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Gründe:

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I.

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Strittig zwischen den Beteiligten war der Anspruch des Klägers auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

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Der Kläger ist nichtdeutscher EU-Bürger, s. Art. 20 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union. Er hält sich seit etwa dem 15.11.2016 in Deutschland auf. Aufgrund eines Arbeitsunfalls am 23.11.2016 erhält er seit dem 21.08.2017 eine Unfallrente. Diese war ursprünglich lediglich als vorläufige Entschädigung vorgesehen. Mit Bescheid vom 24.10.2019 hatte die zuständige Berufsgenossenschaft diese auf unbestimmte Zeit festgesetzt. Die Berufsgenossenschaft geht von einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 20 % aus. Dem Kläger wird daneben seit dem 03.01.2018 ein Grad der Behinderung (GdB) in Höhe von 20 zuerkannt.

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Der Kläger war zwischen dem 15.11.2016 und dem 20.08.2017 sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Ab dem 21.08.2017 bis zum 08.06.2018 war er und seit dem 21.08.2018 ist er geringfügig beschäftigt. Der letzte Arbeitgeber hat mit einer Bescheinigung vom 23.08.2018 ausdrücklich angegeben, dass das monatliche Einkommen 100 € nicht übersteige. Der dazugehörige Arbeitsvertrag vom 21.08.2018 sieht eine Arbeitszeit von 10 Stunden monatlich bei einer Vergütung von 8,90 € die Stunde vor. Es finden sich Vereinbarungen zu Urlaub und Entgeltfortzahlung.

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Weiter ergibt die Akte des Beklagten einen Vermerk über den Bezug von Krankengeld zwischen dem 01.03. bis 31.08.2017. Auch ist ersichtlich, dass der Kläger zwischen März 2017 und Oktober 2019 durchgehend im Leistungsbezug bei der Beklagten stand. Aus den für diese Zeiträume ergangenen Bescheiden ergibt sich angerechnetes Einkommen aus Erwerbstätigkeit in Höhe von teils 31,15 €, teils 100 €, teils 62 € und in einigen Monaten gar kein Erwerbseinkommen. Der Bescheid über die endgültig festgesetzte Unfallrente ging der Beklagten am 28.10.2019 zu.

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Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 10.10.2019 Leistungen für den Kläger ab. Begründet hat sie dies damit, dass der Kläger gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen wäre. Er ging zwar einer Erwerbstätigkeit nach, diese sei aber als untergeordnet zu betrachten. Auch seine Unfallrente führe nicht zu einem Arbeitnehmerstatus.

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Gegen den Bescheid legte der Kläger, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten, Widerspruch ein. Die Beklagte wies diesen Widerspruch mit Bescheid vom 23.10.2019 als unbegründet zurück. Am 30.10.2019 erhob der Kläger die Klage.

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Mit weiterem Antrag vom 24.10.2019 begehrte der Kläger zudem parallel Leistungen im einstweiligen Rechtsschutz. Da der Kläger nachweisen konnte, seit dem Monat November 2019 in höherem Umfang zu arbeiten, erkannte die Beklagte nunmehr die Tätigkeit als ausreichend an und bewilligte ab dem 01.11.2019 Leistungen mit Bescheid vom 20.12.2019. Dadurch erledigte sich das Eilverfahren.

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Aufgrund dessen erklärte der Kläger mit Schriftsatz vom 10.02.2020 auch die Klage für erledigt und beantragte der Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

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Die Beklagte wendet ein, die Leistungen nur aufgrund der nach Klageerhebung veränderten Verhältnisse bei der Erwerbstätigkeit des Klägers bewilligt zu haben.

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Darauf hat der Kläger erwidert, dass nur die Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten im Eilverfahren zum Erlass des Bewilligungsbescheids vom 20.12.2019 geführt hätte.

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II.

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Nach § 193 Abs. 1 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) hat das Gericht, wenn das Verfahren anders als durch Urteil endet, auf Antrag durch Beschluss zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Es handelt sich hierbei um eine nach Ausübung sachgemäßen Ermessens zu treffende Billigkeitsentscheidung. Bei Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache durch Erledigungserklärung entscheidet das Gericht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen. Maßgeblich sind die Erfolgsaussichten der Klage (Schmidt, a.a.O., Rn. 13). Es ist in der Regel billig, dass die Kosten trägt, wer unterliegt (Schmidt, a.a.O., Rn. 12a).

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Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hält die Kammer eine hälftige Kostentragung für angemessen. Der sich der Kammer aus den Unterlagen ergebende Sachverhalt lässt ein eindeutiges Ergebnis der Klage nicht erkennen. Abzustellen ist bei dieser Einschätzung vom Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Erledigung des Verfahrens (BSG, Beschluss vom 16.05.2007, B 7b AS 40/06 R). Dabei sind auch Veranlassungsgesichtspunkte einzubeziehen (BSG, a.a.O.).

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Die Ablehnung wäre rechtmäßig gewesen, wenn der Kläger tatsächlich nach § 7 Abs. 1 atz 2 SGB II von den Leistungen ausgeschlossen war.

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Die im laufenden Verfahren neu angezeigten Umstände würden sich auf die Kostenlast nicht auswirken, da ein Nachreichen von Unterlagen nicht zur Kostenlast der Beklagten führt (vgl. BSG, Urteil vom 13.10.2010, B 6 KA 29/09 R).

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Vorliegend ist aber nicht eindeutig zu klären, ob nicht ein anderes Freizügigkeitsrecht des Klägers vorlag. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. b SGB II ist ein Ausschluss nur gegeben, wenn sich das Aufenthaltsrecht allein aus der Arbeitssuche ergibt. Dies erfordert eine ‚fiktive Prüfung‘ der Berechtigung zur Freizügigkeit, wobei bereits kein Ausschluss mehr gegeben ist, wenn die Voraussetzung eines weiteren Freizügigkeitsrechts erfüllt werden (vgl. BSG, Urteil vom 30.01.2013, B 4 AS 54/12 R, Rn. 23 – zitiert nach juris). Im Fall des Klägers wäre hier eine Freizügigkeitsberechtigung aufgrund Arbeitnehmereigenschaft, § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) möglich. Der Kläger war seit Ende 2016 fast durchgehend in Beschäftigung. Fraglich war lediglich der Umfang dieser und deren Einordnung. Diese Einordnung wäre in der Klage vorzunehmen gewesen und der Ausgang einer solchen ist nach der derzeitigen Sach- und Streitlage ungewiss. Allein aus einem geringen Umfang und einer nur geringen Entlohnung kann nicht auf eine untergeordnete Tätigkeit geschlossen werden (vgl. EuGH, Urteil vom 14.12.1995, C-444/93). Unabhängig von der Höhe des Entgelts oder dem Tätigkeitsumfang ist eine Tätigkeit immer aufgrund einer Gesamtbewertung des betreffenden Arbeitsverhältnisses einzuordnen (BSG, Urteil vom 13.07.2017, B 4 AS 17/16 R, Rn. 19 – zitiert nach juris). Bei der Gesamtbewertung sind auch Gesichtspunkte wie bezahlter Urlaub, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Anwendung von Tarifverträgen oder Zahlung von Beiträgen einzubeziehen (EuGH, 01.10.2015, C-432/14 Rn. 25 – zitiert nach juris). Aufgrund des detailliert geregelten, deutschen Arbeitsrechts bestehen regelmäßig Urlaubsansprüche und Entgeltfortzahlung, auch bei nur geringfügiger Beschäftigung, vgl. § 1 Bundesurlaubsgesetz und § 1 Abs. 2 Entgeltfortzahlungsgesetz. Auch im hier vorliegenden Arbeitsvertrag fanden sich entsprechende Regelungen. Die Rechtsprechung hat schon Fälle als nicht untergeordnet bewertet mit einem Monatsentgelt von lediglich 100 € (BSG, Urteil vom 19.10.201, B 14 AS 23/10 R), bei einem nur 3 Monate ausgeführten Arbeitsverhältnis mit Monatslohn von 60 € in zwei Monaten (LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 11.11.2014, L 8 SO 306/14 B ER) und das LSG Berlin-Brandenburg hatte die Dauer des Arbeitsverhältnisses mit einbezogen (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30.06.2015, L 20 AS 1297/15 B ER, u.a.). Der Kläger war zwar in sehr geringem Umfang beschäftigt, allerdings beinahe durchgehend seit drei Jahren. Zudem kann die Bewertung eines nur eingeschränkt erwerbsfähigen EU-Bürgers nicht den gleichen Kriterien unterliegen, wie einem unbeschränkt erwerbsfähigen. Die Erwerbsminderung ist vielmehr ebenfalls in die Bewertung einzubeziehen. Sollte daher die hier vorliegende Erwerbsminderung ursächlich mit dem nur geringen Tätigkeitsumfang zusammenhängen, wäre auch dies zu beachten. Ob allerdings tatsächlich ein ursächlicher Zusammenhang besteht, kann nicht klar aus den vorliegenden Unterlagen geschlossen werden. Schließlich hat die Beklagte zudem selbst zunächst das Arbeitsverhältnis auch bei geringfügiger Tätigkeit anerkannt. Erst nach 2 Jahren Leistungsbezug wurde das, sich im Umfang aber nicht veränderte, Arbeitsverhältnis als zu gering eingeordnet und der Anspruch wegen § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit b SGB II abgelehnt.

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Aufgrund dieser letztlich noch unklaren Sachlage, die den Ausgang der Klage ungewiss macht, ist eine hälftige Kostenlastverteilung hier angemessen.