Landessozialgericht NRW, L 8 BA 36/20 B ER

Gründe

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts (SG) Köln vom 17.2.2020 ist nicht begründet.

Das SG hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 8.1.2020 gegen den Bescheid vom 17.12.2019 zu Recht abgelehnt. Gleichermaßen ist auch die aufschiebende Wirkung der vor dem SG Köln erhobenen Klage (Az. S 7 BA 138/20) gegen den mittlerweile ergangenen Widerspruchsbescheid vom 1.7.2020 nicht anzuordnen.

Gemäß § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese auf Antrag ganz oder teilweise anordnen bzw. gem. § 86b Abs. 1 S. 2 SGG eine schon vorgenommene Vollziehung aufheben. Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die - wie hier erfolgte - Entscheidung über Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen sowie der darauf entfallenden Nebenkosten haben gem. § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG keine aufschiebende Wirkung. Dies gilt auch für Säumniszuschläge (st. Rspr. des Senats, vgl. z.B. Beschl. v. 21.10.2020 - L 8 BA 143/19 B ER - juris Rn. 2 m.w.N.).

Die Entscheidung, ob eine aufschiebende Wirkung ausnahmsweise gem. § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Suspensivinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsakts andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 S. 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen (hierzu unter 1.) oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (hierzu unter 2.).

1. Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Suspensivinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (st. Rspr. des Senats, vgl. z.B. Beschl. v. 12.2.2020 - L 8 BA 157/19 B ER - juris Rn. 5 m.w.N.).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist die aufschiebende Wirkung der Klage nicht anzuordnen, da deren Erfolg nicht überwiegend wahrscheinlich ist. Es spricht nach der im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz gebotenen summarischen Prüfung derzeit nicht mehr dafür als dagegen, dass sich der von der Antragsgegnerin erlassene Bescheid vom 17.12.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1.7.2020, mit dem sie von der Antragstellerin Beiträge und Umlagen für den Prüfzeitraum vom 1.1.2015 bis 31.12.2017 in Höhe von 281.629,24 Euro einschließlich Säumniszuschlägen von 56.834,50 Euro nachfordert, im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.

Rechtsgrundlage des aufgrund einer Betriebsprüfung ergangenen Bescheides und der darin festgesetzten Beitragsnachforderung einschließlich der Säumniszuschläge ist § 28p Abs. 1 S. 1 und S. 5 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV). Im Rahmen der Prüfung werden gegenüber den Arbeitgebern Verwaltungsakte (sog. Prüfbescheide) zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide erlassen.

Die Feststellung der Versicherungspflicht und Beitragshöhe im Prüfbescheid hat grundsätzlich personenbezogen zu erfolgen. Als Ausnahme von diesem Grundsatz kann der prüfende Träger der Rentenversicherung nach § 28f Abs. 2 S. 1 SGB IV den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen (sog. Summenbescheid), wenn ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden können. Dieser Verzicht auf die grundsätzlich erforderliche Personenbezogenheit der Feststellungen ist charakteristisch für den Summenbescheid. Kann jedoch ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden, dass Beiträge nicht zu zahlen waren oder Arbeitsentgelte einem bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden können, ist der Erlass eines Summenbescheides rechtswidrig (§ 28f Abs. 2 S. 2 SGB IV). Ist die Feststellung hingegen nicht oder nur mit unverhältnismäßig großem Verwaltungsaufwand möglich, hat der prüfende Rentenversicherungsträger die Höhe der Arbeitsentgelte zu schätzen (§ 28f Abs. 2 S. 3 SGB IV).

Die Voraussetzungen eines Summenbescheides können im gerichtlichen Verfahren zur Wahrung der sozialen Belange der Beschäftigten voll überprüft werden, auch wenn der Arbeitgeber dessen Erlass nicht rügt (vgl. BSG Urt. v. 7.2.2002 - B 12 KR 12/01 R - juris Rn. 28; Senatsbeschl. vom 21.10.2020 - L 8 BA 143/19 B ER - juris Rn. 8 m.w.N.). Für eine Beanstandung durch das Gericht ist jedoch erforderlich, dass der Erlass eines Summenbescheides für die Antragsgegnerin bei einer Gesamtwürdigung im Zeitpunkt des Abschlusses des Widerspruchsverfahrens als unverhältnismäßig erscheinen musste und deshalb eine personenbezogene Feststellung der Beiträge geboten war (vgl. z.B. BSG Beschl. v. 4.4.2018 - B 12 R 38/17 B - juris Rn. 38; Urt. v. 7.2.2002 - B 12 KR 12/01 R - juris Rn. 28).

a) Der Bescheid vom 17.12.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1.7.2020 ist formell rechtmäßig. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin insbesondere vor seinem Erlass mit Schreiben vom 14.1.2019 gemäß § 24 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) angehört.

b) Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht bestehen unter Berücksichtigung der o.g. Maßstäbe keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide. Dies gilt sowohl hinsichtlich der personenbezogenen Feststellung von Beiträgen für die Tätigkeit des Herrn S (im Folgenden: S) (hierzu unter aa) als auch bezüglich der Summenbeitragsforderung (hierzu unter bb).

aa) Soweit die Antragsgegnerin einen Betrag von 9.491,98 Euro einschließlich Säumniszuschlägen in Höhe von 1.559,50 Euro bezogen auf S erhoben hat, ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass sich die angefochtenen Bescheide als rechtswidrig erweisen werden.

Ernstliche Zweifel daran, dass S über den von der Antragstellerin gemeldeten monatlichen Lohn von 650 Euro einschließlich 190 Euro Essensgeld hinaus in der Zeit vom 15.9.2016 bis 23.6.2017 tatsächlich zu dem im Arbeitsvertrag vom 15.9.2016 genannten Bruttoarbeitsentgelt von monatlich 2209,00 Euro beschäftigt war, bestehen nach dem derzeitigen Aktenstand nicht.

Die Annahme der Antragsgegnerin, S habe neben dem unstreitig „offiziell“ gezahlten Arbeitsentgelt von der Antragstellerin zusätzliches Schwarzgeld erhalten, findet ihre Grundlage zunächst in den Angaben des S anlässlich seiner Vernehmung durch das Hauptzollamt (HZA) L am 6.7.2017, die unter Beteiligung eines Dolmetschers für die Sprache Hindi durchgeführt wurde. S hat anlässlich seiner dortigen Befragung angeben, täglich weit über zehn Stunden an sieben Tagen in der Woche gearbeitet und neben dem monatlich auf sein Konto gezahlten Arbeitsentgelt Bargeld bekommen zu haben. Auch sei ihm auf der Grundlage eines Untermietvertrags mit der Ehefrau des bisherigen Geschäftsführers der Antragstellerin ein Zimmer in der Immobilie, in der die Antragstellerin ihre Geschäftsräume hat, zur Verfügung gestellt worden. Die vereinbarte Miete in Höhe von 200 Euro im Monat habe er nicht an seine Vermieterin zahlen müssen; diese sei schon vorher mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin verrechnet worden. Anlass, am Wahrheitsgehalt der Aussage des S zu zweifeln, besteht nicht, da er einen entsprechenden Untermietvertrag, den Arbeitsvertrag vom 15.9.2016 über ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als Koch für indische Spezialitäten mit einem Bruttomonatslohn von 2209,00 Euro, „offizielle“ Gehaltsabrechnungen sowie Kontoauszüge vorgelegt hat. Soweit die Antragstellerin behauptet, S sei bei ihr nicht als Koch, sondern - nachdem sich herausgestellt habe, dass dieser nicht kochen könne - nur als „Spüler“ in Teilzeit zu einem Bruttolohn von 650 Euro beschäftigt gewesen, überzeugt dieses Vorbringen nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht. Es ist insbesondere nicht nachvollziehbar, weshalb sie von S weder die Herausgabe des ursprünglichen Arbeitsvertrags verlangt noch mit ihm einen geänderten Arbeitsvertrag geschlossen hat. Im Übrigen entkräftet dieses Vorbringen die Angabe des S nicht, dass er für seine Unterkunft keine Miete habe zahlen müssen. Sollte S tatsächlich - wie die Antragstellerin behauptet - nur in Teilzeit gearbeitet haben, würde dies im Übrigen die Rechtmäßigkeit der Beitragsforderung insgesamt noch nicht unmittelbar berühren. Zu berücksichtigen wäre dann eine im Gegenzug resultierende Erhöhung der nicht personenbezogenen Nachforderung.

bb) Auch die als Summenbescheid erhobene Beitragsforderung begegnet nach summarischer Prüfung derzeit keinen ernstlichen Zweifeln.

(1) Die vorliegenden Erkenntnisgrundlagen tragen zunächst die Auffassung der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin ihre Aufzeichnungspflicht nach § 28f Abs. 1 S. 1 SGB IV nicht ordnungsgemäß erfüllt hat. Danach hat der Arbeitgeber für jeden Beschäftigten, getrennt nach Kalenderjahren, Entgeltunterlagen in deutscher Sprache zu führen und bis zum Ablauf des auf die letzte Betriebsprüfung folgenden Kalenderjahres geordnet aufzubewahren. Zu den in die Entgeltunterlagen aufzunehmenden Angaben über die Beschäftigten gehören insbesondere das Arbeitsentgelt, seine Zusammensetzung und zeitliche Zuordnung (§ 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 10 Beitragsverfahrensordnung - BVV).

Das SG hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Aufzeichnungen der Antragstellerin diesen Anforderungen nicht gerecht werden. Ordnungsgemäße Entgeltunterlagen über alle bei der Antragstellerin tätigen Beschäftigten liegen nicht vor. Diese Feststellung hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht zu entkräften vermocht.

Dabei kann es dahinstehen, ob Differenzen zwischen den zur Sozialversicherung gemeldeten Arbeitsentgelten und den aus den aktenkundigen betriebswirtschaftlichen Auswertungen der Antragstellerin hervorgehenden Personalkosten, auf die das SG hingewiesen hatte, durch das Gehalt des bisherigen Geschäftsführers der Antragstellerin, der sämtliche Geschäftsanteile an der Antragstellerin hielt, zu erklären sind. Die Verletzung der arbeitgeberseitigen Aufzeichnungspflichten geht jedenfalls - worauf das SG ebenfalls zu Recht hingewiesen hat - hinreichend aus den Feststellungen des HZA L hervor.

Bei der Prüfung durch das HZA in den Geschäftsräumen der Antragstellerin am 21.5.2017 sind die Zeugen K L1, I T, H L2, N A (im Folgenden: A) und B M (im Folgenden: M) sowie S arbeitend angetroffen worden. Weder A noch M waren zur Sozialversicherung angemeldet. M, der behauptete, lediglich auf Probe zu arbeiten, war nach den Feststellungen des HZA jedoch bereits am 20.3.2014 bei einer Prüfung in den Geschäftsräumlichkeiten ohne gültige Arbeitserlaubnis angetroffen worden. Hinweise auf weitere Beschäftigte der Antragstellerin ergeben sich zudem aus einem im Rahmen der Hausdurchsuchung bei ihrem Geschäftsführer vorgefundenen Notizbuch mit Namen und Auszahlungsbeträgen. Da nur ein Teil der dort aufgeführten Namen die zur Sozialversicherung gemeldeten Beschäftigten der Antragstellerin betrifft und bei der Prüfung am 21.5.2017 (auch) nicht gemeldete Beschäftigte angetroffen worden sind, ist die Annahme des HZA, dass es sich bei den im Notizbuch enthaltenen weiteren Namen um Beschäftigte der Antragstellerin handeln dürfte, nachvollziehbar. Substantiierte, dem entgegenstehende Angaben der Antragstellerin liegen nicht vor. Bestätigt wird die Annahme unzureichender Aufzeichnungen durch die Angaben des S. Dieser hatte bei seiner Vernehmung durch das HZA erklärt, dass allen ihm bekannten Mitarbeitern der Antragstellerin ein Großteil ihres Arbeitsentgelts ohne Quittung bar ausgezahlt werde. Hinzu kommt, dass nach den nachvollziehbaren Schätzungen der Antragsgegnerin die Öffnungszeiten des Restaurants nicht mit dem gemeldeten Personal abgedeckt werden konnten.

(2) Wegen der nicht hinreichenden Aufzeichnungen konnte vorliegend die Beitragshöhe für die bei der Antragstellerin beschäftigten Versicherten nicht im Sinne von § 28f Abs. 2 S. 1 SGB IV festgestellt werden.

(3) Auch die Annahme der Antragsgegnerin, personenbezogene Feststellungen seien nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand möglich, ist vor dem Hintergrund der genannten Umstände nicht zu beanstanden.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerin habe unzulässig keine eigene Prüfung im Sinn von § 28p Abs. 1 S. 1 SGB IV durchgeführt, sondern die sozialversicherungsfremden Ermittlungsergebnisse des HZA L ungeprüft übernommen, vermag dies nicht zu überzeugen. Unzweifelhaft liegt eine derartige Prüfung vor. So hat die Antragsgegnerin die vom HZA erhaltenen Unterlagen unter sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten ausgewertet und die Antragstellerin ursprünglich zu einer Nachforderung von Beiträgen und Säumniszuschlägen in Höhe von 330.592,81 Euro angehört. Auf die hierauf von der Antragstellerin vorgebrachten Einwände hat sie eine nochmalige Überprüfung vorgenommen und als deren Ergebnis die Forderung einschließlich Säumniszuschlägen in den streitigen Bescheiden auf 281.629,24 Euro herabgesetzt. Ebenso bedurfte auch die Festsetzung von Säumniszuschlägen und deren Höhe einer eigenen Prüfung des Rentenversicherungsträgers.

Zur Überzeugung des Senats begegnet es - anders als die Antragstellerin meint - keinen Bedenken, dass die Antragsgegnerin die Ergebnisse der vom HZA durchgeführten Ermittlungen herangezogen, auf dieser Grundlage die eigene Prüfung nach § 28p SGB IV durchgeführt und durch Verwaltungsakt abgeschlossen hat (vgl. Senatsbeschl. v. 16.3.2020 - L 8 BA 195/19 B ER - juris Rn. 14 m.w.N.).

Gem. § 20 Abs. 1 SGB X bestimmt die Behörde, die den Sachverhalt von Amts wegen ermitteln muss, Art und Umfang der Ermittlungen. Dabei bedient sie sich gem. § 21 SGB X der Beweismittel, die sie nach pflichtgemäßem Ermessen für erforderlich hält. Die Behörde kann insbesondere Auskünfte jeder Art einholen (§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB X) sowie Urkunden und Akten beiziehen (§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB X). Erfasst ist somit auch der Rückgriff auf Unterlagen aus dem Ermittlungsverfahren des HZA.

Die allgemein-verfahrensrechtliche Zulässigkeit, der Prüfung nach § 28p SGB IV Feststellungen des HZA zugrunde zu legen, wird durch die Regelungen des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz - SchwarzArbG) weiter gestützt. Hiernach haben die Behörden der Zollverwaltung unter anderem zu ermitteln (§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SchwarzArbG), ob die sich aus den Dienst- oder Werkleistungen ergebenden Pflichten nach § 28a SGB IV erfüllt werden oder wurden. Nach § 2 Abs. 4 S. 1 Nr. 5 SchwarzArbG werden die Behörden der Zollverwaltung bei den Prüfungen nach Abs. 1 von den Trägern der Rentenversicherung unterstützt. Die Behörden der Zollverwaltung und die sie gemäß § 2 Abs. 4 SchwarzArbG unterstützenden Stellen sind verpflichtet, einander die für ihre Prüfungen erforderlichen Informationen einschließlich personenbezogener Daten und die Ergebnisse der Prüfungen zu übermitteln, soweit deren Kenntnis für die Erfüllung der Aufgaben der Behörden oder Stellen erforderlich ist (§ 6 Abs. 1 S. 1 SchwarzArbG). Bereits aus dieser engen gesetzlichen Verknüpfung lässt sich die vom Gesetzgeber selbst intendierte Befugnis der Träger der Rentenversicherung erkennen, auf die vom HZA erhobenen Informationen zurückgreifen zu können. Dies ergibt sich erst recht aus § 2 Abs. 4 S. 3 SchwarzArbG, wonach Prüfungen beider Behörden sogar verbunden werden können. Auch nach Sinn und Zweck des Gesetzes sind nach § 2 Abs. 1 S. 1 SchwarzArbG gewonnene Ermittlungsergebnisse im Rahmen der Prüfung gem. § 28p SGB IV zu verwenden (vgl. auch LSG Baden-Württemberg Urt. v. 29.7.2017 - L 10 R 592/17 - juris Rn. 20). Der Senat hat damit übereinstimmend bereits entschieden, dass grundsätzliche Anhaltspunkte für ein Verwertungsverbot der Ergebnisse der Prüfung durch das HZA nicht ersichtlich sind (vgl. Senatsbeschl. v. 7.3.2019 - L 8 BA 75/18 B ER - juris Rn. 11 ff.). Dies gilt umso mehr, als Sozialversicherungsträger nach gefestigter Rechtsprechung bereits grundsätzlich auf die Ermittlungsergebnisse anderer Behörden oder der Strafgerichte zurückgreifen dürfen, wenn schlüssige und erhebliche Einwendungen hiergegen nicht vorgebracht werden (vgl. Senatsbeschl. v. 16.3.2020 - L 8 BA 195/19 B ER - juris Rn. 16 m.w.N.).

Zur Überzeugung des Senats ergeben sich beim derzeitigen Sachstand auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Amtsermittlungspflicht nach § 20 SGB X verpflichtet gewesen wäre, vor Erlass der angefochtenen Bescheide weitere Beweiserhebungen vorzunehmen, da es an schlüssigen Einwänden, die die Feststellungen des HZA in Frage stellen, fehlt.

Soweit die Antragstellerin behauptet, personenbezogene Feststellungen könnten ohne unverhältnismäßigen Aufwand getroffen werden, weil sämtliche Arbeitnehmer, ihre Tätigkeiten und wöchentliche Beschäftigungsdauer auf Grund der Personalfeststellungen des HZA bekannt seien, ist dies nach dem bisherigen Aktenstand bereits unzutreffend. Dies würde einerseits voraussetzen, dass im Prüfzeitraum durchgehend die gleichen Beschäftigten bei der Antragstellerin tätig gewesen sind. Hieran fehlt es jedoch. So haben etwa die Zeugin G M1 und der Zeuge S ihre Tätigkeit für die Antragstellerin erst im August 2017 bzw. September 2016 aufgenommen. Wer die von ihnen erledigten Aufgaben vor ihnen wahrgenommen hat, ist unklar. Im Übrigen geht aus der Zeugenaussage des S hervor, dass im Restaurant der Antragstellerin vier Köche, drei Küchenhilfen und drei oder vier Personen im Servicebereich tätig gewesen seien, was auf weitere bislang noch nicht identifizierte Beschäftigte der Antragstellerin hindeutet. Darüber hinaus greift der Einwand aber auch in der Sache nicht. So ist § 28f Abs. 2 SGB IV gleichermaßen auf Fälle anzuwenden, in denen die Personalien betroffener Arbeitnehmer zwar ermittelt werden können, die anschließende Zuordnung des Arbeitsentgelts aber mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden ist (vgl. § 28f Abs. 2 S. 2 SGB IV; Senatsbeschl. v. 25.1.2021 - L 8 BA 46/20 B ER; Wagner in: BeckOK-Sozialrecht § 28f SGB IV Rn. 7; Werner in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV, § 28f Rn. 58). Dies ist hier bereits im Hinblick auf die von S angegebenen Barzahlungen des bisherigen Geschäftsführers der Antragstellerin der Fall. Unterlagen, aus denen eine personenbezogene Zuordnung der Arbeitsentgelte noch hinreichend rekonstruiert werden könnte, sind weder aufgefunden noch von der Antragstellerin vorgelegt worden.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine personenbezogene Zuordnung der Arbeitsentgelte mit Wahrscheinlichkeit noch gelingen wird. Dagegen spricht, dass der bisherige Geschäftsführer der Antragstellerin den Vorwurf der nicht ordnungsgemäßen Beitragsabführung weiterhin (pauschal) bestritten hat und offenkundig nicht gewillt war, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken. Nach dessen Versterben im Februar diesen Jahres dürfte sich eine entsprechende Darlegung durch die Antragstellerin weiter erschweren. Ob zumindest die namentlich bekannten Beschäftigten der Antragstellerin noch hinreichend zuverlässige Angaben zu ihren Arbeitsentgelten machen werden bzw. machen können, erscheint im Hinblick auf die bisherigen, zum Teil wenig substantiierten und zumindest hinsichtlich des Zeugen M bei summarischer Würdigung auch wenig glaubhaften Angaben derzeit fraglich. Die entsprechende Prüfung bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

Die von der Antragstellerin vorgeschlagene Ermittlung von Arbeitsentgelten unter Heranziehung von betriebswirtschaftlichen Auswertungen, des Verhältnisses zwischen Wareneinsatz und Personaleinsatz oder des Zahlenmaterials der seit 2018 bestehenden elektronischen Kasse im Restaurant sowie mittels eines Branchenvergleichs, erlaubt keine personenbezogene Zuordnung von Arbeitsentgelten und spricht daher nicht gegen den Erlass eines Summenbescheids. Nichts anderes gilt für ihren Verweis auf die Richtsatzsammlung des Bundesministeriums der Finanzen aus dem Jahr 2017.

(4) Die Höhe der Beitragsforderung ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Es bestehen keine überwiegenden Bedenken gegen die von der Antragsgegnerin auf der Grundlage von § 28f Abs. 2 S. 3 u. 4 SGB IV durchgeführte Schätzung.

Die Schätzung soll der Wirklichkeit möglichst nahekommen. Auch wenn der Rentenversicherungsträger bei der Wahl der Schätzmethoden frei ist, muss er von sachlichen und nachvollziehbaren Erwägungen ausgehen und eigene, sozialversicherungsrechtliche Maßstäbe anlegen (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 12.3.2020 - L 8 BA 15/19 B ER - juris Rn. 8 m.w.N.).

Die von der Antragsgegnerin der Schätzung zugrunde gelegten Erwägungen entsprechen bei summarischer Prüfung diesen Anforderungen. Sie ergeben sich aus ihren Ausführungen im Bescheid vom 17.12.2019 und sind unter Berücksichtigung der Erkenntnisse aus dem Ermittlungsverfahren des HZA L nachvollziehbar.

Dies gilt zunächst hinsichtlich der angenommenen Zahl geleisteter Arbeitsstunden. Dass die Antragsgegnerin der Schätzung des geleisteten Arbeitsvolumens (allein) die Öffnungszeiten des Restaurants zugrunde gelegt, stellt dabei bereits eine Annahme zu Gunsten der Antragstellerin dar. Regelmäßig müssen in gastronomischen Betrieben Arbeiten auch vor und nach den offiziellen Öffnungszeiten geleistet werden (vgl. Senatsbeschl. v. 18.8.2017 - L 8 R 143/16 B ER - juris Rn. 16). Bei der weiteren Schätzung der Anzahl der im Lokal zur Abdeckung des Arbeitsanfalls benötigten Arbeitskräfte wird nachvollziehbar zwischen der Küche, dem Servicebereich sowie den Hilfskräften und zwischen Stoßzeiten mit mehr Personalbedarf und Nebenzeiten differenziert. In den Nebenzeiten sind jeweils eine Person und in den Stoßzeiten jeweils zwei Personen für die genannten drei Bereiche angesetzt. Dies findet seine Grundlage in den aktenkundigen Erkenntnissen. Dass zu den Öffnungszeiten des Restaurants außerhalb der Stoßzeiten drei Personen eingesetzt worden sind, folgt aus den eigenen Angaben der Antragstellerin. Der angesetzte höhere Personalbedarf von sechs Personen zu Stoßzeiten wiederum entspricht der Anzahl der vom HZA am Sonntag, dem 21.5.2017, um 18:45 Uhr angetroffenen Beschäftigten der Antragstellerin. Er steht ebenfalls im Einklang mit der zweiten Durchsuchung am Dienstag, dem 5.12.2017, um 12:05 Uhr, bei welcher sich fünf Beschäftigte der Antragstellerin bei der Arbeit befanden und die Ehefrau des bisherigen Geschäftsführers der Antragstellerin zusätzlich ca. 10 Minuten nach Durchsuchungsbeginn in den Geschäftsräumen der Antragstellerin eingetroffen ist. Auch die Angaben des Zeugen S, in der Küche seien vier Köche und drei Küchenhelfer sowie im Service drei bis vier Personen beschäftigt gewesen, lässt die Schätzung der Antragsgegnerin als nicht zu hoch erscheinen. Schließlich ist die Größe des Restaurants mit 80 Sitzplätzen und seiner zentralen Lage in einer Großstadt mit mehr als einer Million Einwohnern sowie der reichhaltigen Speisekarte zu berücksichtigen.

Soweit die Antragsgegnerin den Umfang der geschätzten Stoßzeiten mit werktags acht Stunden und an den Wochenenden jeweils elf Stunden angesetzt hat, sind substantiierte Einwendungen hiergegen von der Antragstellerin nicht vorgetragen worden. Allein die eidesstattlichen Versicherungen des bisherigen Geschäftsführers der Antragstellerin und seiner Ehefrau vom 7.1.2020 und 7.3.2020, die Schätzungen seien willkürlich bzw. die Stoßzeiten des Geschäfts beschränkten sich montags bis freitags auf nur zwei Stunden mittags und abends bzw. an den Wochenenden auf nur zwei Stunden abends, genügen nicht, um erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Nachforderung zu begründen. Zum einen steht der Beweiswert der eidesstattlichen Versicherungen bereits deshalb in Frage, weil dort gleichzeitig - und wie dargelegt nachweislich falsch - versichert wird, es seien keine nicht angemeldeten Mitarbeiter beschäftigt worden. Darüber hinaus begegnet die Behauptung vor dem Hintergrund der Größe und der Lage des Restaurants und auch den Ausführungen des Zeugen S, das Restaurant verfüge über vier Köche, drei Küchenhelfer sowie drei oder vier Personen im Service, erheblichen Bedenken. Weiterer Vortrag sowie ergänzende Ermittlungen hierzu bleiben ggf. dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Dabei ist auch hier zu berücksichtigen, dass etwaige kürzere Stoßzeiten durch Berücksichtigung von Vor- und Nachbereitungszeiten außerhalb der Öffnung des Restaurants „aufgefangen“ werden könnten.

Ausgehend von diesem geschätzten Personalbedarf hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar den Gesamtpersonalbedarf im Prüfzeitraum hochgerechnet. Soweit sie hierbei die Eigenleistung des bisherigen Geschäftsführers der Antragstellerin mit arbeitstäglich 12 Stunden (Montag bis Samstag) und 11 Stunden am Sonntag in Abzug gebracht hat, stellt auch dies wieder eine für die Antragstellerin günstige Annahme dar. So ist es - schon weil ihr bisheriger Geschäftsführer bei beiden unangekündigten Prüfungen in den Räumlichkeiten nicht angetroffen wurde - wenig wahrscheinlich, dass dieser während des Prüfzeitraums von drei Jahren tatsächlich jeden Tag in diesem Umfang tätig gewesen ist sowie sich an keinem Tag frei genommen oder wegen Krankheit gefehlt hat. Weiterhin hat die Antragsgegnerin zutreffend die dem Zeugen S personenbezogen zuzuordnenden Stunden berücksichtigt und unter Auswertung der Entgeltmeldungen zur Sozialversicherung auf der Grundlage von Tarif- und Mindestlöhnen die Stunden der zur Sozialversicherung gemeldeten Beschäftigten errechnet. Im nächsten Schritt ist schließlich der nicht abgedeckte Lohnaufwand durch Multiplikation der jährlich nicht abgedeckten Arbeitsstunden mit Stundenlöhnen in 2015 von 7,50 Euro und in 2016 und 2017 von 8,00 Euro ermittelt worden. Auf die nachvollziehbaren Begründungen und tabellarischen Aufstellungen im Bescheid vom 17.12.2019 wird gemäß §§ 153 Abs. 1, 136 Abs. 3 SGG Bezug genommen. Soweit dort fehlerhaft auch die ungedeckten Stunden und der zusätzliche Lohnaufwand des Jahres 2014 aus dem Anhörungsschreiben übernommen und bei der ungedeckten Gesamtstundenzahl bzw. beim zusätzlichen Lohnaufwand aufgeführt worden sind, handelt es sich um ein offensichtliches Versehen allein im Begründungstext. Eine Auswirkung auf die berechnete Nachforderung hat sich hieraus nicht ergeben, wie die Addition der für die Jahre 2015, 2016 und 2017 aufgeführten Zahlen zeigt. Die insoweit offenbare Unrichtigkeit in der Begründung des angefochtenen Verwaltungsakts ohne Auswirkungen auf das Ergebnis berührt dessen Rechtmäßigkeit nicht und kann im Übrigen jederzeit berichtigt werden (§ 38 S.1 SGB X).

Die Hochrechnung der Beitragsforderung nach § 14 Abs. 2 SGB IV begegnet vorliegend gleichfalls keinen Bedenken.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, der Schätzung des Lohnaufwandes durch die Antragsgegnerin mangele es an Kontrollüberlegungen mit Berücksichtigung ihres Wareneinsatzes und der branchenüblichen Kosten, verkennt sie, dass der Rentenversicherungsträger bei der Wahl der Schätzmethode - wie dargelegt - frei ist, sofern er wie hier sachlichen Erwägungen folgt. Darüber hinaus ist im Hinblick auf die Versäumnisse der Antragstellerin hinsichtlich ihrer arbeitgeberseitigen Aufzeichnungspflichten fraglich, ob deren Aufstellungen zum Wareneinsatz als hinreichend valide angesehen werden können. Schließlich bleiben die Kennziffern zu (durchschnittlichen) branchenüblichen Kosten grundsätzlich als hinreichende Schätzmethode hinter einer Ermittlung des Arbeitsentgelts aufgrund der konkreten Geschäftsführung des einzelnen Betriebs zurück.

Die Forderung der Antragstellerin, die für geringfügig Beschäftigte geleisteten Pauschalbeiträge zur Knappschaft-Bahn-See müssten berücksichtigt, d. h. in Abzug gebracht, werden, greift ebenfalls nicht durch. Insoweit kann sie einen Erstattungsanspruch gem. § 26 Abs. 2 SGB IV gegen die Einzugsstelle geltend machen (vgl. LSG NRW Beschl. v. 1.7.2004 - L 5 B 2/04 KR ER - juris Rn. 31).

ee) Es bestehen auch keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der auf der Grundlage des § 24 SGB IV erhobenen Säumniszuschläge. Auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Bescheide wird Bezug genommen (§§ 153 Abs. 1, 136 Abs. 3 SGG).

ff) Die Beitragsforderung und die Erhebung der Säumniszuschläge sind nicht verjährt. Bei - wie vorliegend - Schwarzlohnabreden bestehen keine ernsthaften Zweifel an einer vorsätzlichen Vorenthaltung der Beiträge. Entsprechend greift die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 25 Abs. 1 S. 2 SGB IV.

2. Eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte für die Antragstellerin durch die sofortige Vollziehung des Beitragsbescheides liegt nicht vor.

Allein die mit der Zahlung auf eine Beitragsforderung für sie verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen führen nicht zu einer solchen Härte, da sie lediglich Ausfluss der Erfüllung gesetzlich auferlegter Pflichten sind (st. Rspr. des Senats, z. B. Beschl. v. 7.3.2019 - L 8 BA 75/18 B ER - juris Rn. 17).

Eine beachtliche Härte in diesem Sinne ist regelmäßig nur dann denkbar, wenn es dem Beitragsschuldner gelingt darzustellen, dass das Beitreiben der Forderung aktuell die Insolvenz und/oder die Zerschlagung seines Geschäftsbetriebes zur Folge hätte, die Durchsetzbarkeit der Forderung bei einem Abwarten der Hauptsache aber zumindest nicht weiter gefährdet wäre als zurzeit (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 22.4.2020 - L 8 BA 266/19 B ER - juris Rn. 27). Dabei ist vom Beitragsschuldner auch darzulegen und glaubhaft zu machen, dass er bei Fortsetzung seines Geschäftsbetriebs und Einhaltung aller rechtlichen Bestimmungen in der Lage ist, derart rentabel zu wirtschaften, dass die noch offene Beitragsforderung in überschaubarer Zeit beglichen werden kann (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 15.6.2020 - L 8 BA 139/19 B ER).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 197a ABs. 1 S. 1 SGG i.V.m. §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 4, 52 Gerichtskostengesetz und berücksichtigt, dass in Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes, die Beitragsangelegenheiten betreffen, regelmäßig nur ein Viertel des Wertes der Hauptsache einschließlich etwaiger Säumniszuschläge als Streitwert anzusetzen ist (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 22.4.2020 - L 8 BA 266/19 B ER - juris Rn. 30 m.w.N.).

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).