Sozialgericht Duisburg, S 31 AS 414/09 ER

Gründe:

I. Streitig ist, ob einem SGB II-Anspruch des mit der Antragstellerin zu 2) verheirateten Antragstellers zu 1) in den ersten drei Monaten nach seiner erstmaligen Einreise in die Bundesrepublik § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Grundsicherung für Arbeitsuchende - entgegensteht. Streitig ist weiter, ob sich ab Einzug des Antragstellers zu 1) die Regelleistung für die Antragstellerin zu 2) nach § 20 Abs. 3 SGB II bemisst und ob ihr nur noch die hälftigen Unterkunftskosten zustehen.

Die am 16.05.1961 geborene Antragstellerin zu 2) ist deutsche Staatsbürgerin. Der am 21.04.1976 geborene Antragsteller zu 1) ist togolesischer Staatsbürger. Laut einer nur in der Fassung einer beglaubigten Übersetzung vorliegenden Heiratsurkunde der togolesischen Hauptstadt Lomé haben die Antragsteller dort am 21.09.2006 geheiratet. Der Antragsteller zu 1) reiste am 11.09.2009 mit einem Visum erstmals in die Bundesrepublik ein und zog in die Wohnung der Antragstellerin zu 2). Am 14.10.2009 erteilte ihm der Oberbürgermeister der Stadt Duisburg eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG.

Die Antragsgegnerin bewilligte der Antragstellerin zu 2) am 03.08.2009, also vor Einreise des Antragstellers zu 1), SGB II-Leistungen für 09/09 - 02/10 unter Berücksichtigung eines Regelsatzes von 359,00 EUR und Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 302,28 EUR, wobei es sich um auf einen "angemessenen" Betrag abgesenkte Leistungen für Unterkunft handelte. Mit "Änderungsbescheiden" vom 29.09.2009, 06.10.2009 und 26.10.2009 gewährte die Antragsgegnerin der Antragstellerin zu 2) ab November 2009 nur noch eine Regelleistung von 323,00 EUR und Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 187,54 EUR. Durch den Einzug des Antragstellers zu 1) richte sich die Regelleistung der Antragstellerin zu 2) nach § 20 Abs. 3 SGB II. Da Leistungen für Unterkunft nach Kopfteilen berechnet würden, stünde ihr nur die Hälfte zu, wobei nunmehr wieder von den tatsächlichen Unterkunftskosten ausgegangen werde. Dem Antragsteller zu 1) selbst könnten keine Leistungen bewilligt werden.

Am 07.10.2009 beantragten die Antragsteller SGB XII-Leistungen. Der zuständige Leistungsträger leitete den Antrag an die Antragsgegnerin weiter, da der Antragsteller zu 1) dem Grunde nach erwerbsfähig sei.

Am 13.10.2009 legte die Antragstellerin zu 2) Widerspruch gegen die Bescheide vom 29.09. und 06.10.2009 ein.

Am 28.10.2009 hat der Antragsteller zu 1) den vorliegenden Antrag gestellt.

Am 02.11.2009 hat die Antragsgegnerin den Widerspruch im Wesentlichen zurückgewiesen (im Hinblick auf die noch im Bescheid vom 29.09.2009 getroffene Regelung wurden geringfügig höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung zugestanden).

Am 05.11.2009 hat die Antragstellerin zu 2) sich dem vorliegenden Antrag angeschlossen.

Am 17.11.2009 haben die Antragsteller Klage gegen den Widerspruchsbescheid vom 02.11.2009 erhoben.

Die Antragsteller tragen vor, dem Antragsteller zu 1) seien entweder nach dem SGB II oder SGB XII Leistungen zu bewilligen. Es gehe um einen Familiennachzug, so dass Art. 6 GG beachtet werden müsse. Soweit ein Anspruch nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II ausgeschlossen sein sollte, sei § 7 Abs. 1 Satz 3 SGB II analog anzuwenden. Jedenfalls sei die teilweise Aufhebung der Leistungen für die Antragstellerin zu 2) nicht gerechtfertigt, da die § 20 Abs. 3 SGB II zugrunde liegende Annahme nicht greife, wenn der Partner keine Leistungen erhalte. Insoweit werde auf den Beschluss des LSG Berlin-Brandenburg vom 03.05.2007, L 18 B 472/07 AS ER, verwiesen. Gleiches gelte für die Leistungen für Unterkunft.

Die Antragsteller beantragen schriftlich sinngemäß,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller zu 1) SGB II-Leistungen ab dem 28.10.2009 zu gewähren, hilfsweise die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin zu 2) vom 17.11.2009 gegen den Widerspruchsbescheid vom 02.11.2009 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Antragsgegnerin trägt vor, der Antragsteller zu 1) sei für die ersten drei Monate ab Einreise von SGB II-Leistungen ausgeschlossen. Dies gelte auch im Fall eines Familiennachzugs. Auch wenn er keine Leistungen erhalte, gehöre er zur Bedarfsgemeinschaft, woraus sich der geringere Regelsatz für die Antragstellerin zu 2) ergebe. Nach der Kopfteilmethode stünden dieser ab Einzug des Antragstellers zu 1) auch nur hälftige Unterkunftsleistungen zu.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte verwiesen.

II. Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Statthafte Antragsart ist im Hinblick auf den vom Antragsteller zu 1) gestellten Hauptantrag ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Für dessen Zulässigkeit ist unerheblich, ob die in der Sache eine Ablehnung von Leistungen gegenüber dem Antragsteller zu 1) beinhaltenden, gleichzeitig aber nur an die Antragstellerin zu 2) gerichteten angefochtenen Bescheide angesichts des beschränkten Anwendungsbereichs von § 38 SGB II dem Antragsteller zu 1) wirksam bekannt gegeben wurden. Denn selbst wenn dies der Fall war, so steht einer Bestandskraft dieser Ablehnung entgegen, dass der Antragsteller zu 2) jedenfalls gegen den - die Ablehnung bestätigenden - Widerspruchsbescheid fristgerecht Klage erhoben hat.

Hinsichtlich des Hilfsantrags der Antragstellerin zu 2) ist statthafte Antragsart ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Denn mit Bescheid vom 03.08.2009 waren ihr bereits bis Februar 2010 Leistungen in der begehrten Höhe bewilligt worden. Die "Änderungsbescheide" vom 29.09. und 06.10.2009 stellen insofern teilweise Leistungsaufhebungen nach § 48 SGB X dar. Widerspruch und Klage haben insofern keine aufschiebende Wirkung (§ 86a Abs. 2 Nr. 4 SGG i.V.m. § 39 Nr. 1 SGB II in der ab dem 01.01.2009 gültigen Fassung).

1. Nach § 86 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass das geltend gemachte Begehren im Rahmen der beim einstweiligen Rechtsschutz allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung begründet erscheint (Anordnungsanspruch) und erfordert zusätzlich die besondere Eilbedürftigkeit der Durchsetzung des Begehrens (Anordnungsgrund). Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen.

Der Antragsteller zu 1) hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anspruch auf SGB II-Leistungen ist nach summarischer Prüfung jedenfalls für den Zeitraum von der Einreise am 11.09.2009 bis zum 11.12.2009 ausgeschlossen.

Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II in der ab dem 28.08.2007 gültigen Fassung sind Ausländer für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts von SGB II-Leistungen ausgeschlossen, wenn sie in der Bundesrepublik weder Arbeitnehmer oder Selbständige noch nach § 2 Abs. 3 Freizügigkeitsgesetz/EU freizügigkeitsberechtigt sind. Dies gilt nach § 7 Abs. 1 Satz 3 SGB II nicht für Ausländer mit einem Aufenthaltstitel nach dem fünften Abschnitt des zweiten Kapitels des AufenthG.

Der Antragsteller zu 1) ist weder Arbeitnehmer noch Selbständiger noch nach § 2 Abs. 3 Freizügigkeitsgesetz/EU freizügigkeitsberechtigt. Seine Aufenthaltserlaubnis gründet mit § 28 AufenthG auf einer Vorschrift des sechsten Abschnitts des zweiten Kapitels des AufenthG.

Der Antragsteller kann seine Leistungsberechtigung nicht aus § 7 Abs. 2 Satz 1 SGB II ableiten. Nach Auffassung der Kammer gilt auch für die nach dieser Norm im Grundsatz Leistungsberechtigten der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II. Die Gegenauffassung stellt auf die Systematik ab. Wenn ein Leistungsausschluss auch für diese Personen gewollt gewesen wäre, hätte der Gesetzgeber wie im Fall von §§ 7 Abs. 4 und 5 SGB II den Leistungsausschluss nach bzw. hinter § 7 Abs. 2 SGB II kodifizieren müssen (vgl. SG Aachen, Urteil vom 27.05.2008, S 19 AY 13/07). Die Gesetzesbegründung zu § 7 SGB II stützt diese Ansicht nicht. Dort werden im ersten Absatz zu § 7 vielmehr unmittelbar nach der Erwähnung des für einen Leistungsanspruch erforderlichen Alters die Leistungsausschlüsse nach § 7 Abs. 4 SGB II genannt, bevor dann erst die weitere Anspruchsvoraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts erwähnt wird (BT-Drs. 15/1516, S. 52, linke Spalte). Zu § 7 Abs. 2 Satz 1 SGB II heißt es bei Spellbrink (in: Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. 2008, § 7 Rdnr. 26): "Leistungsberechtigte nach Abs. 2 könn(t)en folglich nur erwerbsunfähige ... sein". Die Funktion von § 7 Abs. 2 SGB II dürfte sich darin erschöpfen, einen Anknüpfungspunkt zum einen für die "Bedarfsgemeinschaft" und deren weitere Regelung in § 7 Abs. 3 SGB II (vgl. hierzu die Struktur diverser Kommentierungen von § 7 SGB, etwa Hänlein, in: Gagel: SGB II/III,Januar 2009, § 7 SGB II Rdnr. 29 ff.; Brühl/Schoch, in: LPK-SGB II, 2. Aufl. 2007, § 7 Rdnr. 29 ff.; Hackethal, in: jurisPK-SGB II, 2. Aufl. 2007, § 7 Rdnr. 33 ff.) und zum anderen für Leistungen nach § 28 SGB II zu schaffen. Es ist auch in der Sache nicht ersichtlich, warum für die weiteren Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft iSv § 7 Abs. 2 Satz 1 SGB II die Leistungsausschlüsse nach §§ 7 Abs. 4 und 5 SGB II, nicht aber die nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II gelten sollten.

Ein Leistungsanspruch des Antragstellers zu 1) ergibt sich auch nicht daraus, dass er über eine Aufenthaltserlaubnis verfügt, die auf einem Familiennachzug nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gründet (so auch SG Duisburg, Beschluss vom 10.11.2009, S 32 AS 323/09 ER in einem gleichgelagerten Fall). Allerdings dürfte dies nach § 7 SGB II in der vor dem 28.08.2007 gültigen Fassung anders gewesen sein. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II in der bis zum 27.08.2007 gültigen Fassung galt der Ausschluss nur für solche Ausländer, die sich allein zum Zweck der Arbeitsuche in der Bundesrepublik aufhielten. Soweit sich ein Aufenthaltsrecht aus einem anderen Grund ergab, war die Leistungsberechtigung gegeben, insbesondere auch im Fall eines familiär bedingten Aufenthaltsrechts (vgl. die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales zum Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des SGB II vom 15.02.006, BT-Drs. 16/688, S. 13, rechte Spalte; Brühl/Schoch, a.a.O., § 7 Rdnr. 21). Mit § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II sollte aber ausdrücklich ein weiterer Ausschluss kodifiziert werden (vgl. BT-Drs. 16/5065, S. 234; BR-Drs. 224/07, S. 448 f.). Hier ändert sich das Regel-Ausnahme-Verhältnis. Waren vorher nur diejenigen Ausländer ausgeschlossen, die ihr Aufenthaltsrecht allein auf eine Arbeitsplatzsuche stützten, so sind jetzt - für die ersten drei Monate - Ausländer ausgeschlossen, "die weder ... Arbeitnehmer ... noch ... sind", im Grundsatz also alle, die nicht zu den Genannten zählen. Wenn in Satz 3 hiervon solche Ausländer ausgenommen sind, die einen bestimmten Aufenthaltstitel innehaben, so bedeutet dies im Umkehrschluss, dass bei einem anderen Aufenthaltstitel - wie dem hier gegebenen - eben keine Ausnahme vom Ausschluss möglich ist. Gerade die ausdrückliche Erwähnung eines bestimmten Titels spricht dafür, dass der Gesetzgeber diesen bewusst gewählt und andere - insbesondere solche, die im AufenthG unmittelbar angrenzend geregelt sind - bewusst außen vor gelassen hat. In der Gesetzesbegründung heißt es im Übrigen weiter, dass nach Ablauf der ersten drei Monate das weitere Aufenthaltsrecht vom Aufenthaltszweck abhänge. (Nur) "Soweit eine Person danach ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche herleitet, bleibt sie ... ausgeschlossen" (BT-Drs. 16/5065, S. 234, rechte Spalte). Diese Differenzierung zwischen den ersten drei Monaten, in denen es nicht auf den Zweck des Aufenthalts ankommt und der Folgezeit, in der es sehr wohl auf den Zweck ankommt, spricht dafür, dass der hier gegebene Zweck des Fammiliennachzugs zunächst unbeachtlich ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der neue Leistungsausschluss laut Gesetzesbegründung "vor allem Unionsbürger (betrifft), die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch machen" (BT-Drs. 16/5065, S. 234, linke Spalte). Im Gegenteil: Wenn sogar für die über den EGV besonders geschützten Unionsbürger ein vollständiger Leistungsausschluss gilt, so gilt dies erst recht für Drittstaatsangehörige.

Ob § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH gemeinschaftsrechtskonform ist (vgl. zur Diskussion um die Gemeinschaftsrechtskonformität von § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II in der bis zum 27.08.2007 gültigen Fassung Spellbrink, a.a.O., § 7 Rdnr. 15 ff. sowie das Urteil des EuGH vom 04.06.2009, Rs. C-22/08 und C-23/08), kann hier dahinstehen. Denn der Antragsteller zu 1) ist als Drittstaatsangehöriger nicht vom Schutzbereich der Art. 12, 18 EGV erfasst (vgl. Frenz, Handbuch Europarecht IV, 2009, Rdnr. 3304 m.w.N.). Es sei allerdings darauf hingewiesen, dass das LSG Berlin-Brandenburg in einem Beschluss vom 08.06.2009 (L 34 AS 790/09 B ER) die Gemeinschaftsrechtskonformität von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 04.06.2009 grundsätzlich bejaht hat. Der Ausschlusstatbestand sei gemeinschaftsrechtskonform, sofern er - wie im dortigen Fall - solche Leistungen nach dem SGB II betreffe, die nicht den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichterten, sondern der Sicherung des Lebensunterhalts dienten. Allerdings hatte das LSG Berlin-Brandenburg keinen Fall zu entscheiden, in dem der Betreffende ein Aufenthaltsrecht hatte, das auf einem anderen Zweck als der Arbeitsuche gründete.

Nach summarischer Prüfung liegt auch kein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG vor. Dabei soll die Wirksamkeit der Ehe zwischen den Antragstellern, deren Schließung allein durch eine beglaubigte Übersetzung dokumentiert ist, unterstellt werden. Gegen einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG spricht, dass § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II nicht zwischen Ehepartnern und Dritten differenziert. Eine Benachteiligung speziell von Eheleuten ist nicht gegeben. Es dürfte allein ein Verstoß gegen die staatliche Förderungspflicht in Betracht kommen. "Hier verfügt der Staat, namentlich die Legislative, über eine erhebliche Gestaltungsfreiheit, die auch dem Vorbehalt des Möglichen Rechnung trägt" (Uhle, in: BeckOK-GG, Stand: 15.07.2009, Art. 6 Rdnr. 35 m.w.N.). Hinzu kommt, dass der Leistungsausschluss "nur" für die ersten drei Monate des Aufenthalts in der Bundesrepublik gilt. Ein Familiennachzug wird damit nicht unmöglich gemacht.

Ein Anspruch auf Leistungen nach dem SGB XII ist ausgeschlossen. Die Regelungen des SGB II und des SGB XII sollen insofern gleich laufen (vgl. schon BT-Drs. 16/688, S. 13, linke Spalte und insbesondere BR-Drs. 224/1/07, S. 52; so auch Hessisches LSG, Beschluss vom 14.10.2009, L 7 AS 166/09 B ER).

2. Die Erfolgsaussicht des demnach zu prüfenden hilfsweisen Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung beurteilt sich nach dem Ergebnis einer Interessenabwägung zwischen dem privaten Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und dem Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung. Hierbei sind neben einer allgemeinen Abwägung der Folgen bei Gewährung bzw. Nichtgewährung des vorläufigen Rechtsschutzes auch die Erfolgssaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache von Bedeutung. Dabei kann nicht außer Acht gelassen werden, dass das Gesetz mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung in § 39 SGB II dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheids grundsätzlich Vorrang vor dem Interesse des Betroffenen an einem Aufschub der Vollziehung einräumt (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.02.2007, L 7 B 11/07 AS ER zu einem Sanktionsfall).

Diese Abwägung geht zu Lasten der Antragstellerin zu 2) aus, da die angefochtenen Bescheide nicht offensichtlich rechtswidrig sind.

Rechtsgrundlage für die teilweise Leistungsaufhebung gegenüber der Antragstellerin zu 2) ist § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Durch den Einzug des Antragstellers zu 1) ist eine wesentliche Änderung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse eingetreten, so dass die ursprüngliche Bewilligungsentscheidung für die Zukunft (hier: ab November) teilweise aufzuheben war.

Der Einzug führt dazu, dass eine Bedarfsgemeinschaft zweier Partner nach §§ 7 Abs. 3 Nr. 1 und 3a SGB II entsteht, deren jeweilige Regelleistung sich dann nach § 20 Abs. 3 SGB II bemisst. Zudem sind die Unterkunftsleistungen nach der Kopfteilmethode (vgl. hierzu erstmals BSG, Urteil vom 23.11.2006, B 11b AS 1/06 R) hälftig zu verteilen. Die Frage der Zugehörigkeit zur Bedarfsgemeinschaft einerseits und die Frage eines Leistungsausschlusses andererseits sind unabhängig voneinander zu beantworten (vgl. Spellbrink, a.a.O., § 7 Rdnr. 57).

Zwar sind im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerwG Ausnahmen von der streng kopfteiligen Aufteilung der Unterkunftskosten denkbar. Das BSG hat eine solche Ausnahme aber im Fall eines Leistungsausschlusses wegen grundsätzlicher BAföG-Berechtigung abgelehnt (vgl. BSG, Urteil vom 23.11.2006, B 1/06 R, Rdnr. 28 f.; Urteil vom 27.02.008, B 14/11b AS 55/06 R, Rdnr. 18 ff.). Der vorliegende Fall ist mit diesem weit mehr vergleichbar als die vom BVerwG anerkannten Ausnahmefälle bei Behinderung und Pflegebedürftigkeit eines Bewohners. Die Ablehnung einer Ausnahme im vorliegenden Fall rechtfertigt sich auch daraus, dass ein Abweichen von der Kopfteilmethode im Ergebnis eine Umgehung der mit dem Leistungsausschluss verbundenen gesetzgeberischen Wertentscheidung bedeutete.

Gleiches gilt für die Regelleistung. Das LSG Berlin-Brandenburg hat dies in einem Beschluss vom 03.05.2007 (L 18 B 472/07 AS ER) allerdings anders gesehen. Im dortigen Fall erhielt der Partner Leistungen nach § 3 AsylbLG. Der in der Höhe des Regelsatzes zum Ausdruck kommende sozialhilferechtliche Bedarf sei nicht mehr gedeckt, wenn in diesem Fall der SGB II-Bezieher Leistungen nach § 20 Abs. 3 SGB II erhielte. Angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung in § 20 Abs. 3 SGB II (im Bereich der Unterkunftskosten bestand immerhin mit dem Begriff der Angemessenheit ein dogmatischer Anknüpfungspunkt für eine abweichende Regelung) und - wiederum - wegen einer ansonsten drohenden Umgehung gesetzgeberischer Wertentscheidungen überzeugt diese Ansicht nicht. § 20 Abs. 3 SGB II ist insoweit keiner abweichenden Auslegung zugänglich (so wohl auch BSG, Urteil vom 29.03.2007, B 7b AS 2/06 R, Rdnr. 16). Dem steht auch nicht die Rechtsprechung des achten Senats des BSG zu Bedarfsgemeinschaften aus SGB II- und SGB XII-Beziehern entgegen (BSG, Urteil vom 16.10.2007, B 8/9b SO 2/06 R). Danach kann durchaus eine Korrektur des Regelsatzes des SGB XII (!) erfolgen. Eine von § 20 Abs. 3 SGB II abweichende Regelung wird aber nicht in Betracht gezogen. Im Gegenteil wird § 20 Abs. 3 SGB II analog im SGB XII angewandt (vgl. BSG, a.a.O., Rdnr. 19; vgl. auch Urteil vom 19.05.2009, B 8 SO 8/08 R, in dem ebenfalls eine Korrektur des Regelsatzes des SGB XII-Leistungsberechtigten vorgenommen wurde, wobei dort allerdings keine Bedarfsgemeinschaft bestand).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG analog.