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Gründe:

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Der 19XX geborene Antragsteller ist rumänischer Staatsangehöriger. Er beantragte am 29.06.2020 Leistungen der Grundsicherung, und legte zwei Bescheinigungen der Diakonie D….., C….. P….., vom 24. und 26.06.2020 vor, nach der der Antragsteller dort von Oktober 2015 bis März 2016 und aktuell über eine Postadresse verfügte, was den tatsächlichen Aufenthalt in D….. erfordere. Außerdem legte er eine Bescheinigung der Stadt D…. , Amt für Migration und Integration, Beratung für Obdachlose vom 12.202.2020 vor, aus der sich ergab, dass der Antragsteller vom 24.01.2013 bis zum 12.02.2020 in diversen Notschlafstellen der Stadt D….. übernachtet habe. Des Weiteren legte er eine Bescheinigung der f…..- Sozialberatung vor, nach der der Antragsteller seit 30.03.2011 Verkäufer des Straßenmagazins f…… sei und regelmäßig im D….. Stadtgebiet angetroffen werde.

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Mit Bescheid vom 28.07.2020 wies die Antragsgegnerin den Antrag ab und führte zur Begründung aus, dass der Antragsteller als EU-Ausländer nicht freizügigkeitsberechtigt im Sinne des § 23 Abs 3 Ziff 2 SGB XII iVm § 2 Abs 2 FreizügG sei. Dagegen erhob der Antragsteller Widerspruch und berief sich darauf, dass er sich seit mindestens fünf Jahren ohne wesentliche Unterbrechung im Bundesgebiet aufhalte (§ 23 Abs 3 Satz 7 SGB XII). Eine melderechtliche Anmeldung sei nicht zwingend, vielmehr könne die Dauer des Aufenthaltes auch auf andere Weise belegt und glaubhaft gemacht werden (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.04.2017, L 15 SO 353/16 B ER). Er legte eine eidesstattliche Versicherung vor. Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 07.12.2020 zurück gewiesen. Darin führt die Antragsgegnerin aus, dass die Rückausnahme aus § 23 Abs 3 Satz 7 SGB XII voraussetze, dass der Antragsteller melderechtlich erfasst gewesen sei.

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Am 24.12.2020 hat der Antragsteller Klage und zeitgleich einen Antrag auf Einstweiligen Rechtsschutz erhoben.

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Er beantragt sinngemäß,

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ihm Leistungen der Grundsicherung zu gewähren

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzuweisen.

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Sie führt aus, dass der Antragsteller zu keiner Zeit melderechtlich erfasst gewesen sei, was aber für einen längeren verfestigten Aufenthalt in Deutschland nach der Gesetzesbegründung und Gesetzesfassung erforderlich sei.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakte verweisen. Diese waren Gegenstand der Entscheidung.

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II.

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Gem. § 86 b Abs. 2 S. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung ist neben dem Rechtsschutzbedürfnis das Bestehen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes. Es bedarf eines materiellen Anspruchs (Anordnungsanspruch) und einer besonderen Eilbedürftigkeit der Sache, das heißt Unzumutbarkeit, bei Abwägung aller betroffenen Interessen, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (Anordnungsgrund). Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund müssen gemäß § 86 b Abs. 2 S. 4 SGG in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung glaubhaft gemacht worden sein. Erforderlich ist der Nachweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit; trotz der Möglichkeit des Gegenteils dürfen Zweifel nicht überwiegen (Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 3. Auflage, III. Kapitel, Rdn. 157). Dies ist im Rahmen einer summarischen Prüfung zu ermitteln (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19.07.2006, Az.: L 20 B 146/06 AS ER; dass, Beschluss vom 12.06.2006, Az.: L 12 B 14/06 AS ER; dass, Beschluss vom 19.01.2006, Az.: L 1 B 17/05 AS ER).

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Die Anspruchsvoraussetzungen sind glaubhaft gemacht. Der Antragsteller gehört nach seinem Lebensalter zum Kreis der Leistungsberechtigten der Grundsicherung (§ 41 Abs. 1 und 2 SGB XII). Er ist von diesen Leistungen nicht wegen seiner Staatsangehörigkeit ausgeschlossen. Zwar ist der Antragsteller nicht nach § 2 Abs. 2 des Freizügigkeitsgesetzes /EU freizügigkeitsberechtigt und besitzt daher kein materielles Aufenthaltsrecht, jedoch sind ausgenommen von dem Leistungsausschluss des § 23 Abs. 3 SGB XII nach § 23 Abs. 3 Satz 7 SGB XII Ausländer (…), wenn sie sich seit mindestens fünf Jahren ohne wesentliche Unterbrechung im Bundesgebiet aufhalten.  (…). Die Frist nach Satz 7 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde.

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Der Antragsteller hat das Vorliegen der Voraussetzungen für diese sogenannte Rückausnahme glaubhaft gemacht. Zwar ist nach dem Wortlaut des Gesetzes für den Beginn der Fünfjahresfrist eine melderechtliche Anmeldung erforderlich. Die Dauer des Aufenthaltes kann aber auch auf andere Weise als durch eine melderechtliche Anmeldung belegt und glaubhaft gemacht werden (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 06.06.2017, L 15 SO 112/17 ER; ausführlich LSG Hamburg, Beschluss vom 20.06.2019, L 4 AS 24/19 B ER; SG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.2020, S 3 AS 3354/20 ER). Solange der Verlust bzw. das Nichtbestehen eines Freizügigkeitsrechts nicht durch die Ausländerbehörde festgestellt ist, ist der Aufenthalt im Inland nicht rechtswidrig (§7 Abs. 1 FreizügG/EU).

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Der Antragsteller hat am 11.08.2020 eidesstattlich versichert, dass er sich mindestens seit Juni 2015 ständig und ausschließlich in D….. und damit im Bundesgebiet aufhält. Der Wahrheitsgehalt dieser Versicherung wird unterstützt durch die vorgelegten Bescheinigungen der Stadt D….. und der f…..- Sozialberatung, wonach sich der Antragsteller zumindest seit 08/16 bis heute – wenn auch unregelmäßig aber ohne große Unterbrechungen -  zu Übernachtungen eingefunden hat, seit 10/15 eine Postadresse mit tatsächlichem Aufenthalt in D….. hatte und sich seit 03/11 am Verkauf des Stadtmagazins beteiligt hat.

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Da der Antragsteller außerdem glaubhaft gemacht hat, dass er nur von Spenden der Diakonie, dem Verkauf des Stadtmagazins f…… und dem Sammeln von Pfandflaschen lebt, ist auch ein Anordnungsgrund im Sinne einer besonderen Eilbedürftigkeit bezogen auf die Leistungen in Höhe des Regelsatzes glaubhaft gemacht worden.

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Da der Antragsteller wohnungslos ist und daher keine Bedarfe für Unterkunft und Heizung anfallen, war die Gewährung nicht beantragt worden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.