1

Tatbestand:

2

Nachdem die Klägerin zu 2) ihre auf dasselbe Ziel gerichtete Klage zurückgenommen hat, streiten der Kläger zu 1) und die Beklagte noch darüber, ob dem Kläger zu 1) die Ge-nehmigung zur Führung einer diabetologischen Schwerpunktpraxis (DSP) zu erteilen ist. Der Kläger zu 1) ist Facharzt für Innere Medizin und berechtigt zur Führung der Zu-satzbezeichnung Diabetologie. Zudem besitzt er das Fortbildungszertifikat Spezielle Dia-betologie und die von der Deutschen Diabetes-Gesellschaft (DDG) festgestellte ärztliche Qualifikation als Diabetologe DDG. Der Kläger zu 1), der in Vollzeit tätig ist, übt seine ver-tragsärtztliche Tätigkeit aus in einer hausärztlichen Gemeinschaftspraxis mit der Klägerin zu 2) und Frau Dr. T in T, X-Straße. Wegen der fachlichen Qualifikation im Übrigen, der Anzahl behandelter Typ 1- und Typ 2-Diabetiker sowie der personellen, apparativen und sonstigen Ausstattung der Praxis wird Bezug genommen auf die vom Kläger zu 1) im Rahmen der mündlichen Verhandlung zur Gerichtsakte gereichte (erneute) Teilnahme-erklärung.

3

Mit Schreiben vom 13.05.2014 beantragte der Kläger zu 1) die Anerkennung als DSP. Die Diabeteskommission bei der Beklagten sprach sich dafür aus, die Genehmigung zur Führung einer DSP mangels Bedarfs nicht zu erteilen. Die Beklagte teilte dem Kläger daraufhin mit Bescheid vom 13.08.2014 mit, dass seinem Antrag nicht stattgegeben wer-de.

4

Mit Bescheid vom 12.12.2014 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers zu 1) – ohne Bezugnahme auf den vorangegangenen Bescheid – erneut ab. Die Diabeteskommission habe festgestellt, dass der Kläger zu 1) die Voraussetzungen zur Teilnahme an der "Ver-einbarung zur Optimierung der Versorgung von Typ 1- und Typ 2-Diabetikern im Rahmen strukturierter Behandlungsprogramme nach § 137f SGB V" (Diabetes-Vereinbarung – DV) erfülle. Im Planungsbereich T liege jedoch eine Überversorgung mit DSP vor. Es be-stehe nach Anlage 9 DV Bedarf für 3,5 DSP. Genehmigt seien sechs DSP.

5

Gegen den Bescheid vom 12.12.2014 legte der Kläger zu 1) am 06.01.2015 Widerspruch ein. Eine Genehmigung könne im Einzelfall abweichend von den festgelegten Bedarfs-zahlen dann erteilt werden, wenn die Diabeteskommission unter dem Gesichtspunkt der regionalen Unterversorgung das Erfordernis einer Teilnahme an der DV bejahe. Hiermit setze sich der angegriffene Bescheid trotz einer besonderen Versorgungssituation in der Stadt T, die vom Kläger zu 1) im Einzelnen dargelegt wird, nicht auseinander.

6

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 14.02.2017 – zuge-stellt am 22.02.2017 – zurück. Der Bedarf für DSP sei weiterhin gedeckt. Im Entschei-dungszeitpunkt gebe es im Planungsbereich fünf DSP. Eine regionale Unterversorgung, aufgrund derer von den festgelegten Bedarfszahlen abzuweichen sei, habe die Diabe-teskommission nicht gesehen. Dabei trat die Beklagte den Erwägungen des Klägers zu 1) zur Versorgungssituation in T entgegen.

7

Der Kläger zu 1) hat am 20.03.2017 Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und ver-tieft er sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. Ergänzend meint er unter Hin-weis auf das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 29.11.2017, B 6 KA 32/16 R, dass die Festlegung von Bedarfszahlen in der DV rechtswidrig sei.

8

Der Kläger zu 1) beantragt,

9

die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheids vom 12.12.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.02.2017 zu verpflichten, ihm die Führung einer DSP in T, X-Straße, zu genehmigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre Ausführungen aus dem Widerspruchs-bescheid. Ergänzend meint sie, dass das vom Kläger zu 1) angeführte Urteil des BSG nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar sei. Das Urteil beziehe sich allgemein auf die Teilnahme an Disease-Management-Programmen (DMP). Es bestehe jedoch ein grund-legender Unterschied zwischen der bloßen Teilnahme an einem DMP und der Führung einer DSP.

13

Die Beigeladene zu 1) stellt ausdrücklich keinen Antrag. Im Übrigen hat die Beigeladene zu 1) – ebenso wie die übrigen Beigeladenen – von einer Stellungnahme abgesehen.

14

Die Beigeladenen zu 2) bis 6) sind trotz zwischen dem 18. und dem 20.12.2018 zuge-stellter Ladungen mit dem Hinweis, dass auch im Fall ihres Ausbleibens verhandelt und entschieden werden kann, zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 09.01.2019 nicht erschienen.

15

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf die In-halte der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

16

Entscheidungsgründe:

17

Die Kammer legt bei ihrer Entscheidung die DV in ihrer derzeit gültigen Fassung zu-grunde. Zwar ist – wie in Zulassungssachen (BSG, Urteil vom 19.11.2017, B 6 KA 31/16 R, juris, Rn. 29 ff.) – abzustellen auf die zwischen Antragstellung und letzter mündlicher Verhandlung für den Antragsteller günstigste Rechtslage. Sollten frühere Fassungen der DV für den Kläger zu 1) günstiger sein, wirkt sich dies jedoch nicht auf die Entscheidung aus.

18

Die Kammer entscheidet gemäß § 12 Abs. 3 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) in der Besetzung mit zwei ehrenamtlichen Richtern aus dem Kreis der Vertragsärzte, weil es sich um eine Angelegenheit der Vertragsärzte handelt. Eine Angelegenheit der Vertrags-ärzte – und nicht des Vertragsarztrechts i. S. d. § 12 Abs. 3 Satz 1 SGG – liegt dann vor, wenn die Verwaltungsstelle, die die angegriffene Entscheidung getroffen hat, nach den maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen nur mit Vertretern der Ärzte, nicht auch mit Vertretern der Krankenkassen besetzt ist (BSG, Urteil vom 29.11.2006, B 6 KA 21/06 R, juris, Rn. 10). Die angegriffene Entscheidung wurde vom Vorstand der Beklagten getrof-fen, dem keine Vertreter der Krankenkassen angehören (vgl. § 10 Abs. 1 Satz 1 der Sat-zung der Beklagten). Dass die Entscheidung nach § 4d Abs. 4 Satz 1 DV nur im Einver-nehmen mit der Diabeteskommission getroffen werden kann, die gemäß § 4c Abs. 1 Satz 1 DV paritätisch besetzt ist mit Vertretern der Ärzte und der Krankenkassen, ist unerheb-lich (vgl. BSG, Urteil vom 23.03.2011, B 6 KA 15/10 R, juris, Rn. 12).

19

Die Kammer entscheidet entsprechend §§ 110 Abs. 1 Satz 2, 126 SGG trotz des Ausblei-bens der Beigeladenen zu 2) bis 6) im Termin zur mündlichen Verhandlung, weil die Beigeladenen zu 2) bis 6) zu diesem Termin ordnungsgemäß geladen worden sind und dabei auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist.

20

Die Kammer entscheidet ohne Beiladung der Diabeteskommission. Zwar ist eine Institu-tion, deren Einvernehmen erforderlich ist, notwendig beizuladen nach § 75 Abs. 2 Alt. 1 SGG (BSG, Urteil vom 23.03.2011, B 6 KA 15/10 R, juris, Rn. 16). Das gilt allerdings nur, wenn die beizuladende Institution beteiligtenfähig ist nach § 70 SGG. Diese Vorausset-zung erfüllt die Diabeteskommission nicht. Es wird nicht verkannt, dass nach § 70 Nr. 4 SGG gemeinsame Entscheidungsgremien von Leistungserbringern und Kranken- oder Pflegekassen beteiligtenfähig sind. Bei der Diabeteskommission handelt es sich jedoch nicht um ein Entscheidungsgremium. Entscheidungsgremien sind nur solche Stellen, deren Entscheidung unmittelbare Rechtswirkung nach Außen entfaltet. Das ist bei der Diabeteskommission nicht der Fall. Sie kann lediglich ihr Einvernehmen erteilen oder versagen. Die Entscheidung nach Außen trifft die Beklagte.

21

Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.

22

Der Zulässigkeit der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nach § 54 Abs. 1 Satz 1 SGG steht insbesondere nicht fehlende Klagebefugnis nach § 54 Abs. 1 Satz 2 SGG entgegen. Eine Verletzung des Klägers zu 1) in eigenen Rechten ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Eine Verletzung in eigenen Rechten ist bei einer kombinier-ten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zwar unter anderem dann auszuschließen, wenn die streitentscheidende Norm allein dem öffentlichen Interesse dient, also nicht auch die Interessen des Klägers schützt (vgl. Bundesverwaltungsgericht [BVerwG], Be-schluss vom 26.07.1979, 8 B 28.79, juris, Rn. 11). Die Möglichkeit der Teilnahme an der DV wurde nicht im finanziellen Interesse der Vertragsärzte, sondern allein im öffentli-chen Interesse der Versicherten an der Gewährleistung einer bedarfsgerechten Versor-gung eingeführt (Landessozialgericht NRW, Beschluss vom 19.01.2011, L 11 KA 106/10 B ER, L 11 KA 119/10 B ER, juris, Rn. 49). Zu beachten ist allerdings, dass die DV in ihrer konkreten Ausgestaltung dem Vertragsarzt gleichwohl ein subjektives Recht auf Teil-nahme einräumt, jedenfalls ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Teilnahme. Denn Grundlage der Teilnahme ist eine vom Vertragsarzt abzugebende Teil-nahmeerklärung. Grundsätzlich soll es also der Vertragsarzt einseitig in der Hand haben, ob er an der DV teilnimmt. Die Teilnahme setzt zwar darüber hinaus die Genehmigung durch die Beklagte voraus. Die Genehmigung ist allerdings im Regelfall bei Vorliegen der Voraussetzungen zu erteilen. Dass nach § 4d Abs. 4 Satz 2 DV kein Anspruch des Arz-tes auf die Erteilung einer Genehmigung zur Führung einer DSP besteht, ist nicht da-hingehend zu verstehen, dass die Genehmigungsentscheidung gerichtlicher Nachprü-fung entzogen und in das Belieben der Behörde gestellt wird. Dies wäre mit der Rechts-schutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) unvereinbar. Die Norm soll allenfalls § 4d Abs. 4 Satz 1 DV dahingehend relativieren, dass die Genehmigungs-entscheidung eine Ermessensentscheidung ist.

23

Es liegt auch ein tauglicher Gegenstand einer kombinierten Anfechtungs- und Verpflich-tungsklage vor, ein Verwaltungsakt i. S. d. § 31 des Sozialgesetzbuchs Zehntes Buch (SGB X). Bei dem angegriffenen Ablehnungsbescheid vom 12.12.2014 handelt es sich nicht bloß um eine wiederholende Verfügung, der keine Verwaltungsaktsqualität zu-kommt (zur Figur der wiederholenden Verfügung BSG, Urteil vom 19.10.2016, B 14 AS 53/15 R, juris, Rn. 12). Es handelt sich vielmehr um einen Zweitbescheid, der einen Ver-waltungsakt darstellt und Rechtsschutz neu eröffnet (zur Figur des Zweitbescheids BSG, Urteil vom 07.04.2016, B 5 R 26/15 R, juris, Rn. 18 ff.). Zwar weist der angegriffene Ab-lehnungsbescheid vom 12.12.2014 gegenüber dem Ablehnungsbescheid vom 13.08.2014 keinen abweichenden Regelungsgehalt auf. Mit beiden Bescheiden wird der Antrag vom 13.05.2014 abgelehnt. Von einem Zweitbescheid statt einer wiederholenden Verfügung ist jedoch regelmäßig dann auszugehen, wenn der nachfolgend erlassene Bescheid auf den vorangegangenen, bestandskräftigen Bescheid keinen Bezug nimmt (vgl. BSG, Urteil vom 07.04.2016, B 5 R 26/15 R, juris, Rn. 19). So liegt der Fall hier.

24

Die Klage ist auch begründet. Durch den Ablehnungsbescheid vom 12.12.2014 in Ge-stalt des Widerspruchsbescheids vom 14.02.2017 ist der Kläger zu 1) beschwert i. S. d. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG. Der angegriffene Bescheid ist rechtswidrig. Der Kläger zu 1) hat Anspruch auf Erteilung der Genehmigung zur Führung einer DSP. Anspruchsgrundlage ist § 4d Abs. 4 Satz 1 DV. Die Voraussetzungen dieser Norm liegen sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht vor.

25

Die formellen Voraussetzungen liegen vor, weil der Kläger zu 1) die nach § 4d Abs. 6 Satz 1 DV erforderliche Teilnahmeerklärung abgegeben hat. Die Zuständigkeit der Be-klagten für die Genehmigungserteilung folgt aus § 4c Abs. 2 Satz 1 DV. Dass die Diabe-teskommission ihr Einvernehmen nicht erteilt hat, ist unschädlich. Zwar darf die Beklagte sich nicht über das nicht erteilte Einvernehmen hinwegsetzen. Das Gericht kann das Einvernehmen der Diabeteskommission, bei dem es sich um ein bloßes Verwaltungsin-ternum handelt, jedoch ersetzen, wenn das Einvernehmen zu erteilen gewesen wäre (vgl. anhand der verfahrensrechtlich gleichgelagerten Nicht-Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens im Baurecht nach alter Rechtslage BVerwG, Urteil vom 07.02.1986, 4 C 43.83, juris, Rn. 10 ff.). Vorliegend wäre das Einvernehmen zu erteilen gewesen. Das Einvernehmen der Diabeteskommission ist jedenfalls dann zu erteilen, wenn die Vo-raussetzungen vorliegen, unter denen die Genehmigung zur Führung einer DSP als gebundene Entscheidung oder aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null zu ertei-len ist. So liegt der Fall – wie sogleich auszuführen ist – hier.

26

Auch die materiellen Anspruchsvoraussetzungen liegen vor. Nach § 4d Abs. 4 Satz 1 DV erteilt die Beklagte eine Teilnahmegenehmigung, wenn die Voraussetzungen des § 4d Abs. 2 DV vorliegen. Nach § 4d Abs. 2 DV müssen die Teilnahmevoraussetzungen der §§ 4a ff. DV erfüllt sein. Ferner darf noch keine ausreichende Versorgung mit DSP be-stehen.

27

Der Kläger zu 1) erfüllt die Anforderungen der §§ 4a ff. DV. Dies hat auch die die Diabe-teskommission festgestellt und die Beklagte im Rahmen des angegriffenen Ablehnungs-bescheids mitgeteilt. Zwar besteht nach Anlage 9 DV im T derzeit kein Bedarf für eine weitere DSP. Soweit die DV eine Bedarfsplanung vorsieht, ist sie allerdings mit § 137f des Sozialgesetzbuchs Fünftes Buch (SGB V) unvereinbar und nichtig. Den Vertrags-partnern sind bei Abschluss von Verträgen über DMP keine Kompetenzen im Bereich der Bedarfsplanung übertragen (BSG, Urteil vom 29.11.2017, B 6 KA 32/16 R, juris, Rn. 44). Der Einwand der Beklagten, dass sich die zitierte Rechtsprechung des BSG nicht auf DSP beziehe, verfängt nicht. In dem vom BSG entschiedenen Fall ging es gerade darum, ob eine Genehmigung einer DSP zu widerrufen ist (vgl. BSG, Urteil vom 29.11.2017, B 6 KA 32/16 R, juris, Rn. 2 f.).

28

Auf Rechtsfolgenseite steht eine gebundene Entscheidung. Dass § 4d Abs. 4 Satz 1 DV als gebundene Entscheidung ausgestaltet ist, ergibt sich aus der Verwendung des Wor-tes "erteilt". Selbst wenn man aufgrund des Zusammenspiels mit § 4d Abs. 4 Satz 2 DV davon ausgehen wollte, dass es sich um eine Ermessensentscheidung handelt, hat der Kläger zu 1) Anspruch auf Genehmigungserteilung. Das der Beklagten bzw. der Diabe-teskommission zustehende Ermessen ist auf Null reduziert. Es ist keinerlei Gesichts-punkt ersichtlich, der es erlauben würde, von der Genehmigungserteilung abzusehen. Erwägungen der Bedarfsplanung dürfen – wie ausgeführt – nicht in die Genehmigungs-entscheidung einfließen.

29

Der Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigungserteilung nach § 131 Abs. 2 Satz 1 SGG steht nicht fehlende Spruchreife entgegen. Zwar ist von Spruchreife bei der Teil-nichtigkeit einer Rechtsvorschrift nur auszugehen, wenn mit Sicherheit anzunehmen ist, dass der Normgeber bei Kenntnis der Teilnichtigkeit die Norm auch ohne ihren nichtigen Teil erlassen hätte (vgl. BSG, Urteil vom 19.10.1971, 6 RKa 5/71, juris, Rn. 15; Urteil vom 14.07.1965, 6 RKa 1/63, juris, Rn. 31). Ansonsten kann lediglich eine Verpflichtung zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach § 131 Abs. 3 SGG erfolgen. Vorliegend ist jedoch mit Sicherheit anzunehmen, dass die Vertrags-partner der DV diese in Kenntnis des absoluten Verbots bedarfsplanerischer Regelun-gen ohne derartige Bestimmungen abgeschlossen hätten.

30

Die gemäß § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 161 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsord-nung (VwGO) zu treffende Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 und 2 VwGO. Dass die Kosten der Beigeladenen nicht erstattungsfähig sind, entspricht der Billigkeit i. S. d. § 162 Abs. 3 VwGO, weil die Beigeladenen keinen Antrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben.