgestellt, dass die CGZP auch am 29.11.2004, 16.06.2006 und 09.07.2008 unter Zugrundelegung der Satzungen 2005 und 2003 nicht tariffähig war, weil die Mitgliedsverbände auch zu diesem Zeitpunkt ihre Tariffähigkeit der CGZP nicht vollständig vermittelt hatten und die satzungsmäßige Zuständigkeit für den Abschluss von Tarifverträgen über die Organisationbereiche der Mitgliedsverbände hinausgingen (LArbG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 09.01.2012, 24 TaBV 1285/11). Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 22.05.2012 die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen und in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die aufgeworfenen Rechtsfragen durch den Senatsbeschluss vom 14.12.2010 als geklärt anzusehen seien und der Senat die Wirkung der Rechtssätze in diesem Beschluss nicht auf die Zukunft beschränkt habe, sondern diese entsprechend dem Verfahrensgegenstand für die Beurteilung der Tariffähigkeit der CGZP herangezogen habe (BAG, Beschluss vom 22.05.2012, 1 ABN 27/12).

Somit richtet sich das in dem streitigen Zeitraum an die Leiharbeitnehmer zu zahlende Arbeitsentgelt nach den Entgelten, die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers zu zahlen waren. Die Beitragsansprüche sind unabhängig davon entstanden, ob die nach dem Equal-Pay-Prinzip geschuldeten Arbeitsentgelte den Arbeitnehmern tatsächlich zugeflossen sind. Die Beitragsansprüche der Versicherungsträger entstehen, sobald ihre im Gesetz oder aufgrund des Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Bemessungsgrundlage für den Beitragsanspruch ist nicht das vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte, sondern das von ihm geschuldete Arbeitsentgelt, unabhängig von seiner arbeitsrechtlichen Durchsetzbarkeit oder tatsächlichen Durchsetzung (Hessisches LSG vom 23.04.2012, L 1 KR 95/12 B ER). Insoweit gilt im Sozialversicherungsrecht das sog. Entstehungsprinzip (BSG, Urteil vom 03.06.2009, B 12 R 12/07 R; BSG Urteil vom 26.01.2005, B 12 KR 3/04 R).

Eine Anwendbarkeit des § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, wobei bei einmalig gezahltem Arbeitsentgelt der Beitragsanspruch erst mit dem Zufluss entsteht, ergibt sich unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 14.12.2010 nicht. Insoweit wird zwar die Auffassung vertreten, der Beschluss des Bundesarbeitsgerichtes vom 14.12.2010 wirke konstitutiv mit der Folge, dass Arbeitsentgelt und Beitragsansprüche erst ab diesem Zeitpunkt entstehen könnten, so dass es sich um nachträglich rückwirkende Lohnerhöhungen handele, die wie Einmalzahlungen nach § 22 Abs. 1 SGB IV zu beurteilen seien (Plagemann/Brandt, NJW 2011, 1488, 1490). Nach Ansicht der Kammer steht der Anwendbarkeit des § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB IV jedoch schon entgegen, dass eine Entscheidung im Beschlussverfahren nach § 2 a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG nicht konstitutiv, sondern lediglich deklaratorisch wirkt (LSG NRW, Beschluss vom 10.05.2012, L 8 R 164/12 B ER; Bayerisches LSG, Beschluss vom 22.03.2012, L 5 R 138/12 B ER). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung begründet oder beendet die Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung nach § 2 a Abs. 1 Nr. 4, 97 ArbGG nicht erst die Tariffähigkeit, sondern stellt die Tariffähigkeit lediglich fest (BAG, Urteil vom 15.11.2006, 10 AZR 665/05). Dies wird auch aus der Regelung in § 97 Abs. 5 ArbGG deutlich, wonach das Gericht das Verfahren bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach § 2 a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG auszusetzen hat, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits davon abhängt, ob eine Vereinigung tariffähig ist. Diese Verpflichtung zur Aussetzung des Verfahrens wäre weitgehend sinnlos und überflüssig, wenn die Entscheidung über die Tariffähigkeit oder Tarifunfähigkeit einer Vereinigung nur für die Zeit nach der Verkündung der Entscheidung von Bedeutung wäre (BAG, Urteil vom 15.11.2006, 10 AZR 665/05; Bayerisches LSG, Beschluss vom 22.03.2012, L 5 R 138/12 B ER).

An der Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides bestehen auch insoweit keine ernstlichen Zweifel, als die Antragsgegnerin die Beitragsnachforderung in einem Summenbescheid und auf der Grundlage von geschätzten geschuldeten Arbeitsentgelten berechnet hat. Nach § 28 f Abs. 2 Satz 1 SGB IV kann der prüfende Rentenversicherungsträger den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen, wenn der Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat. Dabei umfassen die Aufzeichnungspflichten nicht das gezahlte Arbeitsentgelt, sondern das beitragspflichtige Arbeitsentgelt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Beitragsverfahrensordnung). Da die Antragstellerin nicht das beitragspflichtige Arbeitsentgelt, d.h. den Equal-Pay-Lohn zugrunde gelegt hat, hat sie ihre Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt. Im Rahmen des § 28 f Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist allein entscheidend, ob eine objektive Verletzung der Aufzeichnungspflicht vorliegt. Da es auf ein Verschulden des Arbeitgebers nicht ankommt, ist unerheblich, ob die Antragstellerin auf die Gültigkeit des von der CGZP geschlossenen Tarifvertrages vertraut hat (vgl. BSG, Urteil vom 07.02.2002, B 12 KR 12/01 R).

Die Höhe der Arbeitsentgelte und die personenbezogene Zuordnung der Arbeitsentgelte konnte nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden, so dass die Antragsgegnerin zum Erlass eines Summenbescheides und zur Schätzung der Höhe der Arbeitsentgelte nach § 28 f Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 SGB IV berechtigt war. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin bei der Betriebsprüfung Lohn- und Personalunterlagen nur unvollständig vorlegen konnte, weil ein Teil dieser Unterlagen durch ehemalige Mitarbeiter entwendet bzw. vernichtet worden ist. Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Schätzung der Höhe der Arbeitsentgelte bestehen keine ernsthaften Bedenken. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin zunächst als Ausgangspunkt der Schätzung eine Studie des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschungen (IAB) "Lohndifferenzial-Zeitarbeit" zugrunde gelegt hat, in der aufgrund allgemeiner Ermittlungen festgestellt worden ist, dass die durchschnittliche Lohndifferenz zwischen Leiharbeitnehmern und vergleichbaren Stammarbeitnehmern in Entleihbetrieben 24 v.H. beträgt. Die Antragsgegnerin ist unter Berücksichtigung individueller Umstände zu dem Ergebnis gelangt, dass, bezogen auf den Betrieb der Antragstellerin, lediglich von einer durchschnittlichen Differenz zwischen den gezahlten Arbeitsentgelten und den Ansprüchen der Stammarbeitnehmer in den Entleihbetrieben in Höhe von 5 v.H. auszugehen sei. Dabei wurde zum Einen berücksichtigt, dass verleihfreie Zeiten wie Urlaub, Krankheit, Wartezeit, Kurzarbeit, bezahlte Feiertage, interne Mitarbeit, gezahltes Mindestentgelt aufgrund allgemeinverbindlicher Tarifverträge und die 6-Wochen-Frist bei zuvor Arbeitslosen beim Equal-Pay-Anspruch außer Ansatz bleiben mussten. Zudem wurde der Schätzwert auf 5 v.H. vermindert, weil teilweise festgestellt werden konnte, dass auch übertarifliche Zulagen gezahlt worden sind. Damit sind individuelle Besonderheiten zu Gunsten der Antragstellerin berücksichtigt worden, die zu einem an der unteren Grenze anzusiedelnden Schätzwert von 5 v.H. Lohnunterschied geführt haben (vgl. LSG NRW, Beschluss vom 10.05.2012, L 8 R 164/12 B ER zur Schätzung eines Lohndifferenziales von 15 v.H.).

Der Beitragsnachforderung stehen auch keine Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegen. Soweit sich die Antragstellerin allgemein darauf berufen hat, dass die CGZP Tarifverträge von mehreren hunderttausend Verleihern und Leiharbeitnehmern über viele Jahre hinweg in Millionen von Überlassungsfällen vereinbarungsgemäß angewandt und jahrelang Leistungen auf der Grundlage dieser Tarifverträge ausgetauscht worden seien, macht sie geltend, dass der gute Glaube in die Tariffähigkeit einer Vereinigung und an die Wirksamkeit von Tarifverträgen geschützt werden müsse. Der gute Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung wird jedoch nicht geschützt (BAG, Urteil vom 15.11.2006, 10 AZR 665/05). Der vom Bundesarbeitsgericht in dem Beschluss vom 15.12.2010 vorgenommene Auslegung des § 2 Abs. 3 TVG und die daraus resultierende Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP zu den genannten, in der Vergangenheit liegenden Zeiträumen steht auch nicht das Verbot der echten Rückwirkung von Rechtsfolgen auf einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt bzw. das rechtsstaatliche Gebot des Vertrauensschutzes entgegen (LArbG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 09.01.2012, 24 TaBV 1285/11). Es gibt insbesondere keine frühere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, die einen Vertrauensschutz nach Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG) begründen könnte. Abgesehen davon, dass sogar die Änderung einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes grundsätzlich unbedenklich ist, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält, hat das Bundesarbeitsgericht mit seinem Beschluss vom 14.12.2010 seine Rechtsprechung nicht geändert (so ausdrücklich BAG, Beschluss vom 22.05.2012, 1 ABN 27/12 Rn. 25). Vielmehr war die aufgeworfene Frage der Ableitung der Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation von der Tariffähigkeit ihrer Mitgliedsverbände bis zum Beschluss des Bundesarbeitsgerichtes vom 14.12.2010 noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen (LArbG Berlin-Brandenburg vom 09.01.2012, 24 TaBV 1285/11 mwN). Auch die von der Antragstellerin angeführte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 24.03.2004 (5 AZR 303/03) enthält keine Rechtsprechung zur Tariffähigkeit der CGZP und zur Wirksamkeit der von der CGZP geschlossenen Tarifverträge. Das Bundesarbeitsgericht ist auch nicht von einer ganz herrschenden Meinung im Schrifttum abgewichen, so dass dahingestellt bleiben kann, ob eine erstmalige höchstrichterliche Entscheidung, die von einer bislang herrschenden Meinung im Schrifttum abweicht, den Grundsatz des Vertrauensschutzes zu beachten hat (vgl. LArbG Berlin-Brandenburg vom 09.01.2012, 24 TaBV 1285/11).

Soweit die Antragstellerin geltend gemacht hat, ihr Vertrauen auf die Wirksamkeit der angewandten Tarifverträge sei insbesondere im Hinblick auf die Betriebsprüfungen in der Vergangenheit schutzwürdig, weil der CGZP-Tarifvertrag von den Rentenversicherungsträgern nicht beanstandet worden sei, ergibt sich daraus nicht die Wahrscheinlichkeit der Rechtswidrigkeit des Beitragsbescheides. Aus Betriebsprüfungen, die bei anderen Personaldienstleistungsunternehmen durchgeführt worden sind, kann die Antragstellerin keinen Vertrauensschutz herleiten. Weder aus den Aktenvorgängen noch aus den Angaben der Antragstellerin ergibt sich, ob bei der Antragstellerin seit dem 18.06.2007 überhaupt eine Betriebsprüfung durchgeführt worden ist. Dies kann jedoch dahingestellt bleiben, weil eine Bindungswirkung eines entsprechenden Bescheides der Nachforderung von Beiträgen unter Zugrundelegung des Equal-Pay-Lohnes nicht entgegen stehen würde. Mit einem im Anschluss an eine Betriebsprüfung ergehenden Beitragsbescheid wird nicht vollständig und abschließend über die vom Arbeitgeber nachzuentrichtenden Beiträge entschieden. Die Prüfbehörden sind bei Arbeitgeberprüfungen nach § 28 p SGB IV selbst in kleinen Betrieben zu einer vollständigen Überprüfung der versicherungsrechtlichen Verhältnisse aller Versicherten nicht verpflichtet. Betriebsprüfungen haben unmittelbar im Interesse der Versicherungsträger und mittelbar im Interesse der Versicherten den Zweck, die Beitragsentrichtung zu den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung zu sichern. Sie sollen einerseits Betriebsausfälle verhindern helfen, andererseits die Versicherungsträger in der Rentenversicherung davor bewahren, dass aus der Annahme von Beiträgen für nicht versicherungspflichtige Personen Leistungsansprüche entstehen. Eine über diese Kontrollfunktion hinausgehende Bedeutung kommt den Betriebsprüfungen nicht zu. Sie bezwecken insbesondere nicht, den Arbeitgeber als Beitragsschuldner zu schützen und ihm "Entlasung" zu erteilen (BSG, Urteil vom 14.07.2004, B 12 KR 1/04 R; LSG NRW, Beschluss vom 10.05.2012, L 8 R 164/12 B ER; Hessisches LSG, Beschluss vom 23.04.2012, L 1 KR 95/12 B ER).

Die geltend gemachten Beitragsansprüche sind auch nicht verjährt. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung geltend die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) sinngemäß. Die Verjährung ist für die Dauer einer Prüfung beim Arbeitgeber gehemmt. Die Hemmung beginnt mit dem Tag des Beginnes der Prüfung beim Arbeitgeber oder bei der vom Arbeitgeber mit der Lohn- und Gehaltsabrechnung beauftragten Stelle und endet mit der Bekanntgabe des Beitragsbescheides, spätestens nach Abschluss von 6 Kalendermonaten nach Abschluss der Prüfung. Kommt es aus Gründen, die die prüfende Stelle nicht zu vertreten hat, zu einem späteren Beginn der Prüfung, beginnt die Hemmung mit dem von dem Versicherungsträger in seiner Prüfungsankündigung ursprünglich bestimmten Tag (§ 25 Abs. 2 Satz 1, 2, 4 und 5 SGB IV).

Die Beitragsforderung für das Jahr 2007 ist nicht verjährt. Die Betriebsprüfung ist zwar erst Anfang 2012 durchgeführt worden. Die Antragsgegnerin hatte jedoch mit Schreiben vom 17.11.2011 die Prüfung angekündigt und als Prüfungstag den 02.12.2011 angesetzt. Mit Schreiben vom 25.11.2011 bat der Geschäftsführer der Antragstellerin um Anberaumung eines neuen Prüftermins, da er aufgrund der Kurzfristigkeit den Termin am 02.12.2011 nicht wahrnehmen könne. Gleichzeitig bat er um Berücksichtigung des Umstandes, dass er wegen einer Rehabilitationsmaßnahme erst ab Mitte Januar 2012 wieder im Büro sein könne. Somit kam es aus Gründen, die die Antragsgegnerin als prüfende Stelle nicht zu vertreten hat, zu einer Durchführung der Betriebsprüfung erst in der Zeit nach Mitte Januar 2012. Es kann dahingestellt bleiben, ob der zunächst anberaumte Prüftermin 02.12.2011 zu kurzfristig war und damit aus Gründen verschoben werden musste, die zumindest auch die prüfende Stelle zu vertreten hatte. Dagegen würde die Darstellung der Antragsgegnerin im Schreiben vom 07.01.2012 sprechen, wonach der Prüftermin 02.12.2011 bereits im Oktober 2011 telefonisch vereinbart worden sei. Jedenfalls beruht der maßgebliche Umstand, dass der Prüftermin auf eine Zeit nach Mitte Januar 2012 verschoben worden ist, auf Gründen, die die Antragsgegnerin nicht zu vertreten hat. Es hätte nämlich durchaus die Möglichkeit bestanden, den Prüftermin auf einen späteren Tag im Dezember 2011 zu verschieben. Dies geschah aufgrund der ausdrücklichen Bitte des Geschäftsführers der Antragstellerin nicht, bei der Planung des Prüfzeitpunktes zu berücksichtigen, dass er wegen einer Rehabilitationsmaßnahme erst ab Mitte Januar 2012 für eine Prüfung zur Verfügung stehe. Somit erfolgte die Verschiebung der Betriebsprüfung auf die Zeit nach Mitte Januar 2012 aus in der Person des Geschäftsführers der Antragstellerin liegenden Gründen und nicht aufgrund von Umständen, die die Antragsgegnerin zu vertreten hat. Danach ist die Verjährung für die Zeit vom 02.12.2011 bis zum Erlass des Beitragsbescheides am 29.03.2012 gehemmt. Nach den sinngemäß anzuwendenden Vorschriften des BGB wird der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, in die Verjährungsfrist nicht mit eingerechnet (§ 209 BGB iVm § 25 Abs. 2 Satz 1 SGB IV).

Da die vierjährige Verjährungsfrist für die Beitragsforderungen aus dem Jahre 2007 bei Erlass des Beitragsbescheides noch nicht abgelaufen war, kann dahingestellt bleiben, ob im Hinblick auf die am 14.12.2010 ergangene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes und deren Publizierung die Verjährungsfrist von 30 Jahren eingreift. Die Vorschrift des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV findet auch dann Anwendung, wenn ein Vorsatz zur Vorenthaltung der Beiträge bei ihrer Fälligkeit noch nicht vorlag, jedoch bis zum Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist eingetreten ist, wobei bedingter Vorsatz ausreicht (vgl. Hessisches LSG vom 23.04.2012, L 1 KR 95/12 B ER zur Annahme von bedingtem Vorsatz ab dem Zeitpunkt der Entscheidung des BAG vom 14.12.2010).

Die Antragsgegnerin war nach § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV berechtigt, für die Zeit ab Juni 2011 Säumniszuschläge zu erheben.

Es ist nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass die Vollziehung des Beitragsbescheides für die Antragstellerin eine unbillige Härte bedeuten würde. Allein die mit der Zahlung auf eine Beitragsforderung für die Antragstellerin verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen führen nicht zu einer solcher Härte, da sie lediglich Ausschluss der Erfüllung gesetzlich auferlegter Pflichten sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG iVm § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG iVm §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 4 Gerichtskostengesetz und berücksichtigt, dass bei einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren regelmäßig von einem Streitwert in Höhe von ¼ des Hauptsachenstreitwertes auszugehen ist (vgl. LSG NRW, Beschluss vom 21.02.2012, L 8 R 1047/11 B ER).