Sozialgericht Dortmund, S 18 U 609/16

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Anerkennung seines Unfalls vom 04.09.2015 als Arbeitsunfall nach dem Siebten Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Unfallversicherung – (SGB VII).

Der am 1984 geborene Kläger, der in der Vergangenheit sowohl als Angestellter in der Gastronomie als auch – vorübergehend (ca. 2009 und 2010) – als ungelernter, selbstständiger Subunternehmer in der Bauwirtschaft beruflich tätig war, war im Jahr 2015 – zumindest hauptberuflich – vollzeit in der Gastronomie, als Thekenbedienung in der Gaststätte B1 Str. (I), tätig und wohnte bei den Eltern, den Zeugen B2 und B3. Der Kläger ist der einzige Sohn aber nicht das einzige Kind der Eltern. Eine der volljährigen Töchter, die Zeugin B4, wohnte ebenfalls noch im Haushalt der Eltern und ging einer Beschäftigung außerhalb des Gewerbes des Vaters nach (Produktionshelferin). Ein Kostgeld leistete der Kläger für Kost und Logis nicht.

Der Kläger war bereits vor dem 04.09.2015 einmal im Betrieb des Vaters – ebenfalls Subunternehmer in der Bauwirtschaft im Bereich von Pflasterarbeiten – tätig, wobei der konkrete zeitliche Umfang bzw. die genauen Tätigkeiten unklar sind. Das Unternehmen des Vaters wurde zumindest überwiegend von der Firma I1 GmbH (I1) beauftragt. Neben dem Unternehmer selbst arbeiteten für ihn noch gelegentlich bis zu zwei 450-EURO-Kräfte.

Am Abend des 03.09.2015 wurde der Kläger von seinem Vater gefragt, ob er ihm am folgenden Tag, einem Freitag, auf der Baustelle bei Pflasterarbeiten helfen könne, da eine Aushilfe ausgefallen sei. Der Kläger sagte zu, da er in der Zeit des geplanten Einsatzes wegen Urlaubs nicht in seinem Hauptberuf zu arbeiten hatte. Ein Entgelt wurde nicht vereinbart und auch nicht erwartet, da man sich in der Familie natürlich helfe. Es bestanden auch keine konkreten Absprachen in Bezug auf die Dauer der Tätigkeit. Der Einsatz sollte morgens beginnen und den (Arbeits-)Tag andauern.

Am nächsten Morgen fuhren der Zeuge B2 und der Kläger zur Arbeit. Auf dem Weg wurde noch der damals beim Zeugen B2 angestellte Schwager des Klägers, der Zeuge U, Ehemann der Zeugin U2 (eine weitere Schwester des Klägers), abgeholt. Die drei fuhren dann zu der Baustelle. Arbeitsbeginn war 7:30 Uhr.

An der Baustelle Bstr. 220-260 in I führte die Firma X Bau (C) im Auftrag der Stadt I auf einer Länge von ca. 300 m Straßenbauarbeiten aus. Bauleiter der Firma X Bau war der Zeuge T und der aufsichtführende Polier war der Zeuge I2. Die Neuverlegung der Bordsteine und Bürgersteige wurden an die Firma I1 (I) weitervergeben. Der Bauleiter der Fa. I1 war der Zeuge G, der wiederum einen Teil der Pflasterarbeiten an die Fa. B5 weitervergab. Mit der Firma B5 arbeitete die Fa. I1 bis auf einige bis maximal zweiwöchige Pausen durchgängig zusammen. Die Firma B5 stellte auf der Baustelle nach den entsprechenden Vereinbarungen nur die Arbeitskraft zur Verfügung. Arbeitsmittel und Maschinen wurden von der Fa. X Bau und der Fa. I1 überlassen.

Der Kläger arbeitete an dem Morgen mit seinem Vater zusammen. Sie versetzten Bordsteine mit einem Gewicht von ca. 150 kg am Straßenrand. Diese wurden ca. 50 m von der Einbaustelle gelagert. Um die Bordsteine bewegen und verlegen zu können, wurde ein Radlader (Liebherr 506 L) von der Fa. X Bau unter Zuhilfenahme einer Bordsteinversetzungszange (Probst, Typ TSZ-Uni 600 kg) eingesetzt. Der Vater des Klägers fuhr den Radlader und nahm so die Bordsteine an der Lagerstelle auf, fuhr damit zur Einbaustelle und setzte sie an die vorgesehenen Stellen am Straßenrand. Der Kläger fungierte dabei als Mitgänger für die freischwebende Last. Damit sich der Bordstein während der Fahrt nicht aufschaukelte, führte der Kläger den Bordstein an einem der Griffe, welche sich an der Bordsteinversetzungszange befanden. Um den Bordstein führen zu können, hielt sich der Kläger direkt neben den Gabelzinken des Radladers, etwa 2 m vor dem linken Vorderrad, also im Gefahrenbereich des Radladers auf.

Gegen 10 Uhr wurde zum wiederholten Mal ein Bordstein an der Lagerstelle aufgenommen, um zum Einbauort gebracht zu werden. Beim Versuch, den Bordstein zu führen, geriet der Kläger plötzlich ins Straucheln und fiel zu Boden, was sein Vater nicht bemerkte und den Kläger überrollte. Dies bemerkte er erst, als ein Mitarbeiter der Fa. Heinrich X, der Zeuge T1, ihn auf die Situation aufmerksam machte.

Nach dem vorläufigen Arztbrief vom 30.09.2015 von Prof. Dr. K, Direktor der Klinik für Orthopädie und Unfallchirurgie am Universitätsklinikum I, erlitt der Kläger die folgenden Verletzungen: Subtrochantäre Fraktur links (ICD10: S72.2), Bimalleolarfraktur rechts (ICD10: S82.81), Fraktur des Acetabulums beidseits (ICD10: S32.4), Fraktur des Os sacrum links (ICD10: S32.1), Schürfwunde am Kniegelenk links (ICD10: S80.81), Fraktur der Großzehe rechts (ICD10: S92.4) und einen Verdacht auf einen Kniebinnenschaden beidseits (ICD10: M23.99). Es erfolgten verschiedene Operationen. Als Grund für die Verletzungen ist dem Bericht zu entnehmen, dass der Kläger bei seinem Vater ausgeholfen habe.

Nach einem Gesprächsvermerk der Beklagten über ein Telefonat mit dem behandelnden Klinikum am 01.10.2015 habe das Klinikum keinen Durchgangsarztbericht erstellt, da die Angabe eines Arbeitsunfalls storniert worden sei. Angehörige hätten mitgeteilt, dass es kein Arbeitsunfall gewesen sei, da der Kläger eigentlich in der Gastronomie arbeite und nur ab und zu beim Vater aushelfe.

Die Beklagte setze sich daraufhin auch mit der Familie des Klägers in Verbindung. Nach einem Vermerk der Beklagten vom 05.10.2015 gab eine Schwester, nach dem Vermerk Frau B (wobei es sich auch um Frau U2 gehandelt haben könnte), an, dass der Kläger eigentlich in der Gastronomie arbeite, bei den Eltern wohne und seinem Vater nur einmalig geholfen habe. Es wurde von der Schwester darum gebeten, weitere Anfragen schriftlich zu stellen.

Bei ungeklärter Leistungspflicht übernahm die Beklagte vorerst die Kosten der Rehabilitationsleistungen und ließ den Vater des Klägers am 16.11.2015 von Mitarbeitern aufsuchen, wobei auch eine Tochter anwesend war. Nach dem Vermerk der Beklagten vom 29.11.2015 sei der Kläger für seinen Vater nur in sehr geringem Umfang tätig geworden. Zu den Einsätzen des Klägers sei es nur gekommen, wenn die im Unternehmen beschäftigten Aushilfen nicht verfügbar gewesen seien, der Vater die Arbeiten nicht habe allein verrichten können und der Kläger nicht in der Gaststätte habe tätig werden müssen. Es habe kein Arbeitsvertrag mit dem Sohn bestanden, es sei kein Entgelt gezahlt oder sonstige Gegenleistung erbracht worden und es habe keine Meldung bei der Minijobzentrale vorgelegen. Der Vater des Klägers habe zum genauen Umfang der Tätigkeit keine konkreten Angaben machen können, da keine Aufzeichnungen geführt würden. Die durch den Steuerberater für 2015 gemeldeten voraussichtlich anfallenden 100 Stunden, die durch Familienangehörige ausgeführt würden, seien für den Vater aber nicht nachvollziehbar und würden in diesem Umfang keinesfalls erreicht. Für den Zeugen B2 sei es aufgrund der engen familiären Bindung und seiner südländischen Mentalität selbstverständlich – und werde von ihm auch erwartet –, dass der Kläger ihm gelegentlich im Betrieb helfe. Gleiches gelte für die Tochter, die gelegentlich Büroarbeit (Telefonate führen und Unterlagen abheften) ausführe. Das Tätigwerden für das Unternehmen sei insofern durch die enge familiäre Beziehung geprägt. Es sollte am Unfalltag von 7:30 Uhr bis 15:00 Uhr gearbeitet werden.

Mit Bescheid vom 08.12.2015 lehnte die Beklagte die Gewährung von Leistungen aufgrund des Ereignisses vom 04.09.2015 ab. Mangels eines Versicherungsschutzes als Beschäftigter komme nur ein Versicherungsschutz wie als Beschäftigter in Betracht. Dieser Versicherungsschutz scheitere aber daran, dass der Kläger in einem Rahmen tätig geworden sei, der bei Verwandten ersten Grades an Unterstützung, Mithilfe oder Dienstleistung üblicherweise geleistet werde.

Dagegen legte der Kläger ohne weitere Begründung Widerspruch ein.

Unter dem 12.01.2016 meldete die AOK O, als Krankenkasse des Klägers, ihren Erstattungsanspruch gegenüber der Beklagten an. Der Kläger habe dort über seinen Bevollmächtigten mitgeteilt, dass der Kläger im Betrieb des Vaters mit ca. 600 Arbeitsstunden pro Jahr aushelfe. Dies solle der Vater des Klägers so auch gegenüber der Beklagten angegeben haben.

Mit Widerspruchsbescheid vom 03.06.2016 wies die Beklagte den Widerspruch unter Vertiefung der bisherigen Begründung zurück. Nach den Angaben des Vaters habe der Kläger in einem Umfang auf der Baustelle geholfen, der aufgrund der engen familiären Bindung selbstverständlich zu erwarten sei. Zu beachten sei auch, dass der Kläger keine Abgaben für Miete und Lebensunterhalt zu leisten hatte und dafür im Gegenzug gelegentlich im Unternehmen half, wenn die Aushilfen ausfielen und er Zeit hatte. Es liege eine Gefälligkeitsleistung bei einer Tätigkeit ohne besondere Betriebsgefahr vor.

Am 07.07.2016 hat der Kläger Klage erhoben.

Der Kläger ist auch weiter der Auffassung, dass er einen Arbeitsunfall erlitten habe, da er zum Zeitpunkt des Unfalls auf der Baustelle in der gesetzlichen Unfallversicherung unter Versicherungsschutz gestanden habe. Bei seinem Tätigwerden zum Unfallzeitpunkt habe sich nicht um eine familiäre Gefälligkeitsleistung gehandelt. Er sei grundsätzlich in einem anderen Berufszweig vollschichtig und versicherungspflichtig tätig gewesen. Bei seinem Tätigwerden im Betrieb seines Vaters habe es sich nicht um eine selbstverständliche Gefälligkeit gehandelt. Im Kulturkreis sei es für Kinder zwar üblich, Hilfestellungen zu verrichten, aber nicht für einen 31jährigen Mann. Das freie Wohnen habe verdient werden müssen. Die unfallbringende Tätigkeit sei aufgrund der zu bewegenden Steine und verwendeten Maschinen gefährlich. Der Vater des Klägers habe über seinen Steuerberater angegeben, dass es bis zu 100 Stunden durch mitarbeitende Familienangehörige komme. Es sei also von einer durchschnittlichen monatlichen Betätigung im Rahmen von 8,5 Stunden gekommen. Dabei habe der Kläger mal monatelang gar nicht und ab und zu auch mal zwei Tage hintereinander vollschichtig für den Vater gearbeitet.

Der Kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß,

die Beklagte zu verpflichten, den Bescheid vom 08.12.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.06.2016 aufzuheben und den Unfall des Klägers am 04.09.2015 auf der Baustelle Bstr. 220-260 in I als Arbeitsunfall anzuerkennen.

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte verweist auf die Begründungen der angefochtenen Verwaltungsentscheidungen. Es gebe keinen hinreichenden Beleg dafür, dass der Kläger öfter als am Unfalltag im Unternehmen des Vaters geholfen habe. Es sei nicht zu erkennen, dass der Kläger sich habe Kost und Logis verdienen müssen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Durchführung von Erörterungs- und Beweisterminen in denen es den Kläger gehört und die Zeuginnen und Zeugen B2, B3, B3, U2, U1, T1, G, T und I2 vernommen hat.

Im Rahmen der Befragung des Klägers durch das Gericht hat dieser angegeben, dass er nie beim Vater angestellt gewesen sei. Er sei nur ab und an mal mitgefahren, um zu helfen. Das habe er von sich aus gemacht und habe es nicht machen müssen. Er habe es nur gemacht, wenn er gerade Zeit gehabt und der Vater Hilfe gebraucht habe. Er wisse nicht genau, wie oft er dem Vater geholfen habe, es sei nicht regelmäßig gewesen. Er habe im Monat höchstens drei, vier, fünf Mal geholfen. Die Einsätze hätten 8 Stunden nicht überschritten und auch mal nur 3 oder 4 Stunden gedauert. Eine Gegenleistung für seine Hilfe habe er nicht erhalten. Er habe geholfen, weil die Familie immer für ihn dagewesen sei. Das Verhältnis sei immer noch eng. Die eigene Tätigkeit im Baugewerbe habe er aufgegeben, da er festgestellt habe, dass diese Tätigkeit nicht das Richtige für ihn sei.

Der Zeuge B2 hat angegeben, dass der Kläger eher selten geholfen habe, vielleicht einmal im Monat oder einige Male in Jahr. Der Kläger habe nur den einen Tag tätig werden sollen. Eine Gegenleistung habe der Kläger für sein Tätigwerden nicht erhalten. Den Kläger habe er auch nicht angemeldet. Der Kläger habe kein Kostgeld abgeben müssen; es sei normal, dass Väter für ihre Kinder aufkommen. Und die Hilfe beruhe auf Gegenseitigkeit. Die Arbeit auf der Baustelle sei schon schwer gewesen, aber so schwer dann auch wieder nicht.

Die Zeugin B3 hat ausgeführt, dass der Kläger nicht sehr häufig in der Firma geholfen habe, vielleicht alle 2 - 3 Wochen. Am Unfalltag habe der Kläger vielleicht 6 Stunden geholfen. Eine direkte Gegenleistung habe er nicht bekommen sollen.

Die Zeugin U2 hat angegeben, dass ihr Mann mit dem Kläger und dessen Vater am Unfalltag auf der Baustelle gewesen sei. Ihr Mann sei damals bei ihrem Vater angestellt gewesen. Sie habe damals auch mit der Beklagten wegen des Unfalls telefoniert, sei aber sonst nie für das Unternehmen des Vaters tätig geworden. Ansonsten könne sie keine Angaben machen, da sie im Jahr 2011 ausgezogen sei und seitdem nicht mehr so nah dran sei.

Der Zeuge U hat mitgeteilt, dass der Kläger zwei- bis dreimal für den Vater tätig geworden sei. Bei den Gelegenheiten habe er mit dem Kläger zusammengearbeitet. Und der Kläger habe immer, wenn er für den Vater tätig geworden sei, mit dem Zeugen U3 zusammengearbeitet. Er und der Kläger seien befreundet. Ein konkretes Ende der Arbeit am Unfalltag sei vorher nicht festgelegt worden. Die Tätigkeit des Klägers auf der Baustelle sei nicht besonders gefährlich gewesen. Er sei heute nicht mehr bei dem Vater des Klägers beschäftigt, sondern habe ein eigenes Unternehmen im Baugewerbe.

Der Zeuge G hat ausgeführt, dass der Kläger früher, als dieser noch ein eigenes Unternehmen im Baugewerbe hatte, selbst auch für die Fa. I1 tätig geworden sei. Der Kläger habe seinem Vater schon mal bei Sprachschwierigkeiten am Telefon geholfen oder auch Diamantscheiben oder Ähnliches abgeholt. Ansonsten habe er nicht gesehen, dass der Kläger mitgeholfen habe. Er wisse aber nicht genau, ob der Kläger im weiteren Verlauf, also nach Aufgabe des eigenen Unternehmens, sonst noch für den Vater tätig geworden sei. Er sei dem Kläger auf jeden Fall auch neben Übersetzungstätigkeiten oder Abholtätigkeiten immer wieder mal über den Weg gelaufen, da der Kläger ja zur Familie des oft von der Fa. I1 beauftragten Vaters gehöre. Er habe öfter mit dem Kläger telefoniert.

Der Zeuge T1 hat mitgeteilt, dass er den Kläger vor dem Unfalltag auf der Baustelle nicht gesehen habe. Er kenne aber auch nur die Mitarbeiter der Fa. I1 und habe keine Kenntnisse über die Mitarbeiter der Firma des Vaters des Klägers. Das Setzen der Randsteine sei keine schwere oder unangenehme Tätigkeit.

Hinsichtlich der weiteren Inhalte der Befragung und Vernehmungen wird auf die Protokolle Bezug genommen.

Mit Schriftsätzen vom 10.03.2020 und 09.06.2020 haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Inhalte der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die Kammer konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden (§ 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz – SGG –).

Der Antrag ist in der ausgelegten Form zu Grunde zu legen.

Das Klagebegehren ist unter Berücksichtigung des Gesamtvorbringens einschließlich eingereichter Unterlagen auszulegen (Föllmer in jurisPK-SGG, Stand 13.08.2020, § 92 Rdnr. 30). Dabei kann der Grundsatz der sog. Meistbegünstigung von Bedeutung sein (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer „SGG“, 13. Auflage 2020, § 92 Rdnr. 12).

In Bezug auf die von der Klägerseite im Wortlaut des Antrags erwähnten Entschädigungsleistungen liegt keine ausreichende Konkretisierung vor, welche Leistungen genau gewährt werden sollen. Damit ist dieser Antrag zu unbestimmt (BSG, Urteil vom 27.04.2010, B 2 U 23/09 R).

Hinzu kommt, dass die Beklagte nicht inhaltlich zu den Entschädigungsleistungen (Leistungsfall) ausführte, weil sie schon den Versicherungsfall ablehnte. Fehlt es an einer konkreten Entscheidung über eine Leistung bei Ablehnung des Versicherungsfalls kann die Leistung nicht Streitgegenstand werden (BSG, Urteil vom 07.09.2004, B 2 U 35/03 R; Hessisches LSG, Urteil vom 25.09.2017, L 9 U 224/16). Der anderslautende Verfügungssatz im Bescheid vom 08.12.2015 war für die Klägerseite insofern irreführend. Mit konkreten Leistungen setzte sich die Beklagte in dem Bescheid nicht auseinander.

Die zulässige Verpflichtungsklage – die Anerkennung eines Arbeitsunfalls kann sowohl im Rahmen einer Feststellungs- als auch einer Verpflichtungsklage begehrt werden (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 15.12.2016, L 6 U 1099/16) – ist begründet.

Der Kläger ist im Sinne von § 54 Abs. 2 SGG beschwert, denn der angefochtene Bescheid vom 08.12.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.06.2016 ist rechtswidrig und verletzt ihn in seinen Rechten. Der Kläger hat einen Anspruch auf die Feststellung, dass das Ereignis vom 04.09.2015 ein Arbeitsunfall ist.

Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB VII sind Arbeitsunfälle Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründenden (versicherten) Tätigkeit. Als versicherte Tätigkeit gilt nach Abs. 2 auch das Zurücklegen des Wegs nach und von dem Ort der Tätigkeit. Unfälle sind nach § 8 Abs. 1 Satz 2 SGB VII zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen. Dabei muss der Gesundheitserstschaden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts rechtlich-wesentlich durch das äußere Ereignis verursacht worden, sog. haftungsbegründende Kausalität, und der Eintritt des Unfalls auf die versicherte Tätigkeit zurückzuführen sein, sog. Unfallkausalität (BSG, Urteil vom 12.04.2005. AZ.: B 2 U 11/04 R = BSGE 94, 262). Die Gesundheitsstörung muss voll bewiesen (BSGE 61, 127, 130; 63, 270, 271) und der Kausalzusammenhang muss mit hinreichender Wahrscheinlichkeit bewiesen sein (Bereiter-Hahn/Mehrtens „Gesetzliche Unfallversicherung“, Stand November 2012, § 8 Rdnr. 10).

Der Kläger war zum Unfallzeitpunkt in der gesetzlichen Unfallversicherung versichert und erlitt seinen Unfall – ein plötzliches, äußeres Ereignis in Form des Sturzes unter den Radlader mit dem anschließenden Überrolltwerden und dem daraus folgenden Gesundheitserstschaden in Gestalt diverser Frakturen – bei versicherter Tätigkeit.

Der Kläger war nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII versichert. Eine Beschäftigung im Sinne des § 7 Viertes Buch Sozialgesetzbuch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung – (SGB IV) scheitert sowohl an einer fehlenden persönlichen Abhängigkeit, die sich regelmäßig in einer Weisungsgebundenheit hinsichtlich Zeit, Ort, Art und Dauer der Tätigkeit abbildet, sowie an einer mangelnden Einbindung in den Betrieb, als auch an einer fehlenden sozialen Schutzbedürftigkeit, einem fehlenden Direktionsrecht und einer Einschränkung der Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft, die nach der Rechtsprechung und Literatur als wesentliche Voraussetzungen einer Beschäftigung gesehen werden (Zieglmeier in Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 113. Ergänzungslieferung, Stand März 2021, § 7 SGB IV, Rdnrn. 67 ff.).

Der Kläger war aber als Wie-Beschäftigter nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII versichert. Hiernach sind Personen auch dann in der gesetzlichen Unfallversicherung versichert, wenn sie wie ein Arbeitnehmer tätig werden, die gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII versichert sind. Nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift liegt dann Versicherungsschutz vor, wenn Personen wegen ihres in der Regel fremdnützigen Verhaltens unter vergleichbaren Umständen tätig werden, wie die in § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII geregelten Beschäftigten. Eine Entschädigung aus Billigkeit soll nicht gewährt werden. Nur der mit einer Fremdbezogenheit Tätige soll geschützt sein. Dieser Handlungstendenz kommt ausschlaggebende Bedeutung zu (Bereiter-Hahn/Mehrtens, „Gesetzliche Unfallversicherung“, Stand Mai 2021, § 2 Rdnr. 34.1). Eine Wie-Beschäftigung liegt vor, wenn 1. die Tätigkeit einen wirtschaftlichen Wert hat und dem Unternehmen dient, 2. die Tätigkeit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Unternehmers entspricht, 3. die Tätigkeit ihrer Art nach von Arbeitnehmern verrichtet werden kann und 4. die Tätigkeit konkret unter arbeitnehmerähnlichen Umständen vorgenommen wird (BSG SozR 3-2200. § 539 Nr. 8, Lilienfeld in Kasseler Kommentar, a.a.O., § 2 SGB VII, Rdnr. 123 ff.).

Das Tätigwerden des Klägers hatte einen wirtschaftlichen Wert, da der Vater die vertraglich geschuldete Leistung seiner Firma nach eigenen Angaben alleine nicht hätte verrichten und damit kein Einkommen hätte erwirtschaften können. Zudem sparte er die Aufwendungen für eine anderweitige Aushilfe ein.

Da der Vater den Kläger ausdrücklich um seine Hilfe bat, bestehen keine Zweifel daran, dass der Kläger grundsätzlich mit Willen des Unternehmers handelte. Der Kläger entsprach auch bei seinem konkreten Handeln am Radlader dem Willen des Unternehmers, denn er arbeitete hier mit seinem Vater eng zusammen.

Die Tätigkeit konnte auch konkret von Arbeitnehmern verrichtet werden. Sofern diesem Merkmal überhaupt noch eine wesentliche Bedeutung beizumessen ist (kritisch hierzu BSG, Urteil vom 19.06.2018, B 2 U 32/17 R) liegt es gleichwohl unproblematisch vor, da eigentlich eine bezahlte Aushilfe für die Vornahme der Handlungen vorgesehen war.

Bei dem Tätigwerden des Klägers lag auch eine Arbeitnehmerähnlichkeit vor, da es sich nicht um eine familienübliche Gefälligkeitshandlung handelte.

Auch Verwandte können grundsätzlich im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses für einander tätig werden. Doch es ist nicht jedes Tätigwerden in einem Unternehmen automatisch versichert. Bei reinen familiären Gefälligkeitsleistungen entsteht kein Versicherungsschutz. Maßgebliches Kriterium für die Abgrenzung einer unversicherten Gefälligkeitshandlung von einem versicherten Tätigwerden wie ein Beschäftigter sind die rechtlichen wechselseitigen Verpflichtungen, da sonst der verfassungsmäßige Schutz von Ehe und Familie nicht gewährleistet wird (BSG, Urteil vom 19.06.2018, B 2 U 32/17 R). Es ist im Lichte der rechtlichen Regelungen abzuwägen, ob das Tätigwerden des Familienmitglieds nach Art, Umfang, Zeitdauer und Verrichtung sowie der Stärke der tatsächlichen verwandtschaftlichen Beziehungen sein Gepräge erhält oder ob es sich um eine ernstliche Tätigkeit handelt, die über das hinausgeht, was allgemein in verwandtschaftlichen Vorschriften gefordert wird, und die normalerweise von abhängig Beschäftigten erbracht wird (Bereiter-Hahn et al., a.a.O., Rdnr. 43.19). Dabei gilt, dass besonders bei Tätigkeiten für mehr privatnützige/eigenwirtschaftliche Bereiche, vor allem für Haushalte, eine Arbeitnehmerähnlichkeit eher abzulehnen ist als bei anderen (Lilienfeld, Kasseler Kommentar, a.a.O., § 2 SGB VII Rdnr. 135). Mitunter wird auch in der Gefährlichkeit der konkreten Tätigkeit ein bedeutsames Kriterium gesehen (bejahend: Franke in Becker/Franke/Molkentin „Sozialgesetzbuch VII“, 5 Auflage 2018, § 2 Rdnr. 218; differenziert Lilienfeld, a.a.O. m.w.N. auch aus der divergierenden Rechtsprechung).

Zwar sprechen die Umstände, dass alle Familienangehörigen von einer engen Verbindung sprechen, die von einer regelmäßigen gegenseitigen Hilfeleistung geprägt ist, und dass der zum Unfallzeitpunkt 31jährige Kläger kostenfrei im Haushalt der Eltern lebte, für ein unversichertes Tätigwerden des Klägers aufgrund der verwandtschaftlichen Beziehung. Doch insgesamt überwiegen die Umstände, die für ein versichertes Handeln sprechen:

Der Kläger wurde mehrmals für das Unternehmen des Vaters tätig. Es liegt kein einmaliges Einspringen in einem besonderen Notstand vor. Die Kammer geht vielmehr davon aus, dass der Kläger im Bedarfsfall bereits mehrmals eingesprungen war, auch wenn nicht eindeutig geklärt werden konnte, wie oft und lange der Kläger in der Zeit vor dem Unfall für den Vater tätig wurde und sich keine hinreichenden Belege dafür finden lassen, dass der Kläger (allein) die vom Steuerberater angemeldeten 100 Stunden im Jahr für mitarbeitende Familienmitglieder ausschöpfte.

Der Umstand, dass der Kläger einer anderen Beschäftigung, seiner Vollzeit(-haupt-)beschäftigung in der Gastronomie, dabei den Vorrang einräumte, steht einer Versicherung nicht entgegen. Eine weitere (Neben-)Beschäftigung dürfte und konnte der Kläger unzweifelhaft ausüben, so dass dies einem möglichen Tätigwerden des Klägers im Unternehmen des Vaters nur in den arbeitsfreien Zeiten seiner Hauptbeschäftigung nicht ausschließt.

In Bezug auf das mehrmalige Tätigwerden des Klägers im Unternehmen des Vaters stützt sich die Kammer auf die Angaben des Klägers und der vernommenen Familienangehörigen, die zumindest in Bezug auf den Aussagekern im Wesentlichen übereinstimmend sind: Der Kläger wurde mehrfach für den Vater im Unternehmen tätig.

Der Umstand, dass nur der Kläger und seine Verwandten einen mehrmaligen Einsatz des Klägers bestätigen, nimmt den Angaben nicht ihre Überzeugungskraft: In dem Unternehmen des Vaters waren nur Familienangehörige tätig, so dass auch nur von diesen Angaben zu erwarten sind. Und auch das Aussageverhalten spricht nicht hinreichend gegen eine Berücksichtigung der Kernaussage der Angaben zum Tätigwerden des Klägers im Unternehmen des Vaters. Immerhin wurde bereits in der Erstangabe im Klinikum angegeben, dass der Kläger ab und zu beim Vater aushelfe (Vermerk vom 01.10.2015). Dem steht zwar die Angabe der Schwester im Telefonat vom 05.10.2015 gegenüber (vgl. Vermerk vom selben Tag), in welchem diese angegeben habe, dass der Kläger einmalig für den Vater tätig geworden sei. Die Schwester ist aber nach dem Eindruck bei ihrer Befragung nicht tiefer in die Unternehmensumstände eingeweiht und es ist nicht erkennbar, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Auskunft vollständig informiert war oder bezüglich genauerer Details Rücksprache mit dem Kläger oder dem Vater gehalten hatte. Ansonsten wurde durchgängig angegeben, dass der Kläger wiederholt für den Vater tätig geworden sei.

Diese Sichtweise wird auch dadurch gestützt, dass der Kläger zwischenzeitlich selbst eine kleine Bauunternehmung hatte. Zum einen verfügte er so über Kenntnisse und Fertigkeiten im Baugewerbe, so dass es überzeugend ist, dass der Vater ihn bei Ausfall von Aushilfen in seiner Freizeit um Hilfe bat. Und zum anderen wird durch ein aushilfsweise (auch handwerkliches) Tätigwerden des Klägers im Unternehmen des Vaters nachvollziehbar, dass der Kläger – wegen der erworbenen Kenntnisse und Fertigkeiten – vorübergehend in der Vergangenheit ein eigenes kleines Bauunternehmen führte. Eine (gemeldete) Beschäftigung des Klägers im Unternehmen des Vaters hatte nach übereinstimmender Erklärung aller nie bestanden. Es ist aber nicht ersichtlich, warum der Kläger später nach Aufgabe des (eigenen) Unternehmens dem Vater nicht mehr geholfen haben soll.

Auch der Aussage des Zeugen G kann nicht hinreichend sicher entnommen werden, dass der Kläger dem Vater nicht auf Baustellen half. Zwar ist der Zeuge G als Geschäftspartner des Vaters des Klägers wahrscheinlich uninteressierter am Ausgang des Verfahrens und einer Versorgung des Klägers durch Geldleistungen der Beklagten (als die Verwandten des Klägers), aber dieser ist zum einen in seiner Aussage zum Tätigwerden des Klägers für den Vater nicht ganz eindeutig: Zwar sagte er eingangs aus, dass er den Kläger nur bei Übersetzungs- und Abholtätigkeiten für das Unternehmen des Vaters wahrgenommen habe, im weiteren Verlauf gibt er aber auch an, dass er dem Kläger öfter über den Weg gelaufen sei. Genauere Umstände gab der Zeuge nicht an. Damit ist ein Tätigwerden des Klägers nicht ausgeschlossen. Und zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge nicht ständig damit beschäftigt war, den Vater des Klägers als Subunternehmer und dessen Mitarbeiter zu überwachen – auch wenn das Unternehmen des Vaters fast ausschließlich für die Fa. I1 tätig wurde, wofür nach der Aussage des Zeugen G viel spricht. Auch wenn er sich nicht daran erinnern kann, den Kläger, den er aus früheren Bezügen (Tätigwerden des Klägers als Subunternehmer und Telefonaten für den Vater) kannte und so ein Auffallen des Klägers überhaupt wahrscheinlich gewesen wäre, bei Arbeiten gesehen zu haben, kann der Kläger gleichwohl auf Baustellen für den Vater gearbeitet haben. Der Kläger musste dem Zeugen eben gerade nicht auffallen, weil sich der Kläger immer mal wieder in der Gesellschaft des Vaters aufhielt und seine Anwesenheit damit kein besonderes Ereignis darstellte. Letztlich kann der Kläger auch an Orten eingesetzt worden sein, die der Zeuge nicht beaufsichtigte oder aufsuchte.

Der Kläger sollte am Unfalltag für die ganze Arbeitsschicht tätig werden und arbeitete auch an anderen Terminen, an denen der Kläger dem Vater im Unternehmen half, halb- oder sogar vollschichtig. Dieser zeitliche Umfang spricht eher gegen eine Gefälligkeit. Selbst die früheren Hilfstätigkeiten in Form von Übersetzungsdiensten – am Telefon aber wahrscheinlich auch vor Ort, da sich der Kläger immer mal in der Gesellschaft seines Vater aufhielt – sowie auch die z.B. Abholtätigkeiten von Diamantscheiben o.ä. sprechen für ein immer wieder stattfindendes und unter Berücksichtigung von Fahrtzeiten mehrstündiges Tätigwerden des Klägers für seinen Vater.

Aber selbst, wenn man davon ausgeht, dass der Kläger am Unfalltag erstmalig (und einmalig) dem Vater auf der Baustelle half, spricht das nicht gegen eine Versicherung zum Unfallzeitpunkt. In diesem Fall wären die Hilfestellungen am Telefon und vielleicht auch das ab und an mal vorkommende Abholen von Werkzeugen als unter Verwandten ersten Grades typische Gefälligkeitsleistungen unversichert. Aber ein mehrstündiges Arbeiten auf einer Baustelle spricht gegen eine Gefälligkeitsleistung. Der Kläger wurde am Unfalltag auch über mehrere Stunden für den Vater tätig und sollte ihn auch den ganzen Arbeitstag begleiten. Es handelte sich daher auch in Bezug auf den zeitlichen Umfang nicht um ein kurzzeitiges Einspringen.

Für die Kammer ist unter Berücksichtigung der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung von besonderer Bedeutung, dass die Arbeit für den Vater kein Beistand oder Unterstützung nach § 1618a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) – z.B. in Form einer aktiven Unterstützung im Alltag, bei Krankheit oder Not – und nicht haushaltsnah – z.B. Dienstleistungen im Hauswesen der Eltern nach § 1619 BGB mit Handlungen in einem räumlich abgegrenzten Bereich, in dem das Familienleben stattfindet – war (vgl. zu den Voraussetzungen Schwertfeger in Lauterbach „Unfallversicherung“, Stand Dezember 2020, § 2 Rdnr. 649). Es wurden z.B. keine Ausbesserungsarbeiten an einem (gemeinsam genutzten) Haus verrichtet oder Handlungen betrieben, die dem eigenen Haushalt zu Gute kamen.

Für die Kammer ist hier auch beachtlich, dass der Kläger dem Vater nicht bei einer für den Kläger alltäglichen (eigenen beruflichen) Tätigkeit half (für den Fall des erheblichen Tätigwerdens im ausgeübten Beruf z.B. Bayerisches LSG, Urteil vom 26.07.2006, L 2 U 432/04). Der Kläger hatte das eigene Unternehmen in Bereich Bau aufgegeben. Er verfügte vielleicht noch über Kenntnisse und Fertigkeiten in diesem Bereich, hatte sich aber von diesem Beruf gelöst.

Die Kammer weist darauf hin, dass die Entscheidung über die Versicherung als Wie-Beschäftigter kein Instrument ist, um etwaig unangemeldete (oder sogar Schwarz-)Arbeit zu sanktionieren. Eine Versicherung entfällt bei Schwarzarbeit nur, wenn diese unternehmerähnlich ist (Bereiter-Hahn et al., a.a.O., Rdnr. 34.13). Und für eine Unternehmerähnlichkeit bestehen hier keine Anhaltspunkte: Die Tätigkeit mit Gesamtgepräge eines Handelns als angestellter Bauhelfer sollte eigentlich von einer Aushilfe erledigt werden. Und auch die konkrete Tätigkeit des Verlegens von Bordsteinen spricht nicht für eine Unternehmerähnlichkeit mit einer freien Verfügung über die eigene Arbeitskraft, den Arbeitsort und die Arbeitszeit (Bereiter-Hahn, a.a.O., Rdnr. 34.12). Der Kläger ist auch nicht für ein eigenes Unternehmen tätig geworden, weil er im Haushalt des Vaters wohnte und damit die Einkünfte des Vaters zumindest mittelbar auch dem Kläger zum Vor- oder Nachteil gereichten. Eine andere Sichtweise wurde schon bei Eheleuten, die (auch in rechtlicher Hinsicht aufgrund der Unterhaltsverpflichtungen) in noch viel engerer Art und Weise wirtschaftlich verflochten sind, abgelehnt (BSG, Urteil vom 19.06.2018, B 2 U 32/17 R). Hinzu kommt, dass der volljährige, grundsätzlich leistungsfähige Kläger nur im Umfang von Regelungen des BGB Ansprüche gegen den Vater hätte realisieren können, so dass damit kein maßgeblicher „Durchgriff“ in die Einkünfte aus dem Unternehmen möglich war. Letztlich hatte der Kläger eine Vollzeitbeschäftigung in der Gastronomie. Es ist nicht ersichtlich, dass er seinen Lebensunterhalt nicht alleine hätte bestreiten können.

Letztlich sieht die Kammer mit einem Teil der Literatur und der entsprechenden (nicht einheitlichen) Rechtsprechung in der Gefährlichkeit der Tätigkeit ein wesentliches Argument für den Versicherungsschutz. Auch wenn der Zeuge B2 beurteilte, dass „die Arbeit schon schwer war, aber so schwer dann wieder nicht“, der Zeuge U einschätzte, dass es sich bei der unfallbringenden Tätigkeit um keine besonders gefährliche handelte, und auch der Zeuge T1 angab, dass das Setzen von Randsteinen nicht besonders schwer oder unangenehm sei, muss berücksichtigt werden, dass diese Beurteilung aus den Blickwinkeln der Zeugen stammt. Diese sind alltäglich mit Gefahren des Baugewerbes konfrontiert. Die Aussage, ob eine Tätigkeit schwer oder unangenehm ist, lässt keinen Rückschluss auf die Gefährlichkeit zu. Objektiv handelt es sich um ein gefährliche Tätigkeit: Schon der Tätigkeitsort an sich, die Baustelle, ist ein Gefahrenbereich und ist entsprechend zu sichern. Zudem wurde mit schweren Baustoffen (Bordsteine mit einem Gewicht von 150 kg) und schweren Maschinen (Radlader) gearbeitet.

Der Umstand, dass der Kläger in der Vergangenheit für ein paar Jahre selbst einmal ein kleines Unternehmen im Baugewerbe hatte und ähnliche Leistungen wie die unfallbringende erbrachte, ändert nichts an der objektiven Gefährlichkeit der Tätigkeit an sich.

Dem von der Beklagten übermäßig berücksichtigten Argument, dass der Kläger und der Vater neben anderen Familienangehörigen immer wieder angaben, dass das Tätigwerden des Klägers für sie wegen der engen familiären Beziehung selbstverständlich sei, misst die Kammer keine wesentliche Bedeutung bei. Der Versicherungsschutz in der gesetzlichen Unfallversicherung ist generell nicht überragend davon abhängig, was die Beteiligten wollen. Und auch in dem konkreten Fall der Wie-Beschäftigung im Rahmen familiärer Hilfen ist das so. Denn in diesen Konstellationen ist das familiäre Verhältnis regelmäßig die Motivation für das Tätigwerden. Damit ist es als maßgebliches Kriterium ungeeignet, da sonst in der Regel Versicherungen ausgeschlossen wären, was unter Berücksichtigung des Schutzes von Ehe und Familie unangemessen wäre (BSG, a.a.O.).

Dass der Vater des Klägers andere mitarbeitende Familienangehörige meldete und den Kläger nicht, sieht die Kammer nicht als wesentlich an. Der Vater hatte nach seiner Vorstellungswelt alles Nötige getan, als er die Verwandten, die in seinem Unternehmen gegen Entgelt tätig waren, gemeldet hatte und über seinen Steuerberater 100 Stunden für mitarbeitende Familienangehörige im Jahr melden ließ. Die konkrete Meldung von Beschäftigten (und eine etwaige Beitragszahlung) ist aber schon für eine Versicherung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII kein bedeutsames Kriterium, da es hier maßgeblich auf eine Weisungsgebundenheit bzw. Eingliederung in den Betrieb nach § 7 SGB IV ankommt. Der Versicherungsschutz entsteht allein von Gesetzes wegen und ist nicht davon abhängig, ob der Unternehmer eine Versicherung für den Handelnden wünscht oder beantragt.

Letztlich steht der Umstand, dass der Kläger kein Entgelt für sein Tätigwerden bekommen hat, der Sichtweise der Kammer nicht entgegen. Denn dies ist bei einer Wie-Beschäftigung regelmäßig der Fall.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 SGG.

Das Gericht entscheidet über die Kosten nach sachgemäßem richterlichen Ermessen, wobei in erster Linie die Erfolgsaussichten der Klage zum Zeitpunkt ihrer Erledigung zu berücksichtigen sind – wobei es in der Regel billig ist, wenn der voraussichtlich Unterlegene die Kosten trägt (BSGE 17, 124, 128; SozR, § 193, Nr. 4; LSG NRW, Urteil vom 15.09.1999, AZ.: L 6 B 24/99; Meyer-Ladewig/Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 13. Auflage 2020, § 193 Rdnr. 12 ff.). Das Gericht muss jedoch zudem alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen. Insbesondere ist darauf abzustellen, welche Umstände zur Erhebung oder zur Erledigung führten (LSG NRW, Beschluss vom 30.11.2004, AZ.: L 16 B 99/04 KR ER; LSG NRW, Beschluss vom 30.11.2004, AZ.: L 16 B 152/04 KR ER; LSG NRW, Beschluss vom 16.10.2006, AZ.: L 19 B 35/06 AL; LSG NSB, Beschluss vom 11.03.2003, AZ.: L 13 B 34/02 SB; Meyer-Ladewig/Leitherer in Meyer-Ladewig et al., a.a.O., § 193, Rdnr. 12b).

Eine nur anteilige Erstattung der notwendigen außergerichtlichen Kosten kommt hier nicht in Betracht, obwohl der Kläger mit seinem (zumindest ausdrücklich gestellten) Leistungsantrag nicht durchdringt. Die Beklagte hatte aber für den vom Kläger gewählten Antrag Anlass dadurch gegeben, dass sie im Tenor des streitigen Bescheides ohne weitere konkrete Prüfung ausdrücklich Leistungen ablehnte.