Sozialgericht Detmold, S 24 KR 1088/16 ER

Gründe:

Seit 1994 besteht die Klinik für Venenchirurgie in Q (im Folgenden: Klinik), die auf die Behandlung von Krampfaderleiden spezialisiert ist. Die Klinik wurde zunächst von der "Institut für Venenchirurgie N, S, H GbR" (im Folgenden: GbR) betrieben. An der GbR waren die Herren Dr. V H, Dr. K S und Dr. Dr. K1 N zu gleichen Teilen beteiligt. Herr Dr. Dr. N schied zum 31.12.2002 aus der GbR aus.

Am 28.06.1996 schlossen die GbR sowie die Antragsgegner einen Versorgungsvertrag nach § 109 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) ab. Der Vertrag hatte u.a. folgenden Inhalt (Bl. 51-55 der Gerichtsakten):

"§ 1 Gegenstand des Vertrages (1) Die Einrichtung wird nach § 109 i. V. m. § 108 Nr. 3 SGB V zugelassen, stationäre Krankenhausbehandlung (§ 39 SGB V) für die operative Versorgung venöser Erkrankungen zu erbringen. Die Zulassung erstreckt sich auf insgesamt 10 Betten. Die teilstationäre Leistungserbringung der Operationen hat Vorrang vor einer vollstationären Leistungserbringung. (2) Der Versorgungsvertrag wird unter Berücksichtigung der derzeitigen Leistungsfähigkeit der Einrichtung abgeschlossen. Änderungen in der Struktur der Einrichtung, die Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit haben, bedürfen des Einvernehmens mit den Verbänden der Krankenkassen uns sind im Vorfeld mit diesen abzustimmen.

§ 2 Geltungsbereich Dieser Versorgungsvertrag gilt für alle gesetzlichen Krankenkassen im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuches. ( )

§ 9 Inkrafttreten, Kündigung, Vertragsauflösung (1) Dieser Vertrag tritt am 01.07.1996, vorbehaltlich der Genehmigung durch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen, in Kraft. (2) Eine Kündigung dieses Vertrages richtet sich nach den Bestimmungen des § 110 SGB V. (3) Dieser Vertrag kann im Einvernehmen aller Vertragspartner geändert oder beendet werden, ohne daß hierzu die in § 110 Abs. 1 SGB V vorgesehenen Kündigungsgründe erfüllt sein müssen. ( )"

In der Folge erbrachte die von der GbR betriebene Klinik Leistungen zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen.

Am 12.07.2006 errichteten die Klinik für Venenchirurgie Q Verwaltungsgesellschaft mbH und die Herren Dr. K S und Dr. V H die Antragstellerin. Der Gesellschaftsvertrag vom 12.07.2006 hat u.a. folgenden Inhalt:

"§ 2 Gegenstand 1. Gegenstand des Unternehmens ist die Trägerschaft und Verwaltung der Klinik für Venenchirurgie Q sowie die Ausführung aller damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten. ( )

§ 3 Gesellschafter, Einlagen 1. Persönlich haftende Gesellschafterin ist die Klinik für Venenchirurgie Q Verwaltungsgesellschaft mbH in Q. Sie leistet keine Einlage und ist am Vermögen der Gesellschaft nicht beteiligt. 2. Kommanditisten sind - Herr Dr. K S mit einer Kommanditeinlage von 2.000,00 EUR - Herr Dr. V H mit einer Kommanditeinlage von 2.000,00 EUR. Die Kommanditeinlagen sind sofort in Geld zu leisten. 3. Der Betrag der Kommanditeinlage bestimmt sowohl die Pflichteinlage wie die Haftsumme. ( )"

Mit Wirkung zum 01.01.2007 wurde die Trägerschaft für die Klinik von der GbR auf die Antragstellerin "übertragen". In einem Gesellschafterbeschluss der GbR vom 20.12.2006 heißt es hierzu u.a. (Bl. 57 der Gerichtsakten): "Die Mitglieder der GBR, Dr. H und Dr. S, beschließen mit der Ihnen zustehenden Zweidrittelmehrheit folgende Änderungen der 1994 geschlossenen GBR-Vereinbarung: ( ) 2. Die Beteiligten Dr. H und Dr. S beschließen, dass die GBR Vereinbarung zum 31.12.006 aufgelöst wird. Eine Vermögensauseinandersetzung findet nicht statt. ( ) Begründung: Mit der Auflösung des GBR-Vertrages wird die Trägerschaft für das Institut für Venenchirurgie in Q mit Wirkung vom 31.12.2006 aufgehoben. Diese Maßnahme ist erforderlich, weil die in der Vereinbarung vorgesehene Übernahme von Verlusten der Klinik durch die Mitglieder der GBR nicht mehr zumutbar ist. Hier drohen z.B. bei einer Schließung der Klinik, aus welchen Gründen auch immer, Verlustzuweisungen aus Personalkosten und sonstigen Verpflichtungen von u.U. mehreren hunderttausend Euro."

In einer weiteren "Erklärung über den Austritt aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und über die Auflösung der GBR" erklärten Dr. H und Dr. S u.a., dass die Übertragung "alle bisher eingegangenen Verpflichtungen, wie z.B. Personalarbeitsverträge, Mietverträge, Lieferantenverträge, usw." umfasse. In einer "Zustimmungserklärung" vom 20.12.2006 erklärte der damalige Geschäftsführer der Klinik für Venenchirurgie Q Verwaltungsgesellschaft mbH, der alleinigen Komplementärin der Antragstellerin, dass er der Fortführung der Klinik durch die Antragstellerin mit Wirkung zum 01.01.2007 zustimme.

Die Fortführung der Klinikeinrichtung durch die Antragstellerin zeigten weder die GbR noch die Antragstellerin gegenüber den Antragsgegnern an. Ab dem 01.01.2007 erbrachte die nunmehr von der Antragstellerin betriebene Klinik Leistungen zu Lasten der Antragsgegner. Die Leistungen wurden von den Antragsgegnern regelhaft vergütet. Die Antragstellerin trat gegenüber den Antragsgegnern auch unter ihrem Namen ("Klinik für Venenchirurgie Q GmbH & Co. KG") auf.

Mit einem notariell beurkundeten Kauf- und Übertragungsvertrag vom 29.06.2016 wurden mit Wirkung zum 01.07.2016 die Gesellschaftsanteile an der Antragstellerin auf die "Medizinisches Versorgungszentrum N1 GmbH" mit Sitz in N2 übertragen. In dem Vertrag waren Herr I H als Verkäufer 1, Dr. V H als Verkäufer 2 und Dr. K S als Verkäufer 3 aufgeführt. Der Vertrag hat u.a. folgenden Inhalt (Bl. 65-89 der Gerichtsakten):

"I. VORBEMERKUNG (A) Die Verkäufer 1 und 3 sind als Kommanditisten an der Klinik für Venenchirurgie Q GmbH & Co. KG (im Folgenden auch als "KG" bezeichnet) mit Sitz in Q, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts C unter HRA 0000, beteiligt. Gegenstand des Unternehmens der KG ist die Trä-gerschaft und Verwaltung der Klinik für Venenchirurgie Q sowie die Ausführung aller damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten. (B) Die Verkäufer 2 und 3 sind darüber hinaus an der Komplementärin der KG, der Klinik für Venen-chirurgie Q Verwaltungsgesellschaft mbH (im Folgenden auch als "GmbH" bezeichnet) mit Sitz in Q, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts C unter HRB 00000, beteiligt. (C) Die Verkäufer beabsichtigen, ihre Beteiligungen an der KG und an der GmbH jeweils in vollem Umfang an den Käufer zu verkaufen und zu übertragen. ( )

II. ABTRETUNGSVEREINBARUNG 1. Die Venenklinik wurde ursprünglich von der Institut für Venenchirurgie N, S, H GbR (im Folgenden auch als "GbR" bezeichnet) betrieben. An der GbR waren der Verkäufer 2 und 3 sowie Herr Dr. Dr. H N zu gleichen Teilen beteiligt. Herr Dr. Dr. N schied aus der GbR zum 31. Dezember 2002 aus und wurde abgefunden. Die GbR wurde zum 31. Dezember 2006 aufgelöst. Seit diesem Zeitpunkt wird die Venenklinik von der KG betrieben. Es besteht Unklarheit darüber, ob die Auseinandersetzung der GbR beendet ist, da die GbR ggf. noch über Vermögen verfügt. Aus diesem Grund vereinbaren die Verkäufer 2 und 3 sowie die KG vorsorglich Folgendes: 2. Verkäufer 2 tritt hiermit seinen gesamten Gesellschaftsanteil an der GbR mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten mit sofortiger Wirkung an die KG ab. Verkäufer 3 tritt hiermit seinen gesamten Gesellschaftsanteil an der GbR mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten mit sofortiger Wirkung an die KG ab. Die KG nimmt die vorstehenden Abtretungen an. Die Abtretungen erfolgen ohne Gegenleistung. 3. Die vorstehenden Abtretungen haben zur Folge, dass die Verkäufer 2 und 3 aus der GbR aus-scheiden und sich deren Gesellschafterstellungen in der GbR bei der KG in einer Hand vereinigen. Damit ist die GbR beendet und alle Aktiva und Passiva der GbR gehen im Wege der Anwachsung mit allen Rechten und Pflichten ohne Liquidation analog § 738 Abs. 1 BGB auf KG über, die den Betrieb der GbR unverändert fortführt.

III. GESELLSCHAFTSANTEILSKAUF- UND ÜBERTRAGUNGSVERTRAG PRÄAMBEL (A) An der KG sind beteiligt (a) als Komplementärin die Klinik für Venenchirurgie Q Verwaltungsgesellschaft mbH ohne Kapitalanteil, sowie (b) als Kommanditisten - Frau B H mit einer Kommanditeinlage (Kapitalanteil) von EUR ( ) [Anmerkung: Betrag von An-tragstellerin geschwärzt] und - Herr Dr. K S mit einer Kommanditeinlage (Kapitalanteil) von EUR ( ) [Anmerkung: Betrag von Antragstellerin geschwärzt]. (B) An der GmbH sind beteiligt (a) Herr Dr. K S ( ) und (b) Herr Dr. V H ( )

8. RÜCKTRITTSRECHT 8.1 Für den Käufer ist es wesentliche Grundlage für die Transaktion, dass die KG Vertragspartnerin des Versorgungsvertrages mit den Verbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen vom 28. Juni 1996 (im Folgenden auch als "Versorgungsvertrag" bezeichnet) ist und der Gesellschafterwechsel als solcher keine Auswirkung auf den Versorgungsvertrag hat.

8.2 Die Parteien werden demnach unverzüglich die folgenden Bestätigungen bzw. Zustimmungser-klärung in Textform einholen: (a) Bestätigung der Verbände der Krankenkassen und Ersatzkassen, dass der Versorgungsvertrag mit der KG – trotz des Gesellschafterwechsels – besteht ( ) (b) Bestätigung des MGEPA, dass der Versorgungsvertrag mit der KG genehmigt ist ( )

Sollten die Landesverbände der Krankenkassen und Ersatzkassen und/oder das MGEPA die geforderten Bestätigungen in entsprechender Anwendung der Regelung des § 95 Abs. 1a Satz 6 SGB V von einer persönlichen Haftung der Gesellschafter der KG abhängig machen, wird der Käufer eine entsprechende selbstschuldnerische Bürgschaft für Verbindlichkeiten der KG, die nach Ablauf des Vollzugstages entstehen, übernehmen. Sollte eine solche selbstschuldnerische Bürgschaft des Käufers nicht akzeptiert werden, verpflichtet sich Herr H1 T zur Abgabe einer entsprechenden Bürg-schaft. Die Verkäufer 2 und 3 verpflichten sich in diesem Fall, als Gesamtschuldner eine entsprechende gesamtschuldnerische Bürgschaft für Verbindlichkeiten der KG, die bis zum Ablauf des Vollzugstages entstehen, zu übernehmen.

Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen den Versorgungsvertrag gesetzlich oder vertraglich kündigen, dieser Ausschluss des Rücktrittsrechts erfasst lediglich Kündigungen, die auf Sachverhalten beruhen, die nach Ablauf des Vollzugstages verwirklicht werden. ( )

Sollten die Krankenkassen und das MGEPA die erforderlichen Zustimmungen nicht bis spätestens zum 31. Dezember 2016 in Textform erteilen, oder sollte die Bezirksregierung Detmold eine Budgetvereinbarung mit der KG bis zu diesem Zeitpunkt nur aus dem Grund nicht abschließen, weil aus deren Sicht die KG nicht Vertragspartner des Versorgungsvertrages ist, ist der Käufer berechtigt, von diesem Vertrag zurückzutreten. Das Rücktrittsrecht ist durch schriftliche Erklärung gegenüber den Verkäufern auszuüben (per Telefax ist ausreichend). Der Rücktritt wird mit Zugang bei einem der Verkäufer wirksam. Das Rücktrittsrecht kann nur bis zum Ablauf des 31. Januar 2017 ausgeübt werden; nach Ablauf dieser Frist erlischt das Rücktrittsrecht. Im Falle des Rücktritts verpflichten sich die Parteien zur Rückabwicklung des Vertrages, das heißt, der Käufer hat die Veräußerten Gesellschaftsanteile ent-sprechend an die Verkäufer zurück abzutreten, und die Verkäufer haben jeweils den erhaltenen Kaufpreis an den Käufer zurück zu zahlen. ( )

Mit einem Schreiben vom 15.08.2016 teilte die Antragstellerin den Antragsgegnern mit, dass die GbR in ihrer KG aufgegangen sei. Der Versorgungsvertrag werde unverändert von der KG fortgesetzt. Mit Wirkung zum 01.07.2016 seien die Gesellschaftsanteile an der KG auf die N3 GmbH übergegangen. Um den gestiegenen Anforderungen an einen modernen Krankenhausbetrieb gerecht zu werden, werde das Krankenhaus nach N2 umziehen. Damit sei die bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung der Versicherten weiterhin sichergestellt, auch weil die Straßenverbindung zwischen dem jetzigen und dem neuen Standort nur 6,5 km betrage. Es werde um eine kurze Bestätigung gebeten, dass der Versorgungvertrag unverändert mit der KG am neuen Standort fortbestehe.

In einem Schreiben vom 06.10.2016 teilte die Arbeitsgemeinschaft der Verbände der Krankenkassen in Westfalen-Lippe der Antragstellerin unter anderem Folgendes mit: Die Zulassung als Krankenhaus nach § 108 Nr. 3 SGB V erfordere aufgrund ihrer statusbegründenden Wirkung das Bestehen eindeutiger und klarer Rechtsverhältnisse. Der Versorgungsvertrag nach § 109 SGB V sei nicht mit dem Betrieb der Klinik für Venenchirurgie im Sinne einer organisatorischen Einheit, sondern mit dem Träger, hier der GbR, zustande gekommen. Die GbR habe die Voraussetzungen nach § 109 SGB V erfüllen müssen. Die Übertragung eines Versorgungsvertrages nach § 109 SGB V auf einen neuen Träger, in diesem Fall die Antragstellerin, sei im SGB V nicht geregelt. Die ansonsten festzustellende Regelungsdichte und -klarheit der Vorschriften zum Versorgungsvertrag spreche dagegen, dass eine Übertragung eines Versorgungsvertrages auf einen neuen Träger durch das Gesetz zugelassen sei. Die Übertragung eines Versorgungsvertrages könne nur dann in Betracht kommen, wenn die Verbände der Krankenkassen das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 109 SGB V erneut überprüfen und ihr Einverständnis erteilen würden. Eine solche Überprüfung könne man nach Vorlage weiterer Unterlagen vornehmen. Für die Antragstellerin bedeute dies, dass bereits durch den Trägerwechsel im Jahre 2006 der Versorgungsvertrag entfallen sei. Die Abrechnung von Leistungen mit den gesetzlichen Krankenkassen sei daher nicht mehr möglich. Ein Vergütungsanspruch bestehe nicht. Der Trägerwechsel im Jahre 2006 stelle eine Änderung mit Auswirkung auf die Leistungsfähigkeit dar, da hiermit unter anderem eine Haftungsbegrenzung des Trägers verbunden sei. Da der Trägerwechsel im Jahr 2006 nicht im Vorfeld mit den Krankenkassen abgestimmt worden sei, handele es sich hierbei um eine Vertragsverletzung nach § 1 Abs. 2 des Versorgungsvertrages. Auch der angekün-digte Standortwechsel habe Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit. Auch insoweit wäre eine vorherige Abstimmung mit den Krankenkassen erforderlich gewesen. Für die Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 109 SGB V erfüllt sind, sollten weitere Unterla-gen eingereicht werden (im Einzelnen aufgelistet). Sobald die Unterlagen vorlägen, käme man darauf zurück. Man weise jetzt schon darauf hin, dass in der Region Kreis N2 ein Überhang an chirurgischen Betten festzustellen sei. Bei der Prüfung werde man auch einbeziehen, ob das beabsichtigte Leistungsspektrum von anderen Krankenhäusern in der Region leistungsfähiger und oder wirtschaftlicher erbracht werden könne. Im Wege einer Auswahlentscheidung werde sodann festzulegen sein, welche Einrichtung die Leistungen zukünftig erbringen solle.

In einem Schreiben vom 28.10.2016 entgegnete die Antragstellerin gegenüber der Arbeitsgemeinschaft der Verbände der Krankenkassen in Westfalen-Lippe unter anderem Folgendes: Die Anteile von der GbR seien im Wege einer Gesamtrechtsnachfolge auf die KG übertragen worden. Ein solcher durch Gesamtrechtsnachfolge bewirkter Rechtsübergang bedürfe – anders als eine schuldrechtliche Einzel-Rechtsübertragung – nicht der Zustimmung des Vertragspartners. Es handele sich dabei um eine rein gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung, bei der die (endgültigen) Gesellschafter identisch geblieben seien. Eine Änderung in der Struktur der Klinikeinrichtung selbst gehe damit nicht einher. Vielmehr bleibe diese aufgrund der umfassenden Gesamtrechtsnachfolge identisch. Folglich habe diese Umstrukturierung auch keinerlei Auswirkung auf die Leistungsfähigkeit der Einrichtung. Den Herren Dres. H und S sei es bei der Umstrukturierung allein um Rechtsform- und Steuervorteile gegangen. Dabei hätten sie den Klinikbetrieb völlig unverändert gelassen. Sie, die Antragstellerin, sei auch nach dem Trägerwechsel unter dem neuen Namen in Erscheinung getreten, ohne dass dies beanstandet worden wäre. Aber nicht nur die Krankenkassen, sondern auch die Aufsicht, nämlich die Bezirksregierung Detmold, habe stets Kenntnis davon gehabt, dass die Antragstellerin die Klinik als Trägerin betreibe. Man habe noch keinen Umzug der Klinik an einen neuen Standort durchgeführt. Vielmehr sei zum aktuellen Zeitpunkt ein Standortwechsel lediglich beabsichtigt, über den man informiert und um Zustimmung gebeten habe. Aktuell werde die Klinik unverändert am gleichen Standort in Q betrieben.

Nachdem zwischenzeitlich zwischen den Beteiligten Gespräche geführt worden waren, führte Rechtsanwalt C1 in einem Schreiben vom 17.11.2016 im Namen der Antragstellerin aus, dass als Folge der Umstrukturierung im Jahr 2006 das Vermögen der GbR einschließlich sämtlicher Aktiva und Passiva automatisch im Wege der Gesamtrechtsnachfolge mit allen Rechten und Pflichten auf die Kommanditgesellschaft übergegangen sei. Der Versorgungsvertrag stelle kein höchstpersönliches Recht dar und könne als öffentlich-rechtlicher Vertrag im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge auf die KG übergehen. Es gebe weder im Gesetz noch im Versorgungsvertrag eine schuldrechtliche Regelung dazu, dass der Versorgungsvertrag nach einem Trägerwechsel automatisch ende. Der Übergang des Versorgungsvertrages im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge sei von der einschlägigen Rechtsprechung gedeckt.

In einem weiteren Schreiben vom 23.11.2016 übersandte die Antragstellerin der Arbeitsgemeinschaft der Landesverbände der Krankenkassen in Westfalen-Lippe die von dieser angeforderten Unterlagen mit dem Hinweis, dass die Übersendung der Unterlagen nicht einen neuen Antrag auf Abschluss eines Versorgungsvertrages darstellen solle, sondern lediglich informatorischen Zwecken diene. Es wurde unter anderem ein Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichts C übersandt, aus dem sich ergab, dass die Kommanditisten der Antragstellerin Dr. H und Dr. S Einlagen in Höhe von jeweils 2.000,- EUR eingebracht haben.

In einem Schreiben vom 06.12.2016 erklärte die Arbeitsgemeinschaft der Verbände der Krankenkassen in Westfalen-Lippe gegenüber der Antragstellerin Folgendes: Durch den Trägerwechsel im Jahr 2006 habe der Versorgungsvertrag, der zuvor mit der GbR geschlossen worden war, sein Ende gefunden. Der Versorgungsvertrag sei ein öffentlich-rechtlicher statusbegründender Vertrag. Statusbegründende Akte und demnach auch Verträge räumten höchstpersönliche Rechte ein. Durch den Vertrag, der zu seiner Wirksamkeit der Genehmigung der zuständigen Behörde bedürfe, werde das Krankenhaus zur Versorgung der Versicherten mit den hieraus resultierenden Rechten und Pflichten zugelassen. Demnach sei der im Jahre 1996 geschlossene Versorgungsvertrag bei der Umwandlung im Jahre 2006 nicht mit auf die GmbH & Co. KG übergegangen. Rein vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass die Krankenkassen auch nicht einer Übertragung des ursprünglichen Versorgungsvertrages zugestimmt hätten, beispielsweise im Rahmen der Budgetverhandlungen der letzten Jahre. Zum einen sei den Krankenkassen der Trägerwechsel bis zum Sommer dieses Jahres nicht bekannt gewesen (der Trägerwechsel hätte gegenüber allen Vertragspartnern schriftlich angezeigt werden müssen, die Benennung der neuen Firma sei nicht ausreichend), zum anderen hätte es für einen neu abzuschließenden Versorgungsvertrag auch der Schriftform nach § 56 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) bedurft. Man werde die zur Verfügung gestellten planungsrelevanten Unterlagen daraufhin überprüfen, ob ein Versorgungsvertrag aus Bedarfs-, Leistungsfähigkeits- und Wirtschaftlichkeitsgründen abgeschlossen werden könne. Es seien noch Unterlagen einzureichen (im Einzelnen benannt).

Am 20.12.2016 hat die Antragstellerin um Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ersucht. Sie begehrt bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens die Feststellung, dass der Versorgungsvertrag zwischen den Beteiligten auch nach der gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung auf Seiten der Antragstellerin im Jahre 2006 fortbestehe. Die Antragstellerin wiederholt im Wesentlichen ihren bisherigen Vortrag. Der Antrag sei zulässig, weil die Antragsgegner den Versorgungsvertrag derzeit als gegenstandslos betrachten und keine Leistungen vergüten würden. Die Erhebung einer Leistungsklage sei ausgeschlossen, da die Vergütung der Leistung rechtlich das Bestehen des Versorgungsvertrages voraussetze.

Ein Anordnungsanspruch liege vor. Der im Jahre 1996 geschlossene Vertrag mit den Antragsgegnern sei im Jahr 2006 im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Antragstellerin übergegangen. Gesetzliche Regelungen, die den Übergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ausschließen würden, existierten nicht. Einem solchen Übergang könne allenfalls entgegenstehen, dass höchstpersönliche Rechte betroffen seien. Ein höchstpersönliches Recht liege jedoch bei einem Versorgungsvertrag nicht vor. Der Versorgungsvertrag im Sinne von §§ 108 Nr. 3, 109 SGB V stelle kein höchstpersönliches Recht dar. Dieser könne, anders als etwa die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung gemäß § 95 SGB V, nicht nur mit bestimmten Personen abgeschlossen werden. Bei den in § 109 Abs. 3 SGB V genannten Ausschlussgründen (Leistungsfähigkeit der Krankenhausbehandlung, Wirtschaftlichkeit der Krankenhausbehandlung, Qualität der Leistungserbringung und Bedarfsgerechtigkeit) handele es sich ausschließlich um betriebsbezogene Anforderungen an das Krankenhaus und dessen Betrieb sowie um marktbezogene Voraussetzungen, nicht aber um personenbezogene Anforderungen an den Krankenhausträger. Auch soweit im Rahmen des Ausschlussgrundes der "Leistungsfähigkeit" auf die "Zuverlässigkeit" des Krankenhausträgers Bezug genommen werde, handele es sich nicht um eine personenbezogene Voraussetzung im Sinne eines höchstpersönlichen Rechts. Der Begriff der Zuverlässigkeit sei zwar personenbezogen, müsse aber im Hinblick auf die darin zum Ausdruck kommende Prognose über zukünftiges Verhalten im systematischen Zusammenhang interpretiert werden. Mit anderen Worten: Es müsse für jede Rechtsnorm, in welcher der Begriff der Zuverlässigkeit verwendet werde, gesondert entschieden werden, worauf die Prognose ziele. Anders als im Gaststättenrecht, das reines Gefahrenabwehrrecht darstelle, gehe es bei einem Versorgungsvertrag und dem Ausschlussgrund der Leistungsfähigkeit der Krankenhausbehandlung nicht um Gefahrenabwehrrecht, sondern um die Aufstellung von negativen Voraussetzungen für eine quasi Planungsentscheidung über die zukünftige Krankenhausbehandlung und damit um betriebsbezogene Anforderungen, weshalb auch die in der Leistungsfähigkeit der Krankenhausbehandlung und der davon umfassten Zuverlässigkeit liegende Prognose auf betriebsbezogene Anforderungen ziele. Dass auch der Gesetzgeber in dem Versorgungsvertrag keine höchstpersönliche Rechtsposition sehe, werde zudem dadurch deutlich, dass in § 109 SGB V eine dem § 95 Abs. 7 SGB V entsprechende Regelung, wonach die Zulassung vertragsärztlicher Versorgung mit dem Tod des Berechtigten bzw. der Auflösung des medizinischen Versorgungszentrums ende, fehle. Auch die sozialgerichtliche Rechtsprechung sehe in einem Versorgungsvertrag kein höchstpersönliches Recht. Auch bei einem Trägerwechsel ende der Versorgungsvertrag nicht automatisch. Vielmehr gingen die Sozialgerichte in verschiedenen Entscheidungen davon aus, dass eine einvernehmliche Übertragung eines Versorgungsvertrages durch dreiseitigen Überleitungsvertrag unter Einbeziehung der Krankenkassen respektive der Landesverbände rechtlich möglich sei. Dies setze gedanklich voraus, dass Versorgungsverträge im Falle eines Trägerwechsels nicht automatisch endeten, da andernfalls eine vertragliche Übertragung durch dreiseitigen Überleitungsvertrag nicht mehr möglich wäre.

Ein Anordnungsgrund liege schließlich auch vor. Sie sei in ihrer Existenz wirtschaftlich akut erheblich bedroht. Ohne den Versorgungsvertrag mit den Antragsgegnern könne sie Leistungen nicht mehr abrechnen und werde kurzfristig ihren Betrieb aufgeben müssen. In den vergangenen drei Jahren seien durchschnittlich etwa 95,07% der Patienten gesetzlich Versicherte gewesen. Diese wesentlichen Einnahmen seien nunmehr weggebrochen. Die Weigerung der Antragsgegner, den Versorgungsvertrag fortzusetzen und ihre Leistungen zu vergüten, stelle einen erheblichen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz (GG) sowie in das Recht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG dar.

Die Antragstellerin beantragt,

im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens festzustellen, dass der zwischen dem Institut für Venenchirurgie, vertreten durch die Herren Dres. H und S, und den Antragsgegnern für die Klinik für Venenchirurgie, Q, abgeschlossene Versorgungsvertrag nach § 109 SGB V sowie die korrespondierenden Vergütungsvereinbarungen auch nach der Umstrukturierung im Jahre 2006 bei der Antragstellerin fortbestehen.

Die Antragsgegnerin zu 1) beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie ist der Ansicht dass ein Anordnungsanspruch nicht bestehe. Der im Jahre 1996 geschlossene Versorgungsvertrag sei nicht auf die Antragstellerin als neuen Träger übergegangen. Diese verfüge daher über keinen Versorgungsvertrag und dürfe nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung Leistungen abrechnen. Die Übertragung eines Versorgungsvertrages nach § 109 SGB V auf einen neuen Träger sei im Gesetz nicht geregelt. Die ansonsten festzustellende Regelungsdichte und -klarheit der Vorschriften zum Versorgungsvertrag spreche dagegen, dass eine Übertragung eines Versorgungsvertrages auf einen neuen Träger zugelassen sei. Die Übertragung könne jedenfalls nur dann in Betracht kommen, wenn die Verbände der Krankenkassen das Vorliegen der Voraussetzungen des § 109 SGB V erneut überprüfen würden und mit der Übertragung einverstanden seien. Das Bundessozialgericht (BSG) habe bereits entschieden, dass eine Übertragung eines Versorgungsvertrages von einer GbR auf eine GmbH nicht zulässig sei (B 3 P 3/08 R). Gerade die haftungsrechtlichen Erwägungen führten auf Seiten der Antragsgegner dazu, einer Übertragung des Versorgungsvertrages nicht zuzustimmen. Die Rechtsformänderung führe dazu, dass anstelle von zwei persönlich haftenden Gesellschaftern nunmehr die GmbH & Co. KG als eine beschränkt haftende Gesellschaft mit einer Haftungseinlage von 4.000,- EUR Vertragspartner wäre. Im Übrigen hätte diese Rechtsänderung auch im Jahre 2006 mit den Antragsgegnern abgesprochen werden müssen. Der Trägerwechsel stelle eine Änderung mit Auswirkung auf die Leistungsfähigkeit dar, da hiermit unter anderem eine Haftungsbegrenzung verbunden sei. Der Hinweis auf das etwaige Fehlen von Regelungen in Versorgungsverträgen nach § 109 SGB V gehe ebenfalls fehl. Aus dem Fehlen einer Klausel, dass der Versorgungsvertrag bei einem Trägerwechsel ende, könne nicht abgeleitet werden, dass ein Trägerwechsel zulässig sei. Den Antragsgegnern sei der Trägerwechsel auch nicht bekannt gewesen. Eine positive Kenntnis habe erst im Sommer 2016 vorgelegen. Der Antragsgegner zu 5) und die Antragsgegnerinnen zu 3) und 6) haben erklärt, sich den Ausführungen der Antragsgegnerin zu 1) vollumfänglich anzuschließen.

Die Antragsgegnerin zu 2) und der Antragsgegner zu 4) haben sich inhaltlich zum Antrag nicht geäußert.

Für den Sachverhalt wird im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakten der Antragstellerin Bezug genommen. Der Inhalt dieser Akten war Gegenstand der Entscheidung.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nicht zulässig.

Der Antrag ist ausdrücklich als Feststellungsantrag formuliert. Mit ihm begehrt die Antragstellerin die vorläufige Feststellung, dass der zwischen der GbR und den Antragsgegnern abgeschlossene Versorgungsvertrag sowie die korrespondierenden Vergütungsvereinbarungen auch nach der gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung auf Seiten der Antragstellerin im Jahre 2006 fortbestehen. Grundsätzlich können im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens auch Feststellungsanträge gestellt werden (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl., 2014, § 86b Rn. 24). Der vorliegende Antrag ist jedoch wegen des Grundsatzes der Subsidiarität des Feststel-lungsantrags analog § 55 Sozialgerichtsgesetz (SGG) nicht statthaft (vgl. dazu auch Landessozialgericht [LSG] Baden-Württemberg Beschluss vom 24.10.2011 – L 4 KR 2877/11 ER-B –, juris). § 55 SGG spricht, anders als § 43 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), nicht ausdrücklich aus, dass eine Feststellung nicht begehrt werden kann, soweit der Kläger seine Rechte durch eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dieser Grundsatz gilt aber auch für das sozialgerichtliche Verfahren (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl., 2014, § 55 Rn. 19 m.w.N.). Dadurch sollen vor allem überflüssige Klagen vermieden werden, da das Feststellungsurteil nicht vollstreckbar ist und andere Klagearten in der Regel einen effektiveren Rechtsschutz bewirken. So liegt der Fall hier. Die Antragstellerin kann ihr Ziel im Wege des Leistungsantrags gerichtet auf die vorläufige Verpflichtung der Antragsgegner auf Erteilung des Einvernehmens zur Fortführung des Versorgungs-vertrages und entsprechende Vergütung ihrer Leistungen erreichen (ein zusätzlicher Verpflichtungsantrag ist nach Auffassung des Gerichts nicht erforderlich, weil sich die Beteiligten rechtlich gleichgeordnet gegenüberstehen und eine Regelung durch Verwaltungsakt nicht in Betracht kommt, vgl. dazu Knittel, in: Krauskopf, KV/PV, Stand: EL: 67, 07/2009, § 109 SGB V Rn. 7). Die Antragstellerin hat kein weitergehendes Feststellungsinteresse.

Selbst wenn man jedoch zugunsten der Antragstellerin den Antrag gemäß § 123 SGG als Leistungsantrag gerichtet auf die vorläufige Erteilung des Einvernehmens der Antragsgegner zur Fortführung des Versorgungsvertrages und auf vorläufige Vergütung der Leistungen der Antragstellerin auslegte, wäre der Antrag gleichwohl unbegründet.

Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt das Bestehen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes voraus. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller das Bestehen eines Rechtsverhältnisses glaubhaft macht, aus dem er eigene Ansprüche ableitet. Maßgeblich sind in erster Linie die Erfolgsaussichten der Hauptsache (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl., 2014, § 86b Rn. 27). Ein Anordnungsgrund ist nur dann gegeben, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm unter Berücksichtigung der widerstreitenden öffentlichen Belange ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht zuzumuten ist. Soweit die endgültige Verhinderung der Grundrechtsverwirklichung eines Beteiligten droht, müssen die Gerichte die Rechtslage abschließend prüfen und den Sachverhalt vollständig aufklären bzw. – wenn dies nicht möglich ist – auf der Grundlage einer Folgenabwägung ent-scheiden (Bundesverfassungsgericht [BVerfG] Beschluss vom 12.05.2005 – 1 BvR 569/05 –, juris Rn. 26). Aus dem Wesen des vorläufigen Rechtsschutzes folgt, dass es ausreichend ist, wenn die Tatsachen glaubhaft gemacht, d.h. überwiegend wahrscheinlich sind (Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, SGG, 11. Aufl., 2014, § 86b Rn. 16b).

Davon ausgehend ist ein Anordnungsanspruch nicht hinreichend wahrscheinlich gemacht.

Die Antragstellerin kann nicht die Fortführung des Versorgungsvertrages vom 28.06.1996 und entsprechende Vergütung von Krankenhausbehandlungen zu Lasten der Antragsgegner verlangen, weil sie nicht Vertragspartei dieses Vertrages ist. Sie ist auch nicht mit der GbR ("Institut für Venenchirurgie N, S, H GbR") identisch, so dass sie auch keine Rechte aus einer etwaigen Rechtsnachfolge herleiten kann. Die GbR ist nicht (identitätswahrend) in die Antragstellerin umgewandelt worden. Die Umwandlung einer GbR in eine GmbH & Co. KG kann nicht nach dem Umwandlungs-gesetz (UmwG) erfolgen. Die Aufzählung der verschmelzungsfähigen Rechtsträger in § 3 Abs. 1 und 2 UmwG ist abschließend. Die GbR gehört nicht dazu und ist nach dem UmwG nicht verschmelzungsfähig. Dies schließt jedoch nicht aus, dass auch solche Rechtsträger an Umstrukturierungen beteiligt sein können, die im Ergebnis einer Verschmelzung nach dem UmwG gleichkommen. Diese Möglichkeiten sind nach §§ 1 Abs. 2, 190 Abs. 2 UmwG ausdrücklich zulässig. Der GbR stehen für eine Umwandlung in eine GmbH & Co. KG im Wesentlichen zwei Gestaltungsalternativen zur Verfügung: Eine nicht vermögensmäßig beteiligte GmbH tritt zur bisherigen GbR als neue Gesellschafterin bei; der Gesellschaftsvertrag wird dergestalt geändert, dass die neu eingetretene GmbH Komplementärin und die übrigen Gesellschafter Kommanditisten der GmbH & Co. KG werden; es erfolgt die Anmeldung zum Handelsregistereintrag sowie die konstitutiv wirkende Eintragung (Variante 1, identitätswahrende Fortführung). Oder es erfolgt die Bargründung einer neuen GmbH & Co. KG, Handelsregisteranmeldung und Übertragung aller GbR-Anteile durch die GbR-Gesellschafter bzw. Übertragung des gesamten Vermögens der GbR gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten der GmbH & Co. KG; das Vermögen der GbR wächst der GmbH & Co. KG nach § 738 Abs. 1 BGB an bzw. die GbR wird voll beendet (Variante 2, identitätsaufhebende Umgründung). Ein identitätswahrender Formwechsel nach der voranstehenden ersten Alternative liegt nicht vor. Vielmehr wurde die Antragstellerin am 12.07.2006 parallel zur bereits bestehenden GbR errichtet. Die GbR wurde aufgelöst und das Vermögen auf die neu errichtete Antragstellerin übertragen. Bei der GbR und der Antragstellerin handelt es sich folglich um zwei unterschiedliche Rechtssubjekte bzw. Rechtsträger. Dies ist auch den handelnden Akt-euren auf Seiten der Antragstellerin bewusst. Ansonsten hätten sie im notariell beurkundeten Kauf- und Übertragungsvertrag vom 29.06.2016 nicht geregelt, dass die Gesellschafter der GbR ihre Gesellschaftsanteile an die Antragstellerin abtreten. Wenn eine Identität zwischen GbR und Antragstellerin bestünde, hätte es der Abtretung nicht bedurft.

In diesem Zusammenhang ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass das BSG bereits entschieden hat, dass ein neuer Versorgungsvertrag zu schließen ist, wenn die Trägerschaft von einer GbR auf eine GmbH übergeht, selbst wenn die Gesellschafter identisch sind (vgl. BSG Urteil vom 17.12.2009 – B 3 P 3/08 R –, juris).

Die Antragstellerin kann auch die Fortführung des zwischen den Antragsgegnern und der GbR geschlossenen Versorgungsvertrages nicht deshalb verlangen, weil die Antragsgegner nach der Umstrukturierung im Jahr 2006 bis zum Sommer 2016 Leistungen der von der Antragstellerin betriebenen Klinik anstandslos vergütet haben, ohne ihre Abrechnungsberechtigung dem Grunde nach in Zweifel zu ziehen. Versorgungsverträge nach § 109 SGB V sind öffentlich-rechtliche Verträge (Hess, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Stand: 91. EL, 09/2016, § 109 SGB V Rn. 2). Sie müssen schriftlich geschlossen werden (§ 56 SGB X). Das ist hier nicht geschehen. Daher kann sich die Antragstellerin nicht auf Vertrauensschutzgesichtspunkte berufen.

Auch aus § 59 Abs. 1 Satz 1 SGB X kann die Antragstellerin keine weitergehenden Rechte herleiten. Die Norm hat folgenden Inhalt: "Haben die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, sich seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert, dass einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist, so kann diese Vertragspartei eine Anpassung des Vertragsinhalts an die geänderten Verhältnisse verlangen oder, sofern eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, den Vertrag kündigen." Diese Vorschrift regelt jedoch lediglich Vertragsanpassungen inhaltlicher Art. Sie gibt keinen Anspruch auf einen Austausch der Vertragspartner. Ein Trägerwechsel stellt keine inhaltliche Vertragsanpassung mehr dar, sondern einen von § 59 SGB X und §§ 108 ff. SGB V nicht gedeckten Austausch von Vertragsparteien.

Da eine Identität zwischen der GbR und der Antragstellerin zu verneinen ist, könnte die Antragstellerin nur dann Vertragspartei des Versorgungsvertrages geworden sein, wenn dieser wirksam auf sie übertragen worden wäre.

Einer Übertragung der Trägerschaft von der GbR auf die Antragstellerin stehen jedoch bereits die differenzierenden – und aus Sicht des Gerichts abschließenden – Regelungen in den §§ 108 ff. SGB V entgegen. Gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 SGB V kommt ein Versorgungsvertrag durch schriftliche Einigung zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen gemeinsam und dem Krankenhausträger zustande. Nach § 109 Abs. 3 Satz 1 SGB V darf ein Versorgungsvertrag mit einem Ver-tragskrankenhaus nicht abgeschlossen werden, wenn das Krankenhaus nicht die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung bietet (Nr. 1) oder für eine bedarfsgerechte Versorgung nicht erforderlich ist (Nr. 3). Darüber hinaus darf ein Versorgungsvertrag nicht abgeschlossen werden, wenn das Krankenhaus bei den maßgeblichen planungsrelevanten Qualitätsindikatoren nach § 6 Abs. 1a Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) auf der Grundlage der vom G-BA nach § 136c Abs. 2 SGB V übermittelten Maßstäbe und Bewertungskriterien nicht nur vorübergehend eine in einem erheblichen Maß unzureichende Qualität aufweist, die im jeweiligen Landesrecht vorgesehenen Qualitätsanforderungen nicht nur vorübergehend und in einem erheblichen Maß nicht erfüllt oder höchstens drei Jahre in Folge Qualitätsabschlägen nach § 5 Abs. 3a KHG unterliegt. Abschluss und Ablehnung des Versorgungsvertrags werden mit der Genehmigung durch die zuständigen Landesbehörden wirksam (§ 109 Abs. 3 Satz 2 SGB V). Diese Regelungen geben den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen klar definierte Voraussetzungen vor, innerhalb dessen der Abschluss eines Versorgungsvertrages erwirkt werden kann. Sie setzen Prüfungserfordernisse insbesondere im Zusammenhang mit der Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit eines Krankenhauses voraus. Mit diesen Kriterien sind die Zuverlässigkeit des Krankenhausbetreibers sowie das Preis-Leistungsverhältnis angesprochen (vgl. dazu LSG Ba-den-Württemberg Beschluss vom 24.10.2011 – L 4 KR 2877/11 ER-B –, juris). Darüber hinaus muss ein Krankenhaus bedarfsgerecht sein. Für die Beurteilung dessen kommt es auf den im Einzugsbereich eines Krankenhauses aktuell vorhandenen Bedarf an. Die Frage nach der Bedarfsgerechtigkeit ist insbesondere wesentlich, wenn sich mehrere Krankenhäuser auf den Abschluss eines Versorgungsvertrags bewerben, aber nur ein Krankenhaus zur bedarfsgerechten Versorgung benötigt wird. In diesem Zusammen-hang wird die Regelung des § 109 Abs. 2 Satz 1 SGB V relevant, der zufolge ein Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrags nach § 108 Nr. 3 SGB V nicht besteht. Bei notwendiger Auswahl zwischen mehreren geeigneten Krankenhäusern, die sich um den Abschluss eines Versorgungsvertrags bewerben, entscheiden die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen gemeinsam unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und der Vielfalt der Krankenhausträger nach pflichtgemäßem Ermessen, welches Krankenhaus den Erfordernissen einer bedarfsgerechten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhausbehandlung am besten gerecht wird (§ 109 Abs. 2 Satz 2 SGB V). Bewerben sich also mehrere geeignete Krankenhäuser auf den Abschluss eines Versorgungsvertrags, wird aber nur ein Krankenhaus zur bedarfsgerechten Versorgung benötigt, hat keines der Krankenhäuser einen Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrags, sondern nur einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Entscheidung. Nur wenn es einen einzigen Bewerber für den Abschluss eines Versorgungsvertrags gibt und dieser die Voraussetzungen des § 109 Abs. 3 SGB V erfüllt, hat er auch einen gerichtlich einklagbaren Anspruch auf Vertragsabschluss (vgl. BSG Urteil vom 28.07.2008 – B 1 KR 5/08 R –, juris). Mit Blick auf diese Regelungen haben die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen hinsichtlich des Abschlusses eines Versorgungsvertrags keinen freien Gestaltungsspielraum. Sie sind sowohl hinsichtlich des Ob eines Vertragsabschlusses als auch des konkreten Inhalts eines Versorgungsvertrags durch die Regelungen des § 109 SGB V gebunden.

Die Übertragung eines Versorgungsvertrages ist durch die §§ 108 ff. SGB V demgegenüber nicht geregelt. Aus Sicht des Gerichts spricht bereits dieser Umstand – eingedenk der Regelungsdichte und -klarheit der §§ 108 ff. SGB V – dagegen, dass eine solche Übertragung eines Versorgungsvertrags auf einen neuen Träger überhaupt durch das Gesetz ermöglicht wird. Jedenfalls aber erfordert § 109 SGB V in jedem Fall die strikte Überprüfung der Übertragbarkeit des Versorgungsvertrags anhand seiner definierten inhaltlichen Vorgaben der §§ 108 f. SGB V. Die Übertragung eines Versorgungsvertrags kommt daher aus Sicht des Gerichts – wenn überhaupt – nur dann in Betracht, wenn die Antragsgegner im Rahmen der Erteilung ihres Einvernehmens das Vorliegen der Voraussetzungen des § 109 SGB V erneut überprüft haben. Anderenfalls würde das in § 109 SGB V vorgesehene Prüfverfahren in unzulässiger Weise umgangen (Wahl, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl., 2016, § 109 Rn. 116). Eine solche Prüfung hat die Antragstellerin mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 23.11.2016 ausdrücklich nicht gewünscht. Dessen ungeachtet spricht nach einer summarischen Prüfung gegenwärtig wenig dafür, dass das Ermessen der Antragsgegner auf Null reduziert und infolgedessen ein Versorgungsvertrag mit der Antragstellerin abzuschließen ist. Die Arbeitsgemeinschaft der Verbände der Krankenkassen in Westfalen-Lippe hat die Antragstellerin in einem Schreiben vom 06.10.2016 darauf hingewiesen, dass in der Region Kreis N2 ein Überhang an chirurgischen Betten festzustellen sei. Bei der Prüfung werde man auch einbeziehen, ob das beabsichtigte Leistungsspektrum von anderen Krankenhäusern in der Region leistungsfähiger und oder wirtschaftlicher erbracht werden könne. Nach vorläufiger summarischer Überprüfung und derzeitigem Stand der Ermittlungen ist daher nicht feststellbar, dass die Antragstellerin aus einem Prüfungs- und Bewerbungsverfahren als allein berücksichtigungsfähiger Kandidat hervorgehen wird. Dies wird im Übrigen auch von der Antragstellerin selbst nicht geltend gemacht, die letztlich ihren Anspruch auf Fortführung des Versorgungsvertrags allein aus Bestandsargumenten herleitet.

Etwas anderes ergibt sich zu Gunsten der Antragstellerin auch nicht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Das BVerfG hat im Zusammenhang mit der Aufnahme eines Neubewerbers in den Landeskrankenhausplan entschieden, dass die Ablehnung der Aufnahme eines Krankenhauses in den Landeskrankenhausplan einen erheblichen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) darstellt und folglich auch bei Neubewerbung eines Krankenhauses stets eine Überprüfung von Wirtschaftlichkeit und Leistungsfähigkeit auch im Vergleich mit schon etablierten Krankenhäusern zu erfolgen hat; ansonsten könne jeder Neuzugang mit dem Hinweis auf bestehende Kapazitäten verhindert werden (vgl. BVerfG Beschluss vom 04.03.2004 – 1 BvR 88/00 –, juris). In entsprechender Weise kommt auch den Regelungen in den §§ 108 ff. SGB V eine grundrechtliche Relevanz zu, da die Antragstellerin glaubhaft dargelegt hat, dass 95 % ihrer Patienten gesetzlich Versicherte seien. Ein Ausschluss von der Leistungserbringung zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung hat daher erhebliche berufsregelnde Tendenz. Krankenhäuser, denen der Abschluss eines (neuen) Versorgungsvertrags verweigert wird, haben unter Umständen einen großen Konkurrenznachteil. Dies aber spricht aus Sicht des Gerichts nicht für, sondern gegen die Übertragung eines Versorgungsvertrags auf einen neuen Träger ohne Einhaltung der Vorgaben des § 109 SGB V. Die Übertragung eines bestehenden Vertrages kann den Ausschluss konkurrierender Bewerber bedeuten, ohne dass diesen der ihnen aus § 109 SGB V erwachsende Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung zu Gute käme (LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 24.10.2011 – L 4 KR 2877/11 ER-B –, juris). Insofern ergibt sich gegenwärtig kein weitergehender Anspruch aus verfassungsrechtlichen Erwägungen. Eine endgültige Entscheidung über den Neuabschluss eines Versorgungsvertrages mit der Antragstellerin ist noch nicht getroffen worden. Im Rahmen eines Prüfungs- und Bewertungsverfahrens nach § 109 SGB V können und müssen auch die grundrechtlich geschützten Rechte der Antragstellerin aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG berücksichtigt werden.

Da bereits kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht wurde, kam es auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung bleibt einem gesonderten Beschluss vorbehalten.