Sozialgericht Düsseldorf, S 5 R 391/14 ER

Gründe:

Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen einen Betriebsprüfungsbescheid der Antragsgegnerin, mit dem die Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nebst darauf entfallener Säumniszuschläge gefordert werden.

Die Antragstellerin betreibt auf einem alten Gutshof eine private Kindertagesstätte, Vorschule und Schülerförderung. Die Einrichtung ist von 7.30 17 Uhr geöffnet. In dem Kindergarten werden Kinder im Alter von 2 bis 5 Jahren in Gruppen unterrichtet. Dabei gibt es für sogenannte Tageskinder Nachmittagsangebote. In der sogenannten Vorschule werden die Kinder betreut, die in der Regel im kommenden Jahr die Grundschule besuchen werden. Im Rahmen der Schülerförderung wird seitens der Antragstellerin eine Hausaufgaben- und Nachmittagsbetreuung angeboten. Diese beinhaltet ein Mittagessen, Hausaufgabenbetreuung und Lernförderung in Kleingruppen sowie betreutes Spielen, Projekte und Kurse bis 17 Uhr. Die Antragstellerin beschäftigt hierzu ein Team aus Erziehern, Pädagogen, Grundschullehrern und sonstigen akademisch gebildeten Mitarbeitern.

Die Antragsgegnerin führte in der Zeit vom 29.05.2012 bis zum 18.11.2013 bei der Antragstellerin eine Betriebsprüfung vor, die sich auf den Prüfzeitraum vom 01.10.2008 bis zum 31.12.2011 erstreckte. Aufgrund der Prüfung errechnet die Antragsgegnerin eine Nachforderung in Höhe von insgesamt 51.657,59 Euro inklusive Säumniszuschläge in Höhe von 12.666,50 Euro. Mit Schreiben vom 10.12.2013 hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin hinsichtlich der beabsichtigten Nachforderung zur Sozialversicherung in Höhe von 51.657,59 Euro an. Für die in der Abrechnung aufgeführten Personen, die durch die Antragstellerin als Honorarkräfte beschäftigt worden waren, habe es sich um abhängige Beschäftigte gehandelt.

Mit Bescheid vom 15.01.2014 machte die Antragsgegnerin eine Nachforderung in Höhe von 51.657,59 Euro einschließlich Säumniszuschläge in Höhe von 12.666,50 Euro geltend.

Hiergegen legte die Antragstellerin am 29.01.2014 Widerspruch ein. Zur Begründung trägt sie unter anderem vor, die Frage, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliege, ließe sich nur unter Berücksichtigung der für Erzieher bzw. Lehrkräfte geltenden Besonderheiten beantworten. Erzieherische bzw. lehrende Tätigkeiten könnten auf selbstständiger Basis ausgeübt werden. Die Beschäftigung eigener Arbeitnehmer sei dann jeweils unüblich. Die schriftliche Rechnungsstellung sei an keine Formalitäten gebunden und erlaube für sich keinen Rückschluss auf eine abhängige bzw. selbstständige Tätigkeit. Für die vorgenannte Berufsgruppe sei eine Gewerbeanmeldung nicht erforderlich, da sie nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG als Freiberufler gelten. Das Vorhalten eigener Geschäftsräume sei mit Blick auf die Eigenheiten unter denen die Honorarkräfte tätig sind, für sie entbehrlich. Sofern die Antragstellerin als Auftraggeber bestimmte Utensilien in Eigenverantwortung für die Tätigkeit der Honorarkräfte zu stellen habe, ließe sich aus diesem Umstand ebenfalls kein Arbeitsverhältnis konstruieren. Beispielsweise könne dies für die Antragstellerin wirtschaftlicher sein, als wenn die Honorarkräfte diese Materialien ihrerseits zur Verfügung stellten. Wenn lediglich für die Beschäftigten H. T2 und S. Z eine Eingliederung in die Arbeitsabläufe der Antragstellerin positiv festgestellt worden sei, bedeute dies im Umkehrschluss, dass dies bei den übrigen Honorarkräften nicht der Fall war. Auch wenn Herr T2 ab dem 01.01.2012 zu allen Zweigen der Sozialversicherung durch die Antragstellerin angemeldet worden sei, begründet dies die Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht. So sei beispielsweise unklar, ob und gegebenenfalls inwieweit sich die Erzieher- bzw. Lehrtätigkeit des Herrn T2 ab dem 01.01.2012 geändert und sich damit eine Änderung seines sozialversicherungsrechtlichen Status ergeben habe.

Mit dem Widerspruch beantragte die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs. Hierzu führte sie aus, die Vollziehung bedeute für sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte. Eine freiwillige oder erzwungene Zahlung würde zur Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz führen. Dieser Schaden ginge über die mit der Zahlung verbundenen Nachteile weit hinaus und sei deshalb auch durch eine künftige Rückerstattung nicht wiedergutzumachen.

Mit Schreiben vom 30.01.2014 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf, zur Prüfung einer unbilligen Härte weitere Angaben zu ihrer wirtschaftlichen Situation zu machen. Hierzu übersandte die Antragstellerin die betriebswirtschaftliche Auswertung des M-L für das Jahr 2013, die das beauftragte Steuerbüro erstellt hatte. Mit Schreiben vom 10.02.2014 lehnte die Antragsgegnerin die Aussetzung der Vollziehung der festgestellten Beitragsnachforderung ab. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestünden nicht, auch sei mit der Vollziehung eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte für die Antragstellerin nicht verbunden.

Am 24.02.2014 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt.

Sie ist der Auffassung, dass ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestünden. Die Beschäftigten H T2, S Z, T1 Q, K X, B C1 sowie C2 T3 hätten in keinem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis zur Antragstellerin gestanden. Sie seien einer selbstständigen Tätigkeit nachgegangen. Hierzu wiederholt die Antragstellerin ihr Vorbringen aus den Vorverfahren. Ferner machte die Antragstellerin geltend, aus Praktikabilitätsgründen hätten die Honorarkräfte ihre Tätigkeit in der Kindertagesstätte der Antragstellerin erbracht. Allerdings hätten sie dort weder eigene Büroräumlichkeiten, einen gesondert zugewiesenen Arbeitsplatz, noch über einen eigenen Telefonanschluss bzw. firmeneigenes Mobiltelefon verfügt. Ihr Leistungsort hätte sich nach dem Aufenthaltsort der Kindergruppe, die es zu betreuen bzw. zu unterrichten galt, gerichtet. Der jeweils in Rechnung gestellte Stundensatz als auch die Einsatzstunden seien frei verhandelbar und nicht seitens der Antragstellerin vorgegeben gewesen. Ein fachliches Weisungsrecht seitens der Antragstellerin gegenüber den Honorarkräften hätte es nicht gegeben. Ebenso habe die Antragstellerin keine einseitigen Vorgaben erteilt. Bei der Auswahl der Unterrichtsthemen habe Gestaltungsfreiheit bestanden. Die Antragstellerin macht ferner geltend, die von den Beschäftigten ausgefüllten Fragebögen seien einseitig ausgewertet worden. Aspekte, die für eine selbstständige Mitarbeit gesprochen hätten, seien ausgeblendet worden. Der Auswertung der Fragebögen ließe sich jedoch entnehmen, dass gerade keine abhängige Tätigkeit vorgelegen habe. Ferner macht die Antragstellerin nochmals geltend, die sofortige Vollziehung des Beitragsbescheides bedeute für sie eine unbillige Härte, denn die Forderungsvollstreckung sei geeignet, ihre wirtschaftliche Existenz zu vernichten.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 28.01.2014 gegen den Beitragsbescheid vom 15.01.2014 gemäß § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie ist der Auffassung, nach summarischer Prüfung könne nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass sich der angefochtene Bescheid vom 15.01.2014 im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen würde. Hierzu verweist sie auf ihre Ausführungen im angegriffenen Bescheid und das Ergebnis der Auswertung der von den Honorarkräften ausgefüllten Fragebögen. Unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse habe zwingend notwendig eine Eingliederung der Honorarkräfte aufgrund einer erforderlichen intensiven und einheitlichen Planung stattgefunden. Hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsleistung seien die bei der Antragstellerin Beschäftigten deren Weisungsrecht unterworfen gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten hinsichtlich des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag ist nur zu einem Teil begründet. Gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese ganz oder teilweise anordnen. Die aufschiebende Wirkung entfällt gemäß § 86 a Abs. 3 Nr. 1 SGG bei Entscheidungen über Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen sowie der darauf entfallenen Nebenkosten einschließlich der Säumniszuschläge. Die Entscheidung, ob die aufschiebende Wirkung ausnahmsweise dennoch durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Aufschubinteresses der Antragstellerin einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86 a Abs. 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder ob die Verletzung für die Antragstellerin eine unbillige, nicht durch überwiegende Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Nach den Maßstäben des § 86 a Abs. 3 Satz 2 SGG soll demnach die Aussetzung der Vollziehung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige oder nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Mit Blick darauf, dass § 86 a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs, hier des Widerspruchs, zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierbei reicht es nicht aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (vgl. Landessozialgericht NRW, Beschluss vom 08.04.2014 Az.: L 8 R 737/13 B ER).

Rechtsgrundlage für den Beitragsbescheid ist § 28 b Abs. 1 Satz 5 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen des Betriebsprüfungsverfahrens Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. BSG, Urteil vom 24.01.2007 B 12 KR 31/06 R; Urteil vom 04.07.2007 B 11 a AL 5/06 R) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in dem Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung.

Unter Beachtung dieser Vorschriften und Grundsätze bestehen bei summarischer Betrachtung hinsichtlich der Beschäftigten K X, B C1, C2 T3 und H T2 keine überwiegenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes.

Die Antragstellerin betreibt in einem alten N Gutshof eine private Kindertagesstätte, Vorschule und Schülerförderung. Die Einrichtung ist von 7.30 bis 17.00 Uhr ganztägig geöffnet. Die Tätigkeit der Antragstellerin basiert offensichtlich auf einem von ihr vorgegebenen Konzept, das nach bestimmten pädagogischen Prinzipien ausgerichtet ist und mit dem sie öffentlich wirbt. Die Umsetzung der Arbeit der Tagesstätte in den vorgenannten Bereichen entsprechend dieser pädagogischen Grundsätze sowie die Sicherstellung einer ggf. ganztägigen Betreuung, setzt neben der entsprechenden Betriebsstätte mit den räumlichen und sächlichen Mitteln nach Auffassung der Kammer auch einen hinreichend großen, festen Personalstamm voraus. So muss garantiert sein, dass während der Öffnungszeiten auf jeden Fall die Betreuung der Kinder durch Betreuer/Erzieher sichergestellt ist. Dabei wirbt die Antragstellerin mit einem vergleichsweise hohen Personalschlüssel, um eine intensive Betreuung zu gewährleisten. Ebenso ist zu unterstellen, dass sich die für die Antragstellerin tätigen Betreuer/Erzieher an dem von ihr definierten pädagogischen Konzept zu orientieren haben und bei ihrer praktischen Arbeit mit den Kindern nicht nach abweichenden pädagogischen Grundsätzen handeln dürfen.

Dem Vorbringen der Antragstellerin, dem Umstand, dass die Honorarkräfte keine eigenen Geschäftsräume unterhielten, sei nicht relevant, vermag die Kammer nicht zu folgen. Zum Einen ist nicht erkennbar, dass die für die Betreuung der Kinder tätigen Kräfte überhaupt die Möglichkeit gehabt hatten, alternativ in eigenen zur Verfügung stehenden Räumen Kinder zu betreuen. Die Betreuung der Kinder in der Einrichtung der Antragstellerin bildet das zentrale, wesentliche Merkmal ihrer Tätigkeit für die Antragstellerin.

Der Internetauftritt der Antragstellerin vermittelt zudem nach außen nicht den Eindruck, in ihrer Einrichtung wären überwiegend selbstständige Fachkräfte tätig, so dass die Antragstellerin über ihre Einrichtung lediglich selbstständigen Betreuern/Erziehern die notwendige Infrastruktur für ihre Tätigkeit zur Verfügung gestellt hätte. Die Kinderbetreuung bildet elementaren Kern der unternehmerischen Tätigkeit der Antragstellerin in ihrer Einrichtung. Es spricht mehr dafür als dagegen, dass jedenfalls die im Betrieb der Antragstellerin beschäftigten Betreuer/Erzieher für diese Kerntätigkeit auch in das Unternehmen eingegliedert und einem weitreichenden Weisungsrecht der Antragstellerin unterworfen waren. Auf diese Weise ließ sich am ehesten gewährleisten, dass ihre pädagogischen Vorstellungen bei der praktischen Arbeit mit den Kindern durch die Betreuer/Erzieher umgesetzt wurden. Die Antragstellerin war also gehalten, im Rahmen der Organisation der von ihr angebotenen Kinderbetreuung auf die bei ihr beschäftigten Betreuer/Erzieher Einfluss zu nehmen, um die Qualität des von ihr angebotenen Betreuungskonzeptes gegenüber den Eltern als ihre Kunden sicherstellen zu können.

Auch spricht nichts dafür, dass die als Honorarkräfte beschäftigten Betreuer/Erzieher (mit-) bestimmen konnten, um welche Kinder sie sich konkret kümmern wollten.

Ein eigenes Unternehmerrisiko für die als selbstständige Kräfte bei der Antragstellerin geführten Betreuer/Erzieher ist ebenfalls nicht erkennbar. Für ihre Arbeit in der Einrichtung der Antragstellerin waren eigene Betriebsräume nicht erforderlich. Sie waren vielmehr auf gleiche Weise tätig wie angestellte Betreuer/Erzieher in Kindergärten. Wenn die Antragstellerin ausführt, das unternehmerische Risiko sei darin zu erblicken, entsprechende Aufträge zu akquirieren, unterscheidet sich dieses Akquirieren vorliegend nicht erkennbar von Bewerbungen um einen Arbeitsplatz als Erzieher/Kinderbetreuer in einer entsprechenden Einrichtung. Jeder Arbeitnehmer unterliegt ferner dem Risiko, nicht durchgehend arbeiten zu können, sofern er nur befristete Arbeitsverträge erhält oder auf Abruf arbeitet und nach Stunden bezahlt wird oder unständig Beschäftigter ist. Von einem Unternehmerrisiko kann regelmäßig nur dann gesprochen werden, wenn es über dasjenige hinausgeht, kein Geld zu erzielen, etwa wenn zusätzliche Kosten auch für betriebliche Investitionen und/oder Arbeitnehmer anfallen oder früher getätigte Investitionen brach liegen (vgl. LSG NRW, Urteil vom 10.12.2009 L 16 R 5/08 -).

Auch der Einsatz von Kapital kann bei den vorgenannten Beschäftigten nicht erkannt werden. Diese hatten, soweit im vorliegenden Verfahren ersichtlich, alle betrieblichen Mittel von Seiten der Antragstellerin zur Verfügung gestellt bekommen, die für ihre Tätigkeit als Betreuer/Erzieher erforderlich waren.

Auch nach außen dürften die Betreuer/Erzieher von den Kunden der Antragstellerin als deren angestellte Mitarbeiter und nicht als selbstständig tätige Betreuer/Erzieher wahrgenommen worden sein.

Die Betreuung der Kinder in der Tagesstätte bildete auch im Prüfzeitraum die Basis des Unternehmens der Antragstellerin. Sie war mithin ein unverzichtbarer Bestandteil ihrer Tätigkeit. Demgegenüber gab es pädagogische Angebote, die nicht obligatorisch vorgehalten werden mussten oder wenigstens austauschbar waren. Insofern erscheint es gerechtfertigt, eine andere Bewertung bei solchen Beschäftigten vorzunehmen, die im Rahmen zusätzlicher pädagogischer Angebote, die die allgemeine Betreuung gleichsam ergänzten, für die Antragstellerin tätig waren.

Bei summarischer Betrachtung erscheint es im Falle von Frau S Z und Frau T1 Q überwiegend wahrscheinlich, dass diese jedenfalls nicht im vorgenannten Sinne in dem Betrieb der Antragstellerin eingegliedert waren. Deren Tätigkeit, Abhalten von Arbeitsgemeinschaftenn im Falle von Frau Z bzw. französischer Sprachunterricht durch Frau Q, waren für den Betrieb der Kindertagesstätte nicht essentiell. So kann angenommen werden, dass etwa beim Ausfall der Arbeitsgemeinschaft oder des Französisch Unterrichts die davon betroffenen Kinder in die Obhut der allgemeinen Betreuung durch die Erzieher genommen werden konnten. Die zuletzt genannten Beschäftigten waren deshalb für die Sicherstellung der Betreuung der Kinder durch die Kindertagesstätte der Antragstellerin nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Die Durchführung z.B. von Arbeitsgemeinschaften und Sprachkursen neben der Betreuung konnte deshalb auch durch externe Kräfte auf Honorarbasis organisiert werden. Diese konnten dann ihrer Kompetenz entsprechend im Aufrag der Antragstellerin eigenständig Sprachunterricht erteilen oder Arbeitsgemeinschaften abhalten, ohne dass sie zwingend in die Betriebsorganisation der Antragstellerin hätten eingebunden werden müssen. Wenngleich davon auszugehen ist, dass die letztgenannten Beschäftigten mit der Antragstellerin ihre Unterrichtszeiten abzusprechen hatten, ist dieser Umstand für sich nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Deshalb scheinen bei summarischer Betrachtung für die Beschäftigen Z und Q die Kriterien für eine selbstständige Beschäftigung auf Honorarbasis zu überwiegen.

Die Vollstreckung aus dem angegriffenen Bescheid im tenorierten Umfang hätte für die Antragstellerin auch keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge. Allein der Umstand, dass ein Beitragsschuldner der Vollstreckung ausgesetzt ist, erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 86 a Abs. 3 Satz 2 SGG. Vielmehr hat der Gesetzgeber Härten, die sich aus der Vollstreckung von Abgabenbescheiden vor Eintritt der Bestandskraft ergeben, bewusst in Kauf genommen, indem er der vollständigen Abgabeerhebung der Vorrang einräumt und einstweiligen Rechtschutz insoweit regelmäßig nur eingeschränkt zur Verfügung stellt. Zwar ist davon auszugehen, dass die Beitragszahlung durch die Antragstellerin mit einer erheblichen finanziellen Belastung einhergeht. Aber selbst wenn dies zu einer wirtschaftlichen Gefährdung ihres Unternehmens führte, liegt darin noch keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte. Vielmehr hat die Antragstellerin die Möglichkeit, gegebenenfalls eine Stundung nach § 76 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV zu beantragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a SGG in Verbindung mit § 155 Verwaltungsgerichtsordnung.

Für die Festsetzung des Streitwertes hat die Kammer den mit dem Bescheid geforderten Betrag zur Grundlage gemacht und diesen im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der Entscheidung angemessen auf ¼ reduziert.