Landessozialgericht NRW, L 21 AS 934/19

Tatbestand:

Streitig ist die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 1.1.2017 bis zum 31.5.2017.

Die Kläger zu 1) und 2) sind verheiratet, haben die bulgarische Staatsangehörigkeit und hatten im streitigen Zeitraum drei minderjährige Kinder (Kläger zu 3, 4) und 5). Die Kläger beantragten erstmals im Dezember 2014 die Leistungen nach dem SGB II und legten hierzu einen Arbeitsvertrag des Klägers zu 2) für die Tätigkeit als Bauhelfer bei der Firma K in Moers vom 1.11.2014 vor. Darin war ein monatliches Bruttogehalt von 500 € bei einer Arbeitszeit von 10 Stunden pro Woche vereinbart. Mit Bescheid vom 17.2.2015 bzw. 20.3.2015 bewilligte der Beklagte die Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 1.12.2014 bis zum 31.5.2015. Weitere Leistungen nach dem SGB II wurden vom 1.6.2015 bis zum 31.8.2015 gewährt.

Nachdem der Kläger die Verdienstabrechnungen und die ordentliche Kündigung des Arbeitsvertrages mit der Firma K zum 27.2.2015 übermittelt hatte, hob der Beklagte die zunächst erfolgte weitere Bewilligung der Leistungen ab dem 1.1.2016 mit Bescheid vom 21.12.2015 auf. Aufgrund der Kündigung zum 27.2.2015 habe der Arbeitnehmerstatus des Klägers zu 2) nur bis zum 31.8.2015 fortgegolten.

Im Zusammenhang mit dem Weiterbewilligungsantrag vom 25.2.2016 übermittelten die Kläger u.a. den Arbeitsvertrag vom 8.2.2016 zwischen der Firma O Abbruch, Inhaber B V, und dem Kläger zu 2) über eine Tätigkeit als Bauarbeiter und Helfer. Hiernach war eine Arbeitszeit von 10 Stunden pro Woche an den Arbeitstagen montags bis samstags je nach Bedarf bei einem monatlichen Bruttogehalt von ca. 470 € vereinbart. Ergänzend dazu legte der Kläger zu 2) seine Lohnabrechnungen für Februar und März 2016 und eine Einkommensbescheinigung des Arbeitgebers über die Tätigkeit ab dem 12.2.2016 vor.

Auf Anfrage des Beklagten teilte die Krankenkasse des Klägers zu 2) mit, dass dort keine Anmeldung durch den neuen Arbeitgeber vorliege. Die Krankenkasse erinnerte daraufhin am 13.5.2016 die im Arbeitsvertrag genannte Firma O Abbruch an die Anmeldung.

Mit Bescheid vom 13.07.2016 lehnte der Beklagte den Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes ab, da die Kläger ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland allein zum Zweck der Arbeitssuche hätten. Hiergegen erhoben die Kläger über ihren Bevollmächtigten Widerspruch. Offenbar habe der Arbeitgeber des Klägers zu 2) pflichtwidrig die Anmeldung bei der Krankenkasse unterlassen. Der Kläger zu 2) reichte hierzu seine Mitgliedsbescheinigung nach § 175 SGB V durch die Krankenkasse ein sowie die entsprechende Anmeldung zur Sozialversicherung nach.

In einem Aktenvermerk vom 31.8.2016 hielt der Beklagte nach Überprüfung dazu fest: "Nach Vorlage der Mitgliedsbescheinigung durch die Krankenkasse und die zusätzliche fernmündliche Bestätigung kann der Arbeitnehmerstatus nicht weiterhin abgelehnt werden. Ermittlungen des Hauptzollamtes wurden nicht eingeleitet."

Im weiteren Verlauf wurden Lohnabrechnungen des Klägers zu 2) für die Monate Februar 2016 bis November 2016 übermittelt, in denen durchgehend ein monatliches Gehalt von i.d.R. 460 € unter Abzug der entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge und ein Nettoverdienst von 408 € ausgewiesen wurden. In den Lohnabrechnungen ab April 2016 wurde jeweils festgehalten, dass eine Barzahlung erfolgt sei.

Mit Bescheid vom 15.9.2016 bewilligte der Beklagte den Klägern die Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 1.2.2016 bis zum 31.12.2016.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers zu 2) wurde durch die Firma O Abbruch mit Schreiben vom 8.11.2016 zum 30.11.2016 gekündigt. Am 24.11.2016 beantragten die Kläger die Weitergewährung von Leistungen nach dem SGB II für die Zeit ab dem 1.1.2017. Auf Anfrage gab der Kläger zu 2) an, dass die Kündigung betriebsbedingt wegen schlechter Auftragslage erfolgt sei. Der Kläger sei noch in der Probezeit und daher sofort zur Kostensenkung kündbar gewesen. Der Arbeitgeber des Klägers zu 2) bestätigte in der Arbeitsbescheinigung gegenüber der Bundesagentur für Arbeit die Kündigung und die Tätigkeit des Klägers in der Zeit vom 11.2.2016 bis zum 30.11.2016 und ein gezahltes Entgelt in Höhe von 408 €. Im Januar 2017 übermittelten die Kläger nochmals den Arbeitsvertrag vom 8.2.2016. Am 24.1.2017 bestätigte die Agentur für Arbeit in Duisburg eine unfreiwillige Arbeitslosigkeit des Klägers zu 2).

Mit Bescheid vom 20.2.2017 lehnte der Beklagte gegenüber den Klägern die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ab dem 1.1.2017 ab. Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Leistungen, da ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland allein zum Zweck der Arbeitssuche bestehe. Insbesondere hätten die Kläger einen entsprechenden Arbeitnehmerstatus nicht nachweisen können. Bei der Beschäftigung bei der Firma O Abbruch habe es sich um ein fingiertes Arbeitsverhältnis gehandelt.

Hiergegen erhoben die Kläger über ihren Bevollmächtigten am 1.3.2017 Widerspruch. Die Behauptung des Beklagten, wonach das angegebene Arbeitsverhältnis "fiktiv" gewesen sein solle, könne nicht nachvollzogen werden konnte. Der Kläger zu 2) habe bei der Firma O Abbruch bis zu seiner Kündigung im November 2016 tatsächlich gearbeitet und Lohn erhalten.

Hierzu bat der Beklagte um die Benennung aller von dem Kläger zu 2) in Ausübung seiner Tätigkeit als Bauhelfer für die Firma O aufgesuchten Baustellen. Arbeitgeber im Baugewerbe seien nach § 19 Abs. 1 AEntG sowie nach § 17 Abs. 1 MiLoG verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit der Arbeitnehmer spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens 2 Jahre beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt aufzubewahren. Um die Zahlung des allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns von zurzeit 8,50 € überprüfen zu können, schreibe das Mindestlohngesetz weitere Aufzeichnungspflichten für den Arbeitgeber vor. Dieser sei gehalten, entsprechende Nachweise zu führen und seinen Arbeitnehmern zur Verfügung zu stellen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 20.7.2017 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Aus dem eingereichten Arbeitsvertrag ergebe sich, dass der Kläger zu 2) ab dem 12.2.2016 als Bauarbeiter und Helfer bei der Firma O Abbruch tätig gewesen sein soll. Zuvor sei der Kläger zu 2) ebenfalls als Bauhelfer bei einer in Moers ansässigen Firma beschäftigt gewesen. Auffällig sei jedoch, dass der dort abgeschlossene Arbeitsvertrag sowohl hinsichtlich des äußeren Erscheinungsbildes als auch hinsichtlich des Inhalts mit dem Arbeitsvertrag der Firma O Abbruch nahezu identisch sei. Aus den zur Akte gereichten Lohnabrechnungen ergebe sich die Angabe der Steuerklasse 1, obwohl der Kläger zu 2) verheiratet sei und drei Kinder habe. Der Kinderfreibetrag sei mit 0,00 ausgewiesen. Die kumulierten Gesamtverdienstwerte seien von April 2016 bis September 2016 unverändert, obwohl es sich hier um einen aufgelaufenen Jahreswert handele. Nach Aufforderung sei der Kläger zu 2) zwar zur Krankenkasse angemeldet worden, jedoch seien zu keinem Zeitpunkt die Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung abgeführt worden. Beim Amtsgericht Duisburg sei unter dem Az. 64 IN 274/15 ein Insolvenzverfahren gegen den Arbeitgeber anhängig. Fraglich sei daher, ob dieser zum 8.2.2016 überhaupt noch einen Arbeitsvertrag hätte abschließen dürfen. Die Zweifel an dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Freizügigkeitsgesetzes würden sich zudem durch die Tatsache verdichten, dass die Zahlungen des Entgelts ausschließlich in bar erfolgt seien. Dies sei zum einen für den vermeintlichen Arbeitgeber mit erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden, da stets große Geldbeträge in bar vorgehalten werden müssten, wenn die Entgelte nicht gestaffelt, sondern in einer Summe ausgezahlt würden. Der Arbeitgeber müsse sich außerdem vor mehrfachen Lohnforderungen durch den Arbeitnehmer schützen. Dies erfordere einen nahtlosen Quittungsprozess, in welchem die nur durch die vermeintlichen Arbeitnehmer quittierten Belege gerade nicht als Nachweise ausreichen dürften. Die Arbeitnehmer selbst müssten dann zumindest Teilbeträge wieder auf das eigene Konto einzahlen, um Miete und Energielieferanten bezahlen zu können. Daher erscheine eine bare Gehaltszahlung lebensfremd und umständlich.

Die Kläger legten im weiteren Verlauf den Anstellungsvertrag des Klägers zu 2) bei der Firma F ab dem 19.6.2017 für die Tätigkeit als Leergutsortierer in Teilzeit vor. Für die Zeit ab dem 17.6.2017 gewährte der Beklagte die Leistungen nach dem SGB II.

Gegen die Ablehnung der Leistungen für die Zeit vom 01.01.2017 bis zum 11.06.2017 erhoben die Kläger am 28.8.2017 Klage vor dem Sozialgericht Duisburg.

Die Kläger haben vorgetragen, dass der Kläger zu 2) bei der Firma O tatsächlich gearbeitet und dieses auch nachgewiesen habe. Die durch den Beklagten angemeldeten Zweifel seien hierbei ohne Belang. Insbesondere seien eventuelle Versäumnisse des Arbeitgebers sozialrechtlich nicht zu Lasten des Klägers in Form einer Ablehnung auszugestalten, da die eigentliche Arbeitnehmereigenschaft als solche davon nicht betroffen sei.

Die Kläger haben beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 20.2.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.7.2017 mit der Maßgabe aufzuheben, dass der Beklagte verpflichtet wird, den Klägern Leistungen im beantragten Umfang zu gewähren.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat im Wesentlichen auf sein Vorbringen im Ausgangs- und Widerspruchsbescheid verwiesen. Insbesondere seien gegen den Arbeitgeber derzeit Ermittlungen des Hauptzollamtes Duisburg anhängig, wonach nicht nur der Kläger, sondern weitere Personen bei der Firma O Abbruch nicht sozialversicherungspflichtig angemeldet bzw. Sozialversicherungsbeiträge für diese nicht abgeführt worden seien. Auch im Vergleich zu dem vorher geschlossenen Arbeitsvertrag mit der Firma K vom 27.2.2015 dränge sich der Verdacht auf, dass der Arbeitgeber O den vorherigen Arbeitsvertrag kopiert und nur unwesentlich abgeändert habe, um dem Kläger durch ein fingiertes Arbeitsverhältnis den Zugang zu Sozialleistungen nach SGB II zu ermöglichen. Im Übrigen habe nach dem vorliegenden Insolvenzgutachten bereits im Februar 2016 eine Zahlungsunfähigkeit des ehemaligen Arbeitgebers bestanden. Hierdurch würden sich die Zweifel an dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses verstärken, da der Arbeitgeber nach diesem Gutachten bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrages zahlungsunfähig gewesen sei.

Das Sozialgericht hat zunächst den Kläger im Termin am 26.11.2018 angehört.

Der Kläger hat im Wesentlichen angegeben, dass er auf den Baustellen Hilfsarbeiten ausgeführt habe. Er habe insbesondere Säcke vorbereitet, damit sein Bruder diese sofort habe verwenden können. Zur Baustelle seien sie zusammen mit Herrn „L U“ gefahren. Der Kläger habe keinen Führerschein und sei daher immer zu Arbeit gefahren worden. Der Arbeitsvertrag sei auf Vermittlung seines Bruders im Februar 2016 unterschrieben worden. Er habe in Essen und einer weiteren Stadt gearbeitet. Seinen Lohn habe er wöchentlich in bar erhalten. Es habe an der Baustelle einen tragbaren Automaten gegeben, in dem sie ihre Karten gesteckt hat hätten, wenn sie die Arbeit angetreten hätten oder gegangen seien. Zur Kündigung sei es gekommen, da keine Aufträge mehr da gewesen seien. Den Lohn habe er immer gegen eine Quittung in bar erhalten.

Der Zeuge V (Inhaber der Fa. O Abbruch) hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 4.4.2019 im Wesentlichen angegeben, dass er in der Regel ein bis zweimal pro Woche auf den Baustellen, auf denen der Kläger war, gewesen sei. Er habe dem Kläger nur Geld gegeben, wenn er in Geldnot gewesen sei und er dieses gebraucht habe. Er habe kein Geld überwiesen, weil er bereits so oft auf Geld angesprochen worden sei, da er im Vorhinein schon vollständig bezahlt hatte. Eigentlich habe er selbst gar kein Geld gehabt, aber er habe weiter mit anderen Firmen arbeiten müssen, um Geld zu bekommen. Meistens habe er seine Mitarbeiter einmal im Monat bezahlt, wenn er Geld von seinen Auftraggebern bekommen habe. Es treffe zu, dass er kein Geld gehabt habe, um neue Arbeitnehmer einzustellen. Er habe diese aber trotzdem eingestellt, um Baustellen absolvieren zu können. Diese Aufträge habe er zwischen Februar 2016 und Juni 2016 bekommen. Im Übrigen habe jede Person selbst aufgeschrieben, wie viel sie gearbeitet habe. Dies sei dann aber von einer anderen Person auf der Baustelle aufgeschrieben worden. Er habe im Vorfeld Arbeitskleidung besorgt, wenn die Arbeitnehmer keine Arbeitskleidung gehabt hätten. Die Arbeitskleidung sei von den Leuten selbst gewaschen worden. Er habe Arbeitsschuhe, die Hosen und die Oberteile gekauft. Teilweise habe er vollbeschäftigte Arbeitnehmer gehabt, teilweise seien Leute nur stundenweise beschäftigt worden.

Der Bruder des Klägers, der Zeuge A M, hat angegeben, dass er ab Mai/Juni 2016 bei dem Zeugen V gearbeitet habe. Es gebe Bescheinigungen über die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen. Er habe in der Regel am Ende des Monats sein Gehalt vom Zeugen V in bar bekommen. Arbeitskleidung habe er ebenfalls in Form einer Hose und eines Oberteils bekommen. Die Arbeitskleidung habe er dann selbst gewaschen. Im Jahr 2016 habe er mit dem Kläger zusammengearbeitet. In der Regel seien sieben bis zehn Leute auf der Baustelle gewesen. Er habe Abbrucharbeiten ausgeführt und Rigipsplatten abgemacht. Der Kläger selbst habe nur Hilfsarbeiten ausgeführt und die Gipsplatten gebracht.

Der Zeuge N C hat ausgeführt, dass er mit dem Kläger bei O im Jahr bzw. im Sommer 2016 zusammengearbeitet habe. Der Zeuge selbst habe im gesamten Jahr 2016 bei der Fa. O gearbeitet. Sie hätten auf Baustellen in Düsseldorf und Essen gearbeitet. Eine Hose, eine Jacke und ein T-Shirt hätten sie von der Fa. O bekommen. Er sei damals der Fahrer gewesen und habe die anderen zur Arbeit gefahren. Er habe mal drei, mal fünf Personen mitgenommen. Die Adressen der Baustellen habe er von dem Zeugen V erhalten. Er habe nicht sehr lange mit dem Kläger zusammengearbeitet und dieser sei auch immer nur ein paar Stunden gekommen, weil sie nicht sehr viel Arbeit gehabt hätten. In der Regel habe er 90-120 Stunden im Monat gearbeitet. Nach der Arbeit habe er den Kläger nach Hause gebracht. Er habe die Arbeiter zu einem Sammelpunkt gebracht und von da aus seien sie nach Hause gegangen. Das Geld für die Tätigkeit habe er überwiesen bekommen. Auch habe er nicht gesehen, dass Herr V den anderen Arbeitern Bargeld gegeben habe.

Der Zeuge Z hat angegeben, dass er im Jahr 2016 Vorarbeiter der Firma E GmbH gewesen sei. Die Firma habe in Düsseldorf und in Essen mit der Firma O und dem Zeugen V zusammengearbeitet. Die Firma O sei ein Subunternehmer gewesen. An die Firma O sei nach Durchsicht seiner E-Mails zuletzt im April 2016 ein Auftrag vergeben worden. Den Kläger kenne er persönlich nicht.

Mit Urteil vom 4.4.2019 das Sozialgericht Duisburg die Klage abgewiesen.

Das Gericht habe nicht von einem Arbeitnehmerstatus des Klägers zu 2) bei der Firma O Abbruch ausgehen können, so dass ein solcher Status für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht habe fortwirken können. Nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast gebe es keine hinreichenden Belege dafür, dass der Kläger zu 2) in der Zeit vom 11.2.2016 bis zum 30.11.2016 dauerhaft und tatsächlich als Arbeitnehmer tätig gewesen sei.

Der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger zu 2) und dem ehemaligen Arbeitgeber sei am 11.2.2016 und damit zu einem Zeitpunkt geschlossen worden, zu dem es schon einen Beschluss des Amtsgerichts Duisburg über ein Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen des ehemaligen Arbeitgebers (des Zeugen V) gegeben habe, nachdem eine Krankenkasse wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge die Insolvenz beantragt habe. Der etwaige Arbeitgeber des Klägers zu 2) habe am 18.3.2016 gegenüber dem Insolvenzverwalter angegeben, dass er über kein Konto mehr verfüge und Beitragsrückstände sowie noch ausstehende Forderungen habe. Die noch ausstehenden Forderungen würden allerdings nicht ausreichen, um seine Rückstände bezahlen können. Sozialversicherungsbeiträge habe er für den Kläger zu 2) nicht abgeführt, wenn dieser überhaupt bei der Minijobzentrale angemeldet gewesen wäre. Durch ein Gutachten vom 3.6.2016 habe der Insolvenzverwalter deshalb festgestellt, dass der ehemalige Arbeitgeber des Klägers zu 2) zahlungsunfähig und eine kostendeckende Masse nicht vorhanden sei.

Jedoch spreche nicht allein das Verhalten des ehemaligen Arbeitgebers gegen ein tatsächlich gelebtes Arbeitsverhältnis. Auch die vom Kläger benannten Zeugen hätten keine Angaben zur Anwesenheit und zur tatsächlichen Bezahlung des Klägers 2) in der Zeit vom 11.2.2016 bis zum 30.11.2016 auf den Baustellen machen können. So habe der Kläger zu 2) angegeben, dass er immer, wenn er Geld benötigt habe, den ehemaligen Arbeitgeber auf Bargeld angesprochen habe, was dieser ihm dann in bar auf der Baustelle gegeben habe. Der ehemalige Arbeitgeber habe mehreren Arbeiten auf der Baustelle Bargeld gegeben und in einem Notizbuch aufgeschrieben, wie viel er gezahlt habe. Der ehemalige Arbeitgeber habe immer Bargeld und einen Quittungsblock mit auf der Baustelle gehabt. Dies hätten die weiteren Zeugen so aber nicht bestätigt.

Der Zeugenaussage des Fahrers, N C, lasse sich zudem nicht entnehmen, dass dieser den Kläger in der Zeit vom 11.2.2016 bis zum 30.11.2016 immer zur Arbeit gefahren habe. So habe der Fahrer angegeben, dass er den Kläger zu 2) im Sommer auf einer Baustelle kennengelernt habe und nicht lange mit ihm zusammengearbeitet habe. Auch habe er nicht gesehen, dass der Kläger zu 2) von seinem ehemaligen Arbeitgeber Bargeld auf der Baustelle bekommen habe. Ihm sei sein eigenes Gehalt immer überwiesen worden. Weitere Angaben zu dem Konto, von dem überwiesen worden sei, könne er jedoch nicht machen. Im Gegensatz dazu habe der ehemalige Arbeitgeber gegenüber dem Insolvenzverwalter angegeben, dass er seit dem 17.12.2015 kein Konto mehr besitze.

Die Aussage des Bruders des Klägers, des Zeugen A M, sei wenig aussagekräftig. Hinsichtlich eines Arbeitnehmerstatus des Klägers zu 2) seien ausweislich der Unterlagen auch für diesen keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden, obwohl der Zeuge hierzu das Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen angegeben habe. Auch könne der Zeuge nur ab Mai/Juni 2016 etwas zur Tätigkeit des Klägers zu 2) angegeben. Es sei zwar wahrscheinlich, dass der Kläger zu 2) mal auf einer der Baustellen des ehemaligen Arbeitgebers gewesen sei, jedoch lasse sich der Aussage des Zeugen nicht entnehmen, in welcher Funktion der Kläger zu 2) dort tätig geworden sei.

Im Gegensatz zu den Angaben des Klägers habe der ehemalige Arbeitgeber angegeben, dass er kein Bargeld auf der Baustelle gehabt habe und sich das Geld erst von seinem Cousin habe leihen müssen. Wenn er nach Geld gefragt worden sei, hätte er oft kein Geld dabei gehabt und habe dieses nicht sofort geben können. Von einem Notizblock oder Quittungsblock, auf dem der Zeuge die Barzahlung an die Arbeitnehmer notiert habe, habe er nicht gesprochen.

Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger zu 2) in der Zeit bis zum 30.11.2016 tatsächlich bezahlt worden und in diesem Zeitraum auf Baustellen beschäftigt worden sei, seien daher nicht belegt. Die Zeugen seien alle zu unterschiedlichen Zeitpunkten und einer durch Überweisung bezahlt worden. Der Kläger zu 2) sei wahrscheinlich im Sommer 2016 auf Baustellen des ehemaligen Arbeitgebers in Düsseldorf einige Stunden tätig gewesen. Jedoch sei nicht bewiesen, was genau der Kläger wann dort gearbeitet habe und ob er dafür tatsächlich Geldleistungen erhalten habe. Vielmehr würden sich erhebliche Zweifel ergeben, ob tatsächlich Geld für das behauptete Arbeitsverhältnis an den Kläger zu 2) geflossen sei. Der Kläger 2) habe keinerlei Quittungen über die von ihm behaupteten Zahlungen vorgelegt. Auch wäre der Kläger zu 2) der einzige Arbeitnehmer gewesen, der von seinem ehemaligen Arbeitgeber immer Bargeld kommen habe, wenn er diesen danach gefragt habe.

Hiergegen haben die Kläger am 14.5.2019 Berufung erhoben.

Die Kläger tragen vor, dass sie umfangreich Beweis dafür angeboten hätten, dass das durch sie behauptete Arbeitsverhältnis tatsächlich gelebt worden sei. Insbesondere sei neben den bestehenden Urkunden (Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen etc.) auch der Beweis für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses durch die zeugenschaftliche Einvernahme sowohl des ehemaligen Arbeitgebers als auch des damaligen Hauptunternehmers geführt worden. Jedenfalls werde durch die Zeugen zweifelsfrei angegeben, dass der Kläger zu 2) auf Baustellen gearbeitet habe. Sofern das Gericht nun nach zwei Jahren die Kläger so weit in der Beweislast sehe, dass sie praktisch gezwungen seien, jede einzelne Stunde nachzuweisen, würde das Gericht die Kläger mit unlösbaren Beweisantritten überlasten. Insbesondere lasse gerade die aufgrund der fehlenden Liquidität des Arbeitgebers entstandene Insolvenz, die wiederum durch Kontopfändungen verursacht worden sei, die Art und Weise des Arbeitsverhältnisses und insbesondere die Bezahlung durch Barzahlung der Arbeitnehmer geradezu naheliegend erscheinen.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 4.4.2019 sowie den Bescheid der Beklagten vom 20.2.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.7.2017 mit der Maßgabe aufzuheben, dass der Beklagte verurteilt wird, den Klägern Leistungen nach dem SGB II vom 1.1.2017 bis zum 31.5.2017 in gesetzlicher Höhe zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger haben auf Anfrage des Senats die Kontoauszüge des Klägers zu 2) für die Zeit vom 1.1.2017 bis zum 30.6.2017 vorgelegt. Ergänzend ist hierzu vorgetragen worden, dass die Miete für die Monate Januar bis Juni 2017 mittels des Kindergeldes gezahlt worden sei. Zudem hätten die Kläger darlehensweise Unterstützung von ihrer Familie erhalten.

Der Senat hat die Akte der Staatsanwaltschaft Duisburg zum Aktenzeichen 145 Js 282/169 beigezogen. Hiernach ist gegen den Zeugen V (Inhaber der Firma O Abbruch) wegen des Verdachts des Vorenthaltens und des Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266 Abs. 1 und 2 StGB ermittelt worden. Das Strafverfahren ist durch Verfügung vom 17.1.2020 gemäß § 154 StPO eingestellt worden. Nach dem in der Akte festgestellten Sachverhalt durch das Hauptzollamt Duisburg seien u.a. für den Kläger zu 2) Arbeitsverträge mit der Firma O Abbruch geschlossen worden. Neben dem in der Verwaltungsakte enthaltenen Arbeitsvertrag vom 12.2.2016 sei hiernach ein weiterer Arbeitsvertrag mit dem Beginn der Tätigkeit ab dem 1.8.2016 als Bauarbeiter und Helfer mit 60 Stunden im Monat bei einem Bruttolohn von 702 € geschlossen worden. Der erste Arbeitsvertrag sei gekündigt worden. Der Kläger zu 2) sei zur Sozialversicherung angemeldet worden und habe Lohnabrechnungen erhalten. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Kläger zu 2) auch bei der Firma O Abbruch gearbeitet habe. Dass er zeitweise nicht zur Sozialversicherung angemeldet gewesen sei, habe er nicht wissen können. Der Verdacht, dass hier ein fingiertes Beschäftigungsverhältnis vorliege, könne nicht nachgewiesen werden.

In der ebenfalls beigezogenen Akte zum Insolvenzverfahren des Amtsgerichts Duisburg, 64 IN 174/15, sind Anträge verschiedener Krankenkassen auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen angemeldeter, dann jedoch nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge gegen den Zeugen V als Inhaber der Firma O Abbruch enthalten. Aufgrund der Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahren der Krankenkassen Viacitv vom 21.10.2015 wegen eines Rückstands von 13.359,91 €, der Knappschaft Bahn See vom 28.06.2016 wegen eines Rückstands von 1.541,99 € und der AOK Rheinland/Hamburg vom 13.7.2016 wegen eines Rückstands von 5.594,90 € ist mit Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 11.02.2016 zur Aufklärung des Sachverhalts ein Gutachter beauftragt worden. Dieser hat in seinem Bericht vom 08.06.2016 die Zahlungsunfähigkeit des Zeugen V feststellt. Eine kostendeckende Masse sei nicht vorhanden. Mit Beschluss vom 24.8.2016 ist der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen worden. Der weitere Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 30.11.2017 der Krankenkasse Novitas BKK wegen eines Beitragsrückstand von 12.746,48 € ist aufgrund des vorangegangenen Beschlusses vom 24.8.2016 zurückgenommen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen; diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig und begründet, sofern damit nun noch die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 1.1.2017 bis zum 31.5.2017 geltend gemacht werden.

I. Das Sozialgericht hat die auf die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II gerichtete kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage für die in mit der Berufung angegriffenen Zeitraum vom 1.1.2017 bis zum 31.5.2017 zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid vom 20.2.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.7.2017 ist insoweit rechtswidrig und beschwert die Kläger in ihren Rechten (§ 54 Abs. 2 Satz 1 SGG).

1. Die Kläger zu1) und 2) waren unstreitig grundsätzlich leistungsberechtigt nach § 7 SGB II als Personen, die 1. das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben, 2. erwerbsfähig sind, 3. hilfebedürftig sind und 4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte). Sie vermitteln den Klägern zu 3) bis 5) den Zugang zu SGBII-Leistungen.

2. Die Kläger waren für die Zeit vom 01.01.2017 bis zum 31.05.2017 nicht nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II von dem Leistungsanspruch ausgenommen.

Nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II sind vom Leistungsanspruch ausgenommen 1. Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, 2. Ausländerinnen und Ausländer, a) die kein Aufenthaltsrecht haben oder b) deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen, 3. Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.

Ein Ausschluss für die Kläger folgt insofern insbesondere nicht aus § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II. Das Aufenthaltsrecht im streitigen Zeitraum vom 1.1.2017 bis zum 31.5.2017 hat sich nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergeben. Der Kläger zu 2) als (ehemaliger) Arbeitnehmer und seine Familienangehörigen hatte ein Aufenthaltsrecht aus einem fortwirkenden Arbeitnehmerstatus aus der vorherigen Beschäftigung bei der Fa. O Abbruch nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU, so dass das Recht auf Freizügigkeit unberührt geblieben ist.

Gem. § 2 Abs. 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU bleibt für Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätige dieses Recht auf Freizügigkeit unberührt bei 1. vorübergehender Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall, 2. unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit, 3. Aufnahme einer Berufsausbildung, wenn zwischen der Ausbildung und der früheren Erwerbstätigkeit ein Zusammenhang besteht; der Zusammenhang ist nicht erforderlich, wenn der Unionsbürger seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren hat. Bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Beschäftigung bleibt das Recht aus Absatz 1 während der Dauer von sechs Monaten unberührt.

Der Kläger zu 2) war ehemaliger Arbeitnehmer (dazu a.), die Agentur für Arbeit hat die unfreiwillige Arbeitslosigkeit bescheinigt (dazu b.) und das Recht auf Freizügigkeit blieb für die Dauer von 6 Monaten nach weniger als einem Jahr Beschäftigung unberührt (dazu c.).

a. Der Kläger zu 2) war im Rahmen seiner Beschäftigung bei der Firma O Abbruch als Arbeitnehmer nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II anzusehen.

Abzustellen ist hierbei auf den unionsrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers i.S.v. Art. 45 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Dieser darf nicht eng ausgelegt werden und ist anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichnen. Allein von einer bestimmten geringen Wochen- oder Monatsarbeitszeit oder einem nicht existenzsichernden Lohn kann noch nicht auf eine völlig untergeordnete oder unwesentliche Tätigkeit geschlossen werden (EuGH vom 23.03.1982 – C-53/81; EuGH vom 14.12.1995 - C-444/93). Das wesentliche, anhand objektiver Kriterien zu bestimmende Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Dabei bleiben (nur) Tätigkeiten außer Betracht, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Ob der Betreffende Arbeitnehmer ist, bedarf einer Gesamtbeurteilung, die anhand aller ein Arbeitsverhältnis kennzeichnenden Aspekte zu treffen ist (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, 9.5.2018 – L 19 AS 2370/17 B ER mit Verweis auf BSG, 19.10.2010 – B 14 AS 23/10 R; BVerwG, 19.04.2012 – 1 C 10/11; EuGH, 4.2.2010 C-14/09 – Genc).

Der Senat liegt bei dieser Gesamtbeurteilung zunächst zugrunde, dass der Kläger zu 2) mit dem Zeugen V einen formal wirksamen Arbeitsvertrag geschlossen hat, der eine Arbeitszeit von 10 Stunden pro Woche und ca. 470 € Monatsverdienst und somit eine nicht unwesentliche oder untergeordnete Tätigkeit vorgesehen hat.

Der Arbeitsvertrag ist wirksam geschlossen worden. Die nach dem Insolvenzeröffnungsverfahren zum Az. 64 IN 274/15 festgestellte Zahlungsunfähigkeit des Zeugen V als Inhaber der Firma O steht dem nicht entgegen. So wurde der Arbeitsvertrag bereits am 8.2.2016 unterschrieben. Mit dem anschließenden Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 11.02.2016 im o.g. Insolvenzeröffnungsverfahren ist allein die Aufklärung des Sachverhalts durch den Sachverständigen angeordnet worden. Bei Abschluss des Arbeitsvertrages bestand daher keine Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Insolvenzschuldners. Etwas anderes folgt hierzu nicht aus dem Beschluss vom 24.8.2016, mit dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wurde. In Hinblick auf das Insolvenzeröffnungsverfahren bestehen daher keine Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit des geschlossenen Arbeitsvertrages vom 8.2.2016, so dass dahinstehen kann, ob dem Kläger zu 1) die tatsächliche finanzielle Situation des Zeugen V bekannt war oder nicht.

Auch führt der von der Beklagten angeführte Umstand, dass der Arbeitsvertrag vom 8.2.2016 im Vergleich zu dem früheren Arbeitsvertrag mit der Firma K fast identisch sei, zu keiner anderen Beurteilung. So dürfte die Verwendung von Formularverträgen und Vordrucken bei den Abschluss von Arbeitsverträgen nicht unüblich sein, so dass gerade in ähnlichen Tätigkeitsbereichen entsprechende Formularverträge mit nahezu identischen Textbausteinen üblicherweise verwendet werden. Im Übrigen hat der Zeuge V im Ermittlungsverfahren angegeben, dass er sich eine CD mit Vordrucken für die Arbeitsverträge gekauft habe und niemanden habe, der ihm bei den Arbeitsverträgen helfe. Unabhängig davon erschließt sich nicht, welche weiteren Schlussfolgerungen der Beklagte aus diesem Vortrag ziehen möchte, zumal keine Anhaltspunkte für ein etwaiges „Zusammenwirken“ der beiden Arbeitgeber für die „Fingierung“ von Arbeitsverhältnissen erkennbar oder vorgetragen worden sind.

Formal wurde das Arbeitsverhältnis zudem bei der zuständigen Krankenkasse gemeldet und dem Kläger entsprechende Lohnabrechnungen ausgestellt. Es erfolgte damit eine – formal – ordnungsgemäße Anmeldung der Tätigkeit, was wiederum für das tatsächliche Bestehen des Arbeitsverhältnisses spricht. Dem Kläger ist es nach Auffassung des Senats nicht vorzuhalten, dass der Arbeitgeber im weiteren Verlauf der ihm obliegenden Pflicht zur tatsächlichen Zahlung bzw. Abführung der Sozialversicherungsbeiträge nicht nachgekommen ist, zumal es sich hierbei um eine originäre Pflicht des Arbeitgebers handelt, die von Seiten des Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres kontrolliert werden kann. Die Verletzung der Pflichten des Arbeitgebers hat in der Konsequenz auch zur Einleitung des Insolvenzeröffnungsverfahrens beim Amtsgericht Duisburg und des Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft Duisburg gegen den ehemaligen Arbeitgeber geführt, so dass sich auch hieraus keine Anhaltspunkte für ein „fiktives“ Arbeitsverhältnis ergeben. Auch wenn der Beklagte in diesem Zusammenhang zutreffend auf gewisse Unregelmäßigkeiten in den Lohnabrechnungen in Hinblick auf die Steuerklasse, den Kinderfreibetrag und die Summierung der Jahresverdienste verweist, sind diese Mängel bei den Abrechnungen nach Auffassung des Senats offenbar auf die unzureichende Buchführung des Zeugen V zurückzuführen. So erfolgte zumindest für die Zeit von Februar bis April 2016 noch eine korrekte Summierung der Monatseinkommen in der Jahresübersicht. Korrespondierend damit hat der Zeuge im Rahmen des Strafverfahrens angegeben, dass die Lohnabrechnungen „früher“ ein Steuerberater gemacht habe und er diese seit März 2016 selbst mache. Es erscheint daher zumindest fraglich, ob dem in Abrechnungsfragen nicht erfahrenen Kläger zu 2) diese Fehler in den Verdienstbescheinigungen tatsächlich aufgefallen und vorzuhalten sind. Jedenfalls lässt sich nach Auffassung des Senats hieraus allein gerade in Hinblick auf im Ermittlungsverfahren erkennbar unzureichende Buchführung des Zeugen V nicht der Rückschluss auf ein fingiertes Arbeitsverhältnis des Klägers zu 2) ziehen.

Vor diesem Hintergrund führt auch der Umstand, dass der genaue Umfang der vom Kläger geleisteten Arbeiten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht im Einzelnen nachvollzogen werden kann, in diesem Einzelfall nicht zu einer anderen Beurteilung. So hat der Zeuge C angegeben, dass er „nicht sehr lange“ mit dem Kläger zusammengearbeitet habe und diese auch nur immer „ein paar Stunden“ gekommen sei. Der Zeuge A M hat angegeben, erst ab Mai/Juni 2016 bei der Firma O gearbeitet zu haben. Jedoch haben sowohl die Zeugen V, C und A M übereinstimmend angegeben, dass der Kläger im Jahr 2016 für die Firma O Abbruch tatsächlich tätig gewesen ist. Eine Arbeitstätigkeit ist somit nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aufgenommen worden, was bei Annahme eines fingierten Arbeitsverhältnisses wohl nicht zu erwarten gewesen wäre. Sofern das Sozialgericht in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass auch die Art und Weise der Bezahlung des Klägers unklar bleibe, da dieser der einzige Arbeitnehmer gewesen sei, der immer Bargeld bekommen habe, ergibt sich dies so nicht aus den vorliegenden Zeugenaussage. Vielmehr hat der Zeugen V ausgeführt, dass er seine Mitarbeiter meistens einmal im Monat bezahlt habe, wenn er Geld von seinen Auftraggebern bekommen habe. Auch habe er gerade kein Geld überwiesen, weil er bereits so oft auf Geld angesprochen worden sei, das er im Vorhinein bereits vollständig bezahlt habe. Wenn ihn jemand zu ihm gekommen sei und Geld habe wollen, habe er sich oft Geld von seinem Cousin geliehen und dieses dann dem Arbeitnehmer gegeben. Dem Kläger habe er nur Geld gegeben, wenn er in Geldnot gewesen sei und dieses gebraucht habe. Auf diese Weise hat der Zeuge in Übereinstimmung mit dem Kläger und dem Zeugen A M aber bestätigt, dass die Lohnzahlung in bar erfolgt ist. In diesem Sinne hat der Zeuge V auch im Ermittlungsverfahren gegenüber den Zollbeamten angegeben, dass er die Arbeitnehmer in bar bezahlt habe und er selbst ebenfalls in bar von seinen Auftraggebern – wie durch den Zeugen Z bestätigt – bezahlt werde. Die Aussage des Zeugen C, wonach er seinen Lohn überwiesen bekommen habe und nie gesehen habe, dass der Zeuge V den Arbeitern Geld gegeben habe, ist insofern unergiebig. Denn hieraus kann schon nicht auf die Zahlungsmodalitäten zwischen dem Kläger und dem Zeugen V ein Rückschluss gezogen werden. Der Umstand, dass der Zeuge während des Baustellenbetriebs nie gesehen hat, dass dem Kläger Geld in bar gegeben worden ist, lässt jedenfalls nicht die Schlussfolgerung zu, dass eine Barzahlung nie erfolgt ist. Dies gilt umso mehr, als dass der Zeuge V als Arbeitgeber die tatsächlich erfolgte Zahlungen in bar ausdrücklich bestätigt hat.

Auch sofern Zeuge Z als Vorabeiter eines Auftraggebers der Firma O Abbruch ausgeführt hat, dass der letzte Auftrag im April 2016 erteilt worden ist, berührt dies schon nicht unmittelbar das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Zeugen V.

Der Kläger hat darüber hinaus im Juni 2017 eine neue Beschäftigung als Leergutsortierer bei einem Getränkemarkt aufgenommen, was ebenfalls dafür spricht, dass der Kläger zu 2) tatsächlich an der Aufnahme einer Tätigkeit interessiert gewesen ist und es nicht allein um die Bewilligung der Leistungen nach dem SGB II gegangen ist bzw. ein Arbeitsverhältnis im Vorfeld fingiert werden sollte. Auch das ermittelnde Hauptzollamt hatte dem Beklagten im Rahmen des Ermittlungsverfahrens hierzu am 8.7.2019 mitgeteilt, dass auch von dort aus davon ausgegangen werden muss, dass „Herr M auch bei O Abbruch gearbeitet habe. Dass er zeitweise nicht zu Sozialversicherung angemeldet war, konnte er nicht wissen.“ Der Verdacht, dass hier ein fingiertes Beschäftigungsverhältnis vorliegt, könne nicht nachgewiesen werden. Im weiteren Verlauf wurde das Verfahren 145 Js 282/19 durch Verfügung der Staatsanwaltschaft Duisburg gem. § 154 StPO, d.h. aufgrund einer Teileinstellung bei mehreren Taten, eingestellt. Eine Beurteilung ist der Form, dass keine Arbeitsverträge geschlossen worden sind, aus denen die Verpflichtung zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträge bzw. die Zahlung von Arbeitsentgelt folgt, ist somit auch im Strafverfahren nicht getroffen worden.

Der der Senat geht somit in Übereinstimmung mit den Ergebnisses im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren - ebenso wie auch der Beklagte noch im Bewilligungsbescheid vom 15.9.2016 für die Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 1.1.2016 bis zum 31.12.2016 - von dem Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses aus. In der Gesamtbeurteilung aller ein Arbeitsverhältnis kennzeichnenden Aspekte hat in diesem Einzelfall zusammenfassend ein wirksames Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Zeugen V bestanden. Sowohl die arbeitsrechtlichen Vereinbarungen und die erfolgten Anmeldungen zur Sozialversicherung als auch die erfolgten Angaben zur tatsächlich erfolgten Tätigkeit und der tatsächlich erfolgten Bezahlung sprechen in der Gesamtschau nach Auffassung des Senates für ein hier bestehendes Arbeitsverhältnis.

b. Die Bundesagentur für Arbeit hat am 24.1.2017 eine unfreiwillige Arbeitslosigkeit bestätigt (vgl. hierzu auch LSG NRW, Beschluss vom 10.03.2021, L 21 AS 1748/20 B).

c. Unstreitig hat der Kläger zu 2) bzw. die Kläger in dem hier streitigen Zeitraum keine Beschäftigung mehr ausgeübt. Da es sich bei der Tätigkeit des Klägers zu 2) bei der Firma O Abbruch um eine Arbeitnehmertätigkeit gehandelt hat von unter einem Jahr, hat der Status als Arbeitnehmer für die Dauer von sechs Monaten, d.h. bis zum 31.05.2017 nach Beendigung der Beschäftigung zum 30.11.2016, nachgewirkt.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt insbesondere das teilweise Unterliegen der Kläger im Klageverfahren in Bezug auf den zunächst noch geltend gemachten Leistungszeitraum vom 1.6.2017 bis zum 16.6.2017.

III. Gründe, im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.