Landessozialgericht NRW, L 11 KA 54/19

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit des klägerischen Ausschlusses vom ärztlichen Notfalldienst durch die Beklagte.

Der am 00.00.1930 geborene Kläger war zunächst vom 3. Februar 1976 bis zum 30. April 1998 als Facharzt für Innere Medizin zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen und schied dann aufgrund damaliger zulassungsrechtlicher Beschränkungen aus der vertragsärztlichen Versorgung aus. Ab dem 16. Dezember 2009 nahm der Kläger wieder an der (hausärztlichen) vertragsärztlichen Versorgung als Internist mit vollem Versorgungsanteil teil. Zudem übernahm er regelmäßig – maßgeblich als Vertreter anderer Ärzte – Dienste im Rahmen des ärztlichen Notfalldienstes. Letztere stellten einen Großteil seiner Behandlungsfälle dar. Konkret rechnete der Kläger bis zum Quartal II/2013 folgende Behandlungsfälle ab:

Quartal	Behandlungsfälle insg.	Davon Urlaubsvertretung SUG 42	Davon Notfälle SUG 41
II/2013	210	0	182
I/2013	104	0	96

IV/2012	161	0	161
III/2012	210	0	210
II/2012	90	0	62
I/2012	83	0	81

IV/2011	111	0	109
III/2011	110	0	107
II/2011	130	0	127
I/2011	164	0	157

IV/2010	4	0	0
III/2010	2	0	0
II/2010	2	0	0
I/2010	1	0	1

Mit Wirkung zum 1. April 2018 verzichtete der Kläger im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichsschlusses vor dem Sozialgericht (SG) Detmold (S 5 KA 9/15) auf seine Zulassung.

Im Januar 2013 wandten sich mehrere im ärztlichen Notfalldienst tätige Medizinische Fachangestellte (MFA) an die Bezirksstelle der Beklagten in Detmold und berichteten über diverse Vorfälle bei den vom Kläger übernommenen Notfalldiensten (Schreiben vom 14./24. Januar 2013, 6./8. Februar 2013). Der Kläger stütze sich bei Untersuchungen ab bzw. könne kaum noch stehen, er höre schlecht, untersuche Patienten nicht, obgleich dies nach den Umständen offensichtlich geboten sei, weigere sich, das Rezept für die "Pille danach" auszustellen, verordne ohne Untersuchung Antibiotika und frage bei den Mitarbeiterinnen nach, was zu tun sei. Zudem habe der Kläger zumindest in einem Fall nach der Diagnose ein falsches Medikament verschrieben.

Nach vorgeschalteten Gesprächen und Schriftwechsel mit dem Kläger beantragte der Leiter der Bezirksstelle am 11. März 2013 beim Vorstand der Beklagten unter Bezugnahme auf die o.g. Berichte den Ausschuss des Klägers vom ärztlichen Notfalldienst. Er fügte hinzu, der Kläger habe im Rahmen eines Gesprächs geäußert, dass die meisten Patienten mit Bagatellbeschwerden die Praxis aufsuchten, so dass in der Regel zwei Fragen zur Diagnosestellung ausreichten; die Verordnung von Antibiotika habe er dennoch für angemessen gehalten. Ferner liege ein Notdienstschein vor, nach welchem der Kläger zwar einen Harnwegsinfekt diagnostiziert, aber ein stark harntreibendes Medikament verordnet habe. Der MFA sei der Irrtum aufgefallen.

Parallel zu dem durch diesen Antrag ausgelösten Verfahren klärte die Bezirksstelle den Sachverhalt weiter auf. Die Regionalgeschäftsstelle C der Johanniter-Unfallhilfe (Leiter Zentrale Dienste – Herr L I) teilte auf Anfrage am 2. April 2013 mit, dass der Kläger von sämtlichen Fahrern als netter höflicher Arzt beschrieben werde. Altersbedingt sei es ihm nicht mehr möglich, selbstständig Formulare auszufüllen. Des Weiteren werde für ihn der Koffer getragen. Teilweise erkundige er sich sowohl bei dem diensthabenden Pflegepersonal als auch bei den Fahrern, welche Medikamente diese von ihren Ärzten bei vergleichbarer Symptomatik verschrieben erhielten. Über seine fachliche Kompetenz könnten die Fahrer nicht urteilen. Aufgefallen sei allerdings, dass Patienten, Pflegepersonal oder auch Angehörige seltsam schauten, wenn der Kläger als diensthabender Arzt vorgestellt werde.

Mit Schreiben vom 20., 28. August und 9. September 2013 lud die Beklagte den Kläger zu einem erneuten persönlichen Gespräch in die Bezirksstelle Detmold ein. Darin bezog sich der Bezirksstellenleiter auf das ursprünglich seitens des Klägers unterbreitete Angebot, seine physische Belastungsgrenze überprüfen zu lassen. Einen für den 16. September 2013 avisierten Termin sagte der Kläger noch am selben Tag ab, da er über den Gesprächsgegenstand nicht vorab unterrichtet worden sei.

Da der Vorstand der Beklagten auf den Antrag der Bezirksstelle vom 11. März 2013 nach Aktenlage noch keine Aktivitäten entfaltet hatte, beantragte der Bezirksstellenleiter der Beklagten unter dem 18. September 2013 erneut, dem Kläger die Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst zu untersagen. Dieser stelle aufgrund seiner mangelnden fachlichen wie persönlichen Fähigkeiten eine Gefahr für die Patienten dar. Er stellte in der Antragsschrift den Sachverhalt im Einzelnen dar und fügte umfangreiche Anlagen an, auf deren jeweiligen Inhalt Bezug genommen wird.

Mit Bescheid vom 2. Oktober 2013 schloss die Beklagte den Kläger sodann wegen fachlicher und persönlicher Ungeeignetheit dauerhaft vom ärztlichen Notfalldienst aus. Der mit "Der Vorstand" überschriebene und vom 2. Vorsitzenden des Vorstands unterzeichnete Bescheid führt aus, dass der Vorstand der Beklagten in seiner Sitzung am 2. Oktober 2013 unter Mitwirkung des namentlich benannten 1. sowie 2. Vorsitzenden über den Antrag des Leiters der Bezirksstelle Detmold vom 18. September 2013 auf Ausschluss von der Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst beraten und entschieden habe, diesem stattzugeben. Zudem sei die sofortige Vollziehung anzuordnen.

Die Gesamtschau aller Umstände ergebe, dass der Kläger sowohl persönlich als auch fachlich für eine Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst nicht mehr geeignet sei. Wegen des altersbedingten physischen Allgemeinzustandes sei er nicht mehr in der Lage, eine angemessene und zeitgemäße Behandlung der Patienten sicherzustellen. Er finde den Weg zu den Praxen nicht mehr und hätte dadurch Dienste verspätet angetreten. Er müsse regelhaft von einer MFA zum Parkdeck gebracht werden. Die Gehbehinderung als Folge einer degenerativ bedingten Wirbelsäulenproblematik führe dazu, dass er ohne Stützung nicht mehr frei stehen oder über längere Strecken gehen könne, was ihn insbesondere an einer ordnungsgemäßen vollständigen Untersuchung der Patienten hindere. Aufgrund der verschlechterten Hörfähigkeit und hinzutretenden Konzentrationsschwächen sei er nicht imstande, die Angaben der Patienten vollständig wahrzunehmen, so dass häufig Rückfragen notwendig würden. Er könne die notwendigen Formulare nicht selbstständig ausfüllen. Hinzu träten fachliche Unsicherheiten und Fehler. Nicht selten ziehe er den Rat der MFA hinzu, um über die Medikation zu entscheiden. Zum Teil übernähmen diese auch den Behandlungsablauf (Abtasten des Bauchraumes) und unterrichteten ihn über die nächsten Untersuchungsschritte. Aktuelle Medikamente seien unbekannt und es komme zu Fehlverordnungen. Am 30. Januar 2013 sei eine Patientin mit Unterleibsschmerzen erschienen; ohne darauf einzugehen, habe der Kläger nur auf die Medikation wegen einer (daneben bestehenden) Sinusitis (Nasennebenhöhlenentzündung) verwiesen. Bei einer Patientin mit akuter Harnwegsinfektion habe er eine hohe Dosis eines entwässernden Medikamentes verordnet. Am 18. August 2013 habe er bei einer Schwellung am Auge Torasemid (indiziert bei Herzinsuffizienz) verordnet. Diese Defizite hinderten eine Durchführung von Sitzdiensten in den Notfallambulanzen wie Notfalldiensttätigkeiten im Fahrdienst. Ein vollständiger Ausschluss vom Notfalldienst sei geboten. Eine zunächst durch den Kläger angebotene Untersuchung werde nunmehr verweigert. Im Hinblick auf die durch das Alter bedingten körperlichen Beeinträchtigungen komme ein vorübergehender Ausschluss vom Notfalldienst nicht in Betracht. Die Vorkommnisse machten es erforderlich, ihn ab sofort vom ärztlichen Notfalldienst auszuschließen, da anderenfalls schwerwiegende, nicht revidierbare Nachteile entstehen könnten. Der im Notfalldienst tätige Arzt sei während der sprechstundenfreien Zeiten "Stellvertreter" für alle niedergelassenen Ärzte des Notfalldienstbezirks. Er stelle in dieser Funktion allein das Versorgungsangebot der jeweiligen Region dar, weshalb sie – die Beklagte – im Besonderen gewährleisten müsse, dass insoweit nur persönlich und fachlich geeignete Ärzte tätig würden. Nach alledem sei der Kläger zu einer qualitätsgerechten Durchführung der Notfalldienste nicht mehr in der Lage. Jede weitere Dienstwahrnehmung sei umgehend auszuschließen. Anderenfalls wäre die Notfallversorgung gefährdet. Darüber hinaus bestehe das Risiko weiterer unzureichender Untersuchungen und Behandlungen.

Den hiergegen mit Schreiben vom 7. Oktober 2013 erhobenen Widerspruch begründete der Kläger wie folgt: Die Verhandlungen mit der Bezirksstelle Detmold aus Februar und März 2013 seien abgeschlossen. Neue Fakten lägen nicht vor. Die in dem Bescheid genannten Gründe seien unzutreffend und stellten nur eine Wiederholung von unwahren Behauptungen fremder Personen dar. Viele der Vorwürfe beruhten auf einer Verschwörung von fünf Arzthelferinnen der Notarztpraxis in M. Diese hätten nahezu identische Vorwürfe erhoben, die letztlich eine Diskriminierung aus Altersgründen bewiesen und sich auf Vorkommnisse aus den Jahren 2011 bis Januar 2013 bezögen. Die Maßnahme sei ungerechtfertigt, willkürlich und altersdiskriminierend. Fachlich und persönlich biete er nach wie vor die Voraussetzung für die Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst. Organisatorische wie verkehrsrechtliche Einzelfälle (Parken auf dem Krankenwagendeck, mangelnde Kenntnis des Weges zur Notfallpraxis, Begleitung zum Parkdeck), die im Übrigen bestritten würden, könnten seine Eignung als Arzt nicht in Frage stellen. Körperlich sei er – mit oder ohne Abstützen – bisher stets in der Lage gewesen, die erforderlichen Untersuchungen durchzuführen. Den Vorwurf der Medikamentenverordnung ohne eingehende Untersuchung weise er zurück; den notwendigen Umfang einer Untersuchung könne im Übrigen nur der Arzt, nicht aber die MFA beurteilen. Bei einer Dauermedikation sei es zudem möglich, auf eine Untersuchung zu verzichten. Die Fahrer im Fahrdienst seien – auf Bitte – zur Mithilfe (Tragen des Arztkoffers) gerne bereit gewesen. Formulare im Notfalldienst habe er selbstständig ausgefüllt. Wartezeiten hingen vom Patientenaufkommen ab. Es gebe von den Patienten bevorzugte Stoßzeiten. Die Behauptung schlechter Hör-, Merk- und Konzentrationsfähigkeit treffe objektiv nicht zu. Dass er Dritten gegenüber überfordert wirke, sei ein rein subjektives Empfinden. Er frage die MFA nicht um Rat und sehe nicht, weshalb diese beurteilen könnte, ob er – wie ihm vorgeworfen werde – viele aktuelle Medikamente nicht kenne. Er habe einmal – für den Patienten folgenlos – ein Medikament verwechselt (Furo statt Fura bei Harnwegsinfekt). Die Verordnung von Torasemid habe er bereits gegenüber dem Bezirksstellenleiter begründet. Einen Grund für die Überprüfung seiner gesundheitlichen Situation sehe er nicht mehr.

Daraufhin führte die Beklagte zunächst weitere Ermittlungen durch. Einige der befragten Personen gaben Stellungnahmen ab, davon auch mehrere MFAs der Praxis M sowie der Leiter der Zentralen Dienste im Regionalverband Lippe-Höxter der Johanniter-Unfallhilfe (Schreiben vom 5. Dezember 2013 – L I, vom 26. November 2013 – K C1, Schreiben vom 20. Dezember 2013 – B C2, vom 21. Dezember 2013 – C3 C4, vom 27. Dezember 2013 – C5 C6 und vom 12. Januar 2014 – C7 T). Auf den jeweiligen Inhalt wird Bezug genommen.

Bereits unter dem 30. September 2013 beantragte die Beklagte zudem bei dem Zulassungsausschuss der Ärzte und Krankenkassen für den Regierungsbezirk Detmold (ZA) unter Bezugnahme auf § 21 Satz 3 der Zulassungsverordnung für Ärzte (Ärzte-ZV), dass dieser von dem Kläger innerhalb einer zu bestimmenden Frist die Vorlage eines Gutachten über seinen Gesundheitszustand eines vom ZA zu benennenden Arztes verlangen möge. Dem nachkommend forderte der ZA den Kläger auf, ein Gutachten durch Dr. H, Amtsarzt im Kreis Lippe, bis zum 31. Dezember 2013 erstellen zu lassen und bei dem ZA einzureichen. Der Amtsarzt lehnte den Auftrag indes ab, da kein direkter Untersuchungsauftrag des ZA, sondern des Klägers vorliege. Mit Beschluss vom 12. Februar 2014 änderte der ZA seinen Beschluss und verfügte nach § 21 Satz 3 Ärzte-ZV, dass das Gutachten durch Dr. T1, Chefarzt der Klinik für Geriatrie – Klinikum D – zu fertigen und ihm bis zum 31. Mai 2014 vorzulegen sei. Der Kläger ließ die Begutachtung am 11. Juni 2014 durchführen, widersprach im Anschluss an deren Verschriftlichung durch den Gutachter jedoch der Einbringung in das Verfahren. Mit Beschluss vom 18. Juni 2014 entzog der ZA dem Kläger daraufhin mit Ablauf des 30. Juni 2014 die Zulassung wegen Ungeeignetheit zur Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit nach §§ 21, 27 Ärzte-ZV. Den diesbezüglichen Widerspruch des Klägers wies der Berufungsausschuss der Ärzte und Krankenkassen Westfalen-Lippe (BA) zurück (Beschluss vom 17. September 2014). Die Vorwürfe gegen den Kläger hätten den ZA berechtigt, die Vorlage eines Gesundheitsgutachtens zu verlangen. Nachdem die Vorlage verweigert worden sei, habe der ZA auf die fehlende gesundheitliche Eignung schließen dürfen. Dagegen erhob der Kläger am 24. Oktober 2014 Klage (zunächst SG Dortmund S 52 KA 133/14). Diese richtete er gegen die hiesige Beklagte sowie den ZA und den BA. Das SG trennte die subjektive Klagehäufung im Hinblick auf die unterschiedliche örtlichen Zuständigkeit nach § 57a Sozialgerichtsgesetz ([SGG], Beschluss vom 9. Juni 2015). Es verblieb in dem ursprünglichen Verfahren bei der Klage gegen die hiesige Beklagte, die durch den Kläger schließlich zurückgenommen wurde. Die Klage gegen den BA verwies das SG Dortmund an das SG Detmold, wo sie unter dem Aktenzeichen S 5 KA 9/15 geführt und durch o.g. Vergleichsschluss beendet wurde.

Noch während des laufenden Widerspruchsverfahrens gegen die Entscheidung über den Ausschluss vom Notfalldienst begehrte der Kläger am 11. Dezember 2013 letztlich vor dem SG Dortmund (S 52 KA 1/14 ER – zunächst SG Detmold S 5 KA 7/13 ER, Verweisungsbeschluss vom 19. Dezember 2013) die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Anordnung des Sofortvollzugs. Das SG ordnete zunächst die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs mit Beschluss vom 10. März 2014 an, wogegen sich die jetzige Beklagte mit der Beschwerde zum Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG NRW – L 11 KA 20/14 B ER) wandte. Der zur Entscheidung über die Beschwerde berufende Senat hob die erstinstanzliche Entscheidung mit Beschluss vom 19. Mai 2014 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 16. Juli 2014 auf und lehnte den Antrag ab. Auf die jeweilige Beschlussbegründung wird Bezug genommen.

Mit seiner daraufhin am 17. November 2014 zum SG Dortmund – zunächst als Untätigkeitsklage – erhobenen Klage hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und in seiner Klagebegründung im Wesentlichen auf seine Ausführungen im Verwaltungsverfahren verwiesen. Die Beklagte habe – so der Kläger ergänzend – die Durchführung des Widerspruchsverfahrens verzögert. In diesen Monaten hätte er grundsätzlich seine Tätigkeit als Notarzt im hausärztlichen Notfalldienst weiter ausüben können. Dadurch sei ihm ein beträchtlicher Schaden entstanden, den die Beklagte ihm zu ersetzen habe. Die sechs Arzthelferinnen hätten in den Jahren 2011 und 2012 gelegentlich mit ihm Dienste in der Notarztpraxis M ausgeführt; in den weiteren Notarztpraxen Detmold, Höxter, Herford, Minden und Bünde seien derartige Anschuldigungen nicht erhoben worden. Besonderheit in der Praxis M sei allerdings, dass Arzt und Arzthelferin dort ständig in einem Raum arbeiteten. Den Vorwurf der einmaligen Falschverordnung erkenne er an. Es sei dem Patienten kein Schaden entstanden, da er das Medikament nicht eingenommen habe. Der Arzthelferin sei der Irrtum bei der Medikamentenverordnung aufgefallen, sie habe ihn allerdings nicht unterrichtet, sondern dies schriftlich gemeldet, da sie ihm schaden wollte. Er sei mit der Verordnung von Antibiotika sehr zurückhaltend. Richtig sei, dass er aus Überzeugung die „Pille danach“ nicht verordnet habe. Die Vorwürfe seiner körperlichen Einschränkungen seien weit übertrieben. Diese Aussagen widersprächen auch dem ärztlichen Zeugnis des Neurologen und Psychiaters Dr. N vom 29. Mai 2014 und des Gedächtnisprotokolls der Sitzung des ZA (Entziehung der Vertragsarztzulassung) des praktischen Arztes Dr. S vom 16. Oktober 2013, auf deren Inhalt jeweils Bezug genommen wird.

Tatsächlich habe die Beklagte ihre Verantwortung im Rahmen des Notfalldienstes weder räumlich noch personell ausreichend wahrgenommen. Sie habe die Notdienstärzte durch zu lange Dienstzeiten (bis zu 14 Stunden im Sitzdienst, bis zu 19 Stunden im Fahrdienst) überfordert und den ärztlichen Dienst so ausgedünnt, dass er in Spitzenzeiten der Belastung der Patienten nicht mehr gewachsen gewesen sei.

Im Laufe des Verfahrens hat der Kläger mitgeteilt, dass sich sein Anliegen nicht mehr auf eine weitere Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst, sondern ausschließlich noch auf eine Wiederherstellung seiner ärztlichen Ehre sowie der eventuellen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber der Beklagten stütze. Er hat insofern, nachdem die Beklagte im laufenden Klageverfahren seinen Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 14. September 2015 als unbegründet zurückgewiesen hat und nach Umstellung seines Klagebegehrens (Eingang 2. Oktober 2015), zuletzt beantragt,

festzustellen, dass der Beschluss vom 2. Oktober 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. September 2015 rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zur Begründung zunächst auf ihre Bescheide und insbesondere ihren Widerspruchsbescheid verwiesen.

Dabei hat der Vorstand der Beklagten – unter Mitwirkung aller drei namentlich dort genannten Vorstandsmitglieder – den im Klageverfahren erlassenen Widerspruchsbescheid vom 14. September 2015 im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Ungeeignetheit des Klägers zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst ergebe sich aus den Schilderungen mehrerer MFA, die der Kläger nicht habe widerlegen können. Diese würden zudem durch Notfalldienstscheine und Aktennotizen sowie durch die Stellungnahme des Leiters der Zentralen Dienste der Johanniter-Unfallhilfe und von Frau I1, Allgemeinärztin aus Detmold, gestützt. Körperliche Einschränkungen seien vom Kläger auch nicht bestritten worden. Sei es bei einer Untersuchung kaum möglich, frei zu stehen, könne eine adäquate Notfallversorgung nicht gewährleistet werden. Dass solche Bewegungsdefizite zudem zu längeren Warte- und Behandlungsdauern führten und Untersuchungen nicht regelgerecht durchgeführt werden könnten, sei schlüssig. Nach den glaubhaften Schilderungen der Frau C6 (Schreiben vom 14. Oktober 2013) sei er daher in Stoßzeiten dazu übergegangen, die Patienten nur noch „sporadisch“ zu untersuchen, was nicht den Anforderungen an eine vertragsarztkonforme Behandlung im Notfalldienst entspreche. Der Kläger bestreite auch gar nicht, dass es aufgrund von Verwechslungen zu Fehlverordnungen gekommen und Untersuchungen vor Verordnungen mit unterschiedlicher Intensität durchgeführt worden seien. Die detaillierten Ausführungen der MFA sprächen auch gegen die klägerische Einschätzung, dass diese seine Arbeit nicht hätten beurteilen können. Die fachliche Überforderung bestätige sich zudem in dem Schreiben des Leiters der Zentralen Dienste der Johanniter-Unfallhilfe, wonach er sich auch im Fahrdienst bei dem Pflegepersonal oder sogar – bei den nicht medizinisch ausgebildeten – Fahrern erkundigt habe, was für eine Medikation bei den vorliegenden Symptomen in Frage komme. Der Kläger habe keine Kooperationsbereitschaft gezeigt, wie etwa durch Vorlage eines geforderten Gesundheitsgutachtens. Er habe stattdessen die Durchführung der Notfalldienste wieder aufgenommen und weiterhin regelmäßig Dienste mit einer Länge von bis zu 14 Stunden absolviert. Zur Sicherung einer qualifizierten Notfalldienstbehandlung und des Patientenwohles sei nur der Ausschluss des Klägers vom Notfalldienst in Betracht gekommen. Eine mildere Maßnahme, wie etwa ein befristeter Ausschluss, sei aufgrund der perspektivisch nicht zu erwartenden Verbesserung der gesundheitlichen Situation des Klägers nicht möglich gewesen. Ein Eingriff in die Grundrechte des Klägers liege nicht vor. Grundsätzlich sei der Kläger bereits seit 2002 gemäß § 11 Abs. 3 der Gemeinsamen Notfalldienstordnung der Ärztekammer Westfalen-Lippe und der Kassenärztlichen Vereinigung Westfalen-Lippe vom 10. November 2009/20. März 2010 (GNO) vom Notdienst befreit.

Die Anfechtungsklage – so die Beklagte weiter – sei unzulässig, da kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Statusbegründende Entscheidungen wie Statuserteilungen oder Statusaufhebungen wirkten nur für die Zukunft (Verweis auf Bundessozialgericht [BSG], Beschluss vom 5. Juni 2013 – B 6 KA 4/13 B – juris, Rn. 4). Auch die Entscheidung über den Notdienstausschluss sei eine statusaufhebende Entscheidung. Eine Umstellung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage sei ebenfalls unzulässig, denn ein Feststellungsinteresse des Klägers sei nicht erkennbar. Insbesondere lasse sich aus der präjudiziellen Wirkung der Feststellungsklage kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Klägers herleiten. Denn einerseits setze dieses voraus, dass der Haftungsprozess entweder bereits anhängig oder aber mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sei (Verweis auf Bundesverwaltungsgericht [BVerwG], Urteil vom 3. März 2005 – 2 B 109/04 – juris). Der Kläger habe jedoch bislang nur erklärt, über einen Schadensersatzanspruch „nachzudenken“. Anderseits hätte eine derartige Klage auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, denn ein Amtshaftungsanspruch wäre zwischenzeitlich nach den §§ 839, 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verjährt.

Das SG hat am 21. September 2016 einen Termin zur Erörterung des Sachverhaltes mit den Beteiligten durchgeführt und in diesem die Beteiligten angehört. Der Kläger hat erklärt, dass Ziel des Verfahrens im Wesentlichen die Wiederherstellung seiner ärztlichen Ehre sei. Er habe sich ursprünglich vorgenommen bis zum 85. Lebensjahr zu arbeiten. Damit habe er durch die Entziehung über einen Zeitraum von zwei Jahren die Möglichkeit verloren, im ärztlichen Notfalldienst tätig zu sein. Dadurch sei ihm ein finanzieller Nachteil entstanden. Er sei bereits zuvor mit seinem 68. Lebensjahr von der vertragsärztlichen Versorgung ausgeschlossen worden und habe so keine Rücklagen für das Alter bilden können. Aktuell beabsichtige er nicht mehr im Notfalldienst tätig zu werden. Er denke über eine Schadensersatzforderung gegenüber der Beklagten nach. Diese könne sich ungefähr auf die Höhe der Streitwertfestsetzung belaufen. Genau habe er sich dies noch nicht überlegt. Er habe in seiner Praxis weiter ca. zehn ältere Patienten, die er betreue. Er erhalte dafür ca. 1.000,00 € pro Quartal. Für eine gerichtlich veranlasste Begutachtung stehe er nicht zur Verfügung.

Auch weitere gerichtlich beabsichtigte Ermittlungen zu seinem Gesundheitszustand hat der Kläger in der Folge abgelehnt. So hat er der Vorlage des durch den ZA veranlassten ärztlichen Gutachtens widersprochen und ausdrücklich ausgeführt, dass er es weiterhin ablehne, den Nachweis über seine körperliche und geistige Geeignetheit für die Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst zu führen. Auch sei er mit der Beiziehung von Akten und der Auskunft von Behörden oder Sozialversicherungsträgern nicht einverstanden. Ärzte seien selbst in der Lage zu erkennen, ob sie geeignet seien oder nicht. Es sei nicht seine Aufgabe, die Vorwürfe gegen ihn zu widerlegen. Stattdessen hat der Kläger ein Fortbildungszertifikat der Ärztekammer Westfalen-Lippe vorgelegt, aus welchem sich der Nachweis von mindestens 250 Fortbildungspunkten im Zeitraum 13. Dezember 2011 bis 31. Dezember 2016 ergibt.

Mit Urteil vom 3. Juli 2019 hat das SG die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

Gegen das ihm am 29. Juli 2019 zugestellte Urteil hat sich der Kläger am 27. August 2019 mit der Berufung gewandt. Die Sachurteilsvoraussetzungen einer Fortsetzungsfeststellungsklage seien erfüllt. Insbesondere könne er sich auf ein Präjudiz- wie auf ein Rehabilitationsinteresse stützen. Überdies begründe die Vorgehensweise der Beklagten einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff. Zudem habe auch seine erforderliche Eignung vorgelegen. Der ärztliche Bereitschaftsdienst sei nicht nur Verpflichtung, sondern auch Berechtigung i.S. eines subjektiven Rechts des Vertragsarztes und insoweit als Ausfluss der Zulassung Bestandteil der Berufsfreiheit. Die Beklagte habe ihn – den Kläger – nicht ohne vorherige Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung vom Notdienst ausschließen dürfen. Hier habe sie sich lediglich auf die Aussagen einiger Arzthelferinnen gestützt, mit denen er – den Kläger – persönliche Differenzen habe. Die Beklagte habe jedenfalls ermessensfehlerhaft entschieden, denn sie hätte ihn allenfalls „vorläufig“ vom Notfalldienst ausschließen können (Verweis auch Landessozialgericht [LSG] Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 26. August 2009 – L 3 KA 49/07). Das SG habe die ärztliche Bescheinigung des Dr. N auch nicht selbst dahingehend bewerten dürfen, ob darin eine Aussage zur Teilnahme am ärztlichen Bereitschaftsdienst habe abgeleitet werden können oder nicht.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 3. Juli 2019 zu ändern und festzustellen, dass der Bescheid vom 2. Oktober 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. September 2015 rechtswidrig ist.

Die Beklagten beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erachtet das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Es sei bereits zweifelhaft, ob der Kläger ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse habe. Nachdem er bereits im Erörterungstermin im Jahr 2016 erklärt habe, dass er nicht mehr am Notdienst teilnehmen werde und sodann mit Ablauf des 31. März 2018 auf seiner Vertragsarztzulassung verzichtet habe, habe sich das ursprüngliche Klagebegehren erledigt. Als berechtigtes Interesse komme neben der Wiederholungsgefahr grundsätzlich ein Präjudiz- und Rehabilitationsinteresse in Betracht. Zu dessen Annahme sei zumindest notwendig, dass entsprechende Tatsachen vorgetragen würden (Verweis auf BSG, Urteil vom 28. August 2007 – B 7/7a AL 16/06 R), was bislang nicht geschehen sei.

Nicht nachvollziehbar sei der Hinweis, dass zwingend eine amtsärztliche Begutachtung vor der Entscheidung hätte erfolgen müssen. Der Kläger habe sich im Zulassungsentziehungsverfahren ursprünglich zu einer entsprechenden Begutachtung bereit erklärt (Schreiben vom 19. November 2013). Weshalb eine Begutachtung durch einen Geriater – zumal langjähriger Chefarzt der Klinik für Geriatrie am Klinikum D – für die Leistungsfähigkeit des 84jährigen Klägers weniger geeignet sei als durch einen Amtsarzt bzw. Arbeitsmediziner sei nicht erkennbar. Die zitierte Entscheidung des LSG Niedersachsen-Bremen stütze eher ihre Rechtsansicht, denn danach sei sie berechtigt, den Arzt vom Notfalldienst zu suspendieren, wenn begründete Zweifel an der Eignung nicht ausgeräumt werden könnten, weil der betroffene Arzt eine Untersuchung ablehne. Vorliegend habe der Kläger erst nach Durchführung der Begutachtung und in Kenntnis deren Ergebnisses seine Zustimmung zur Verwertung im Verfahren zurückgezogen.

Der Senat hat weitere Akten beigezogen, nämlich die Gerichtsakten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens (SG Dortmund – S 52 KA 1/14 ER; Senat – L 11 KA 20/14 B ER); die Verwaltungs- und Gerichtsakten bzgl. des Entziehungsverfahrens (SG Detmold S 5 KA 9/15) sowie das Verfahren vor dem SG Dortmund (S 52 KA 133/14).

Auf Nachfrage des Senats, ob der Kläger zwischenzeitlich Klage auf Schadensersatz erhoben habe, hat dieser im Wesentlichen mitgeteilt, ein Schadensersatzbetrag sei bereits beziffert worden und die diesbezüglichen Verhandlungen ruhten derzeit im Hinblick auf das vorliegende Hauptsacheverfahren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakten der Beklagten sowie des ZA und BA Bezug genommen, die dem Senat in der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.

A. Die am 27. August 2019 eingelegte Berufung des Klägers gegen das ihm am 29. Juli 2019 zugestellte Urteil des SG Dortmund vom 3. Juli 2019 ist zulässig, insbesondere ohne gerichtliche Zulassung statthaft (§§ 143, 144 SGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 151 Abs. 1, Abs. 3, § 64 Abs. 1, Abs. 2, § 63 SGG).

B. Die Berufung des Klägers ist unbegründet, denn das SG hat die zulässige (dazu unter I.) Fortsetzungsfeststellungsklage zu Recht als unbegründet (dazu unter II.) abgewiesen.

Dabei stellt sich zunächst der erstinstanzlich erfolgte Übergang von der Anfechtungsklage zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage nicht als Klageänderung dar, die nur unter den Voraussetzungen des § 99 SGG zulässig ist (vgl. m.w.N. Sächsisches LSG, Urteil vom 10. Dezember 2014 – L 8 KA 17/13 – juris; Fall des § 99 Abs. 3 Nr. 3 SGG: BSG, Urteil vom 9. April 2019 – B 1 KR 3/18 R – juris, Rn. 19 zur einer Fortsetzungsfeststellungsklage nach erledigter LK; ebenso: BSG, Urteil vom 28. September 2005 – B 6 KA 73/04 R –SozR 4-2500 § 75 Nr. 3).

II. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist gemäß § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG zulässig, da sich der ursprünglich mittels einer zulässig erhobenen Anfechtungsklage (dazu unter 1.) angefochtene Verwaltungsakt erledigt hat (dazu unter 2.) und sich der Kläger auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse berufen kann (dazu unter 3.).

1. Die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage war zulässig. Dabei war für das durch den Kläger ursprünglich verfolgte Rechtsschutzziel, die Aufhebung des Bescheides vom 2. Oktober 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Februar 2015, die isolierte Anfechtungsklage statthaft (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 SGG).

Soweit die Klage zunächst als Untätigkeitsklage erhoben worden ist, hat der Kläger sie nach Erlass des Widerspruchsbescheides vom 14. September 2015 binnen der Klagefrist mit am 2. Oktober 2015 bei dem SG eingegangenen Schriftsatz in eine Anfechtungsklage umgestellt. Bei diesem Vorgehen handelt es sich um eine sachdienliche Klageänderung i.S.d. § 99 Abs. 1 SGG (vgl. Schmidt in: Meyer/Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, 13. Auflage, § 88 Rn. 10b).

2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zudem statthaft, da sich der Bescheid der Beklagten vom 2. Oktober 2013 in der Gestalt des Widerspruchsverfahrens vom 14. Februar 2015, mit welchem die Beklagte den Kläger von der Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst ausgeschlossen hat, zwischenzeitlich erledigt hat.

Der Kläger war als zugelassener Vertragsarzt zur Teilnahme an dem gemeinsam von der Beklagten und der Ärztekammer Westfalen-Lippe (ÄKWL) organisierten ärztlichen Notfalldienst verpflichtet und in der Kehrseite dazu auch berechtigt. Rechtsgrundlage für diese Pflicht respektive Berechtigung ist §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GNO. Die grundsätzliche Heranziehung eines jeden Vertragsarztes zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst folgt aus seinem Zulassungsstatus (Senat, Beschluss vom 19. Mai 2014 – L 11 KA 20/14 B ER – juris; Hesral in: jurisPK-SGB V, 4. Auflage, § 75 Rn. 130 m.V.a. BSG, Beschluss vom 17. Juli 2013 – B 6 KA 8/13 B – juris; BSG, Urteil vom 6. Februar 2008 – B 6 KA 13/06 R – SozR 4-2500 § 75 Nr. 7). Da der Kläger im Rahmen des im Entziehungsverfahren vor dem SG geschlossenen Vergleichs ab dem 1. April 2018 endgültig auf seine Zulassung verzichtet hat, entfiel auch diese Verpflichtung bzw. Berechtigung.

Soweit neben zugelassenen Vertragsärzten und niedergelassenen ermächtigten Ärzten auch niedergelassene privatärztlich tätige Ärzte zur Teilnahme am Notfalldienst verpflichtet und dementsprechend auch berechtigt sind (§ 2 Abs. 1 Spiegelstrich 3 GNO), steht dies der Annahme eines erledigenden Ereignisses nicht entgegen. Denn der Kläger hat bereits im Termin zur Erörterung des Sachverhaltes vor dem SG am 21. September 2016 erklärt, dass er künftig nicht mehr am organisierten Notfalldienst teilnehmen werde.

3. Der Kläger kann sich auch auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse berufen. Ein solches berechtigtes Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14/12 – BVerwGE 146, 303, Verwaltungsgerichtshof [VGH] Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Januar 2015 – 6 S 2234/13 – juris). Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Demnach kommt es hier auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz an (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Januar 2015 – a.a.O.). Vorliegend kann sich der Kläger sowohl auf ein Präjudiz- als auch auf ein Rehabilitationsinteresse berufen.

a) Ein Präjudizinteresse besteht, da die gerichtliche Entscheidung der Durchsetzung von Folgeansprüchen dient (Keller, a.a.O., § 131 Rn. 10a). Dieses ist der Fall, wenn die gerichtliche Feststellung Bindungswirkung für ein anderes Verfahren entfaltet (rechtliche Präjudiziabilität) oder auch bereits bei natürlicher Autorität für ein anderes Rechtsverhältnis (BSG, Urteil vom 18. Mai 2011 – B 3 KR 7/10 R – juris).

aa) Zwar ist ein Haftungsprozess gegen die Beklagte nicht anhängig; jedoch ein solcher mit hinreichender Sicherheit zu erwarten (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 3. März 2005 – 2 B 109/04 – juris, Rn. 7). Trägt ein Kläger konkret vor, eine Amtshaftungsklage zu erheben oder kündigt er dies seinem Gegner gegenüber an, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass ein Amtshaftungsprozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist (Keller, a.a.O., Rn. 10e). Auf Nachfrage des Senats hat der Kläger zutreffend darauf hingewiesen, dass seine ehemalige Bevollmächtigte den Schadensersatzanspruch bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (SG Dortmund S 52 KA 11/14 ER bzw. Senat L 11 KA 20/14 B ER) beziffert hat. Dies ist ausreichend.

bb) Die (beabsichtigte) Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen ist vorliegend auch nicht offensichtlich aussichtslos, wobei bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ein strenger Maßstab anzulegen ist. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage nur, wenn sich der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt ergibt und sich dies ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt. (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013, a.a.O., m.w.N.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Januar 2015 – a.a.O.).

Die Geltendmachung ist hier insbesondere nicht deshalb offensichtlich aussichtslos, weil ein Schadensersatzanspruch zwischenzeitlich bereits verjährt ist, denn die Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen oder sonstigen fachgerichtlichen Primärrechtsschutzes i.S.d. § 839 Abs. 3 BGB führt dazu, dass die Verjährung analog § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt wird (Oberlandesgericht [OLG] München, Beschlüsse vom 19. März 2012 und 7. Mai 2012 – 1 U 4371/11 – juris; Zimmerling/Wingler in: jurisPK-BGB, 9. Auflage, § 839 Rn. 190 mit Verweis auf Krause/Vinke in: Soergel, § 839 BGB Rn. 242; Wöstmann in: Staudinger, BGB, Stand: 2020, § 839 Rn. 381ff. m.w.N.). Da insofern bereits der Widerspruch gegen den Bescheid vom 2. Oktober 2013 die Verjährung hemmt (vgl. Zimmerling/Wingler a.a.O. Rn. 190), ist folglich ab dem 10. Oktober 2013 (Eingang des Widerspruchsschreibens bei Beklagter) eine Hemmung der Verjährung eingetreten, die im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats andauert.

b) Der Kläger kann zudem ein Rehabilitationsinteresse geltend machen, da ihm durch die streitige Entscheidung ein Makel an seinem ärztlichen Ansehen anhaftet.

Ein Rehabilitationsinteresse kann durch diskriminierendes Verwaltungshandeln und die diesem innewohnenden Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts oder sonstiger grundrechtsgeschützter ideeller Interessen ausgelöst werden. Entscheidend ist, ob die Maßnahme den Betroffenen objektiv in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt, nicht der subjektive Eindruck des Betroffenen. Allein die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung ist grundsätzlich nicht diskriminierend (OVG NRW, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 1 A 2421/14 – juris, Rn. 12). Ein derartiges Interesse kann aber vorliegen, wenn der Bescheidadressat durch die Begründung des Verwaltungsakts oder die Umstände seines Zustandekommens in seinen Grundrechten oder seinen Persönlichkeitsrechten beeinträchtigt wird und zur Rehabilitierung ein Feststellungsinteresse hat (BVerwG, Urteil vom 21. November 1980 – 7 C 18/79 – BVerwGE 61, 164, 165 f; Keller a.a.O., § 131 Rn. 10a m.w.N.; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 26. August 2009 – L 3 KA 49/07 – juris, Rn. 29). Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht aber nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – a.a.O., Rn. 25 m.w.N.).

Das in den Akten dokumentierte Interesse der Printmedien an der Entscheidung der Beklagten lässt, auch wenn der Senat insofern nicht verkennt, dass der Kläger teilweise selbst offensiv die Öffentlichkeit gesucht hat, um seinen Fall dort zu platzieren, ein berechtigtes seinerseitiges Anliegen erkennen, den Vorwurf der fehlenden Eignung zum Notfalldienst und insbesondere der Berufsausübung trotz fehlender Eignung zulasten des Patientenwohls auszuräumen.

III. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist unbegründet, denn der angefochtene Bescheid erweist sich im Zeitpunkt seiner Erledigung nicht als rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG in seinen Rechten.

1. Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss des Klägers aus dem ärztlichen Notfalldienst ist § 12 Abs. 1 GNO.

2. In formeller Hinsicht ist der Bescheid nicht zu beanstanden. Ein Antrag durch den Bezirksstellenleiter liegt vor, § 12 Abs. 3 Satz 1 GNO.

Der Bescheid ist auch durch den Vorstand der Beklagten erlassen worden (§ 12 Abs. 3 Satz 1 GNO). Der Vorstand der Beklagten besteht aus drei Mitgliedern (§ 10 Abs. 1 Satz 1 der Satzung der KVWL in der Fassung vom 11. Dezember 2010). Jedoch ist die gerichtliche wie außergerichtliche Vertretung durch den Vorstand gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 der Satzung auf den 1. Vorsitzenden übertragen worden. Bei dessen Verhinderung ist der stellvertretende Vorsitzende zuständig (2. Vorsitzender), § 11 Abs. 3 Satz 2 der Satzung. Letztgenannter hat die Ausfertigung des Bescheides vom 2. Oktober 2013 unterzeichnet, während an der Beschlussfassung selbst jedenfalls der 1. und der 2. Vorsitzende mitgewirkt haben. Ungeachtet dessen ist jedenfalls durch Erlass des Widerspruchsbescheides eine Heilung eines etwaigen Formfehlers eingetreten. Gemäß § 95 SGG ist Gegenstand der Klage der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Letzterer ist vorliegend unter Mitwirkung aller drei Vorstandsmitglieder erlassen worden und bestätigt in der Sache die Entscheidung des Bescheides vom 2. Oktober 2013 (zur Zuständigkeit des Vorstands im Widerspruchsverfahren § 11 Abs. 5 der Satzung; vgl. zur Heilung im Falle einer Ausschlussentscheidung vom Notfalldienst: BSG, Urteil vom 24. Januar 1974 – 6 RKa 18/73 – SozR 2200 § 368n Nr. 1, Rn. 18).

3. Der angefochtene Bescheid ist materiell rechtmäßig, denn die Voraussetzungen des § 12 GNO für einen Ausschluss aus dem ärztlichen Notfalldienst lagen vor und die Beklagte hat die Entscheidung ermessensfehlerfrei getroffen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung ist nach allgemeinen Grundsätzen der Erlass des Widerspruchsbescheides (Pawlita in: jurisPK-SGB V, 4. Auflage 2020, § 95 Rn. 1068 ff., 1073).

a) Aus § 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V, wonach die Zulassung als Vertragsarzt bewirkt, dass dieser zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung verpflichtet ist, folgt auch das grundsätzliche Recht, am ärztlichen Notfalldienst teilzunehmen. Denn zur vertragsärztlichen Versorgung gehört nicht nur die ärztliche Behandlung während der Sprechstunden oder im Rahmen von Hausbesuchen, sondern auch die zu den sprechstundenfreien Zeiten, also im Rahmen von Notfalldiensten (§ 75 Abs. 1 Satz 2 SGB V; im Sinne einer Berechtigung zur Teilnahme am ärztlichen Notdienst vgl. auch BSG, Urteil vom 28. Januar 2009 – B 6 KA 61/07 R – juris, Rn. 29). Aus dieser Zielsetzung folgt zudem, dass die Beklagte nur solche Ärzte am Notfalldienst mitwirken lassen darf, die objektiv dafür geeignet sind (BSG, Urteil vom 24. Januar 1974 – a.a.O., Rn. 9f.).

Der Umfang der Teilnahmeberechtigung steht demnach nicht im Belieben des einzelnen Vertragsarztes, sondern besteht nur im Rahmen und nach Maßgabe der vertragsarztrechtlichen Vorschriften. Maßgeblich für die nähere Ausgestaltung der Notdienstberechtigung und -verpflichtung sind insoweit die von den Kassenärztlichen Vereinigungen (KVen) beschlossenen Notdienstordnungen (BSG, Urteil vom 28. Januar 2009 – a.a.O.). Diese finden ihre gesetzliche Grundlage in § 75 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB V, wonach die KVen auch die vertragsärztliche Versorgung zu den sprechstundenfreien Zeiten sicherzustellen haben. Die KVen erlassen zu diesem Zweck entweder Satzungen (vgl. BSG SozR 3-2500 § 75 Nr. 2; Hesral a.a.O., § 75 Rn. 127) oder Verwaltungsvorschriften (BSG, Urteil vom 11. Juni 1986 – 6 RKA 5/85), die auf der Grundlage der Satzung von den hierfür zuständigen Gremien beschlossen werden. Dabei stehen der KV bzw. ihren Gremien weite Gestaltungsspielräume zu, um eine bedarfsgerechte Versorgung entsprechend den jeweiligen Gegebenheiten zu ermöglichen (LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 26. August 2009 – a.a.O., Rn. 35). Die Beklagte hat zusammen mit der ÄKWL zu diesem Zweck die GNO vom 11. November 2009/20. März 2010 erlassen, deren Rechtmäßigkeit durch die Beteiligten nicht angegriffen wird und für deren Beanstandung der Senat vorliegend auch keinen Anlass sieht.

b) Nach § 12 Abs. 1 GNO kann, wenn ein Arzt für eine qualifizierte Durchführung des Notfalldienstes ungeeignet ist, er vom Notfalldienst ausgeschlossen werden. Der Ausschluss kann dauerhaft oder befristet mit der Auflage zur Fortbildung ausgesprochen werden. Ungeeignet zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst ist insbesondere, wer fachlich und/oder persönlich nicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße und qualifizierte Durchführung des ärztlichen Notfalldienstes bietet, § 12 Abs. 2 GNO.

aa) Da es nach § 12 Abs. 2 GNO nicht nur auf fachliche Gesichtspunkte, sondern auch auf persönliche Aspekte ankommt, ist es zunächst unerheblich, ob der Kläger seiner Pflicht zur Erbringung von Fortbildungsnachweisen nachgekommen ist.

bb) Soweit § 12 GNO darauf abstellt, dass die persönliche Eignung aus gesundheitlichen Gründen eingeschränkt ist, besitzt es gleichfalls keine Relevanz, ob die Leistungsfähigkeit des Klägers der Altersnorm entspricht oder von dieser abweicht. Jedenfalls liegt keine Altersdiskriminierung vor, denn anders als z.B. im Rahmen von abstrakt-generellen Altersgrenzen wird vorliegend auf die konkret-individuelle Eignung abgestellt.

cc) Zur näheren Konkretisierung der an die Eignung i.S.d. § 12 GNO zu stellenden Anforderungen ist von der Zielsetzung des ärztlichen Notfalldienstes auszugehen. Diese besteht darin, die ärztliche Versorgung der Versicherten und des mitversicherten Personenkreises auch für die Zeiten zu sichern, in denen die sonst für die ambulante ärztliche Versorgung zur Verfügung stehenden frei praktizierenden Ärzte regelmäßig nicht dienstbereit sind. Dabei kann im Rahmen des ärztlichen Notfalldienstes keine optimale ärztliche Versorgung erwartet werden. Die Hilfe des Bereitschaftsarztes muss jedoch in dem Sinne effektiv sein, dass sie zumindest den typischen Notfallsituationen des ärztlichen Alltags abzuhelfen vermag. Dabei genügt es nicht, dass der zur Verfügung stehende Bereitschaftsarzt "immer noch besser als ein Laie" ärztliche Hilfe zu leisten imstande ist. Wer in dringenden Fällen – hierfür ist der Notfalldienst grundsätzlich bestimmt – um ärztlichen Beistand angegangen wird, und zwar nicht selten in Situationen, in denen sofortiges ärztliches Eingreifen geboten ist, muss zur unmittelbaren ärztlichen Hilfe auch entsprechend befähigt sein (vgl. insgesamt: BSG, Urteil vom 19. Oktober 1971 – 6 RKa 24/70 – BSGE 33, 165). Folglich ist der Behandlungsumfang zwar auf alle erforderlichen Maßnahmen bis zum erneuten Einsetzen der Regelversorgung in den üblichen Sprechstundenzeiten beschränkt; gleichwohl schuldet der behandelnde Arzt des Notfallpatienten auch in dieser Situation die zu ihrer fachgerechten Bewältigung erforderliche Sorgfalt und Qualität (BSG, Urteil vom 17. September 2008 – B 6 KA 51/07 R – juris, Rn. 18).

Veranschaulichend bedarf es damit einerseits der fachlichen Befähigung zur Versorgung der Notfallpatienten, die alle erforderlichen Maßnahmen bis zum erneuten Einsetzen der Regelversorgung in den üblichen Sprechstundenzeiten gewährleistet. Andererseits setzt dies auch die persönliche Befähigung zur Durchführung dieser als fachlich erforderlich qualifizierten Maßnahmen voraus. Dabei gehören entsprechende körperliche Anforderungen (z.B. ausreichende physische Belastbarkeit, körperliche Leistungsfähigkeit – insb. auch zur Reanimation bis zum Eintreffen des NAWs, ggf. Treppensteigen bei Hausbesuchen, etc. –, Sehkraft, Hörvermögen und Konzentrationsfähigkeit, uneingeschränkte kognitive Fähigkeiten und Feinmotorik) zu den Grundvoraussetzungen. Ferner muss der Arzt im Notfalldienst auch die notwendigen Fähigkeiten aufweisen, um zum einen den einzelnen Notfalldienst so zu organisieren, dass bei der Versorgung grundsätzlich keine unzumutbaren Wartezeiten auftreten, und zum anderen, um die durchgeführten Notfallbehandlungen (inkl. erhobener Befunde, gestellter Diagnosen und verordneter Medikamente, etc. ) so zu dokumentieren, dass ein etwaiger nötiger Anschluss der Regelversorgung reibungslos sichergestellt werden kann.

dd) Aus dem Umstand, dass vom ärztlichen Notfalldienst wegen Ungeeignetheit ausgeschlossen werden kann, wer nicht mehr die Gewähr für eine ordnungsgemäße und qualifizierte Durchführung des Notfalldienstes bietet, folgt unmittelbar, dass der Ausschluss bereits dann gerechtfertigt sein kann, wenn ernsthafte Zweifel an der Eignung bestehen.

(1) Derartige ernsthafte Zweifel hat die Beklagte hier gestützt auf objektive Verdachtsmomente dargelegt.

(a) Die Allgemeinmedizinerin I1 verwies gegenüber der Beklagten im August 2018 zu dem Notfalldienst des Klägers am 18. August 2013 darauf, dass diesem eine Fehldiagnose und -behandlung unterlaufen sei. Es sei eine infizierte Schürfwunde im Bereich des linken Unterlids mit einem Diuretikum behandelt worden. In seiner Stellungnahme vom 4. September 2013 ist der Kläger gegenüber der Beklagten dann von einer kardialen Stauung bei bekannter Herzinsuffizienz ausgegangen. Dies – so die Beklagte – stimme indes weder mit den Angaben der behandelnden Ärztin, die die Patientin am Folgetag nach dem Notfalldienst behandelt habe, noch mit seinen eigenen Angaben auf dem aktenkundigen Notfallschein überein.

(b) Am 1. Februar 2013 hat der Kläger einer Patientin mit Harnwegsinfekt ein hochdosiertes Diuretikum (Furosemid 250mg 2x täglich) verschrieben. Der Kläger hat hier selbst eine fehlerhafte Medikation aufgrund einer Verwechslung eingeräumt.

(c) Nach einem Hausbesuch des Klägers am 30. März 2013 ist in einem aktenkundigen Serviceauftrag dokumentiert, dass der besuchte Patient mit Kreislaufproblemen, Luftnot und hohem Blutdruck weiterhin „ratlos“ sei. Der Arzt – der Kläger – sei nach seinen Angaben „maßlos überfordert“ gewesen.

(d) Der Leiter der Zentralen Dienste der Johanniter-Unfallhilfe, Herr I, schilderte in seiner Stellungnahme, dass sich der Kläger teilweise beim Pflegepersonal und den – nicht medizinisch geschulten – Fahren danach erkundige, was diese für Medikamente von ihrem Arzt bekämen, wenn sie die Symptome des Patienten hätten.

(e) Durch die Koordinatorin der Notfallpraxis Minden, Frau E X, wurden bezüglich fünf Diensten des Klägers aus dem Jahr 2012 Notizen aus dem Notarztbuch vorgelegt, die die Dienstausübung des Klägers beschreiben. Im Übrigen beruhten die Vorwürfe im Wesentlichen auf verschiedenen Stellungnahmen mehrerer MFA der Notfallpraxis M und den dort teilweise ergänzend vorgelegten Tageslisten. Danach führte der Kläger keine oder nicht ausreichende Untersuchungen durch, verordnete dennoch Antibiotika, suche medizinischen Rat bei der MFA und kannte viele Medikamente nicht. Im Widerspruchsverfahren wurden die Vorwürfe anhand konkret benannter Patienten und Behandlungsdaten und teilweise unter Vorlage von Praxisausdrucken konkretisiert (z.B. Schreiben vom 20. Dezember 2013 – B C2: N1 N2 Husten und Halsschmerzen „nicht abgehört, nicht in den Hals geschaut“: N3 T2: keine Untersuchung nur Medikation verordnet, F G: Patientin mit Magen-Darm-Infekt und Kopfschmerzen, schlechter Allgemeinzustand: Verordnung von Ibuprofen 600mg und Auflage, die Blutdrucktabletten zu nehmen; Schreiben vom 21. Dezember 2013 – C3 C4: Frau S1 mit zwei Kindern, Sohn hat Asthma und Sabutamol zum Inhalieren war aufgebraucht, welches nicht verschrieben wurde; Patient mit Rückenschmerzen, keine Untersuchung, aber AU etc.; Schreiben vom 27. Dezember 2013 – C5 C6: Pat Nr. 1: konnte Zecke nicht entfernen, etc.).

(3) Zur Überzeugung des Senats war die Beklagte angesichts dessen berechtigt und verpflichtet, den Sachverhalt in gesundheitlicher Hinsicht von Amts wegen weiter aufzuklären und als dies an der Weigerung des Klägers gescheitert ist, berechtigt, den Ausschluss aufrecht zu erhalten.

(a) Eine weitere Sachverhaltsaufklärung war zunächst nicht deshalb obsolet, weil die durch den Kläger vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen dazu geeignet gewesen wären, die seitens der Beklagten bestehenden Zweifel an der klägerischen Eignung auszuräumen. Das waren sie bereits im Ansatz nicht. Bei der Stellungnahme des Herrn Dr. S handelt es sich lediglich um ein Gedächtnisprotokoll einer Sitzung des ZA im Entziehungsverfahrens des Klägers, ohne substantielle Aussagen zu dessen gesundheitlicher Eignung unter Berücksichtigung des anzulegenden Eignungsprofils. Die Stellungnahme des den Kläger behandelnden Neurologen und Psychiater Dr. N beschäftigt sich zwar mit dem Gesundheitszustand des Klägers, allerdings gleichfalls ohne auf die konkret an den Notfalldienst zu stellenden körperlichen Anforderungen einzugehen. Zudem lässt die dort geäußerte Hoffnung des Herrn Dr. N, der Kläger möge nicht unter sozialen Vorurteilen gegenüber seiner Altersklasse leiden, erheblich an der objektiven Verifizierbarkeit der dort geäußerten Einschätzungen zum klägerischen Gesundheitszustandes zweifeln.

(b) Wie die insofern erforderliche Sachverhaltsaufklärung durch die Beklagte zu betreiben ist, ist in Bezug auf die Eignung zum Notfalldienst nicht konkretisiert. Allerdings ist anerkannt, dass die KV in einem derartigen Fall jedenfalls berechtigt ist, zur Klärung des Sachverhalts die Untersuchung durch einen von ihr bestimmten Gutachter zu verlangen (BSG, Urteil vom 24. Januar 1974 – a.a.O.). Vorliegend hat die Beklagte allerdings nicht selbst einen Gutachter beauftragt, sondern stattdessen im Rahmen des Widerspruchsverfahrens das durch den ZA in dem zeitlich weitestgehend parallel laufenden Entziehungsverfahrens beauftragte Gutachten abgewartet, welches der Kläger nach Begutachtung am 11. Juni 2014 und anschließender schriftlicher Erstellung dann jedoch nicht vorlegt hat. Dieses Vorgehen der Beklagten ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Insbesondere musste die Beklagte auch nach der nun offenkundigen – und sich durch das Verfahren im Übrigen durchziehenden – Weigerung des Klägers nicht nochmals im weiterhin noch nicht abgeschlossenen Widerspruchsverfahren eine Begutachtung in Auftrag geben und mittels dieser einen Amtsarzt oder Arbeitsmediziner bestellen.

Nach § 21 Satz 3 Ärzte-ZV verlangt der ZA, wenn es zur Entscheidung über die Ungeeignetheit zur Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit nach Satz 1 erforderlich ist, vom Betroffenen, dass dieser innerhalb einer vom ZA bestimmten angemessenen Frist das Gutachten eines vom ZA bestimmten Arztes über seinen Gesundheitszustand vorzulegen hat. Nach § 21 Satz 1 Ärzte-ZV ist ein Arzt dabei ungeeignet für die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit, der aus gesundheitlichen oder sonstigen in der Person liegenden schwerwiegenden Gründen nicht nur vorübergehend unfähig ist, die vertragsärztliche Tätigkeit ordnungsgemäß auszuüben. Daraus folgt, dass zum einen die Rechtsgrundlagen für einen auf die mangelnde Eignung gestützten Ausschluss vom Notfalldienst wie für eine darauf gestützte Entziehung der Zulassung als Vertragsarzt von ähnlichen Voraussetzungen ausgehen. Zum anderen erspart diese Vorgehensweise die zweifache Konfrontation des Betroffenen mit einer ärztlichen Begutachtungssituation.

(c) Da sich der Kläger einer Untersuchung zwar unterzogen hat, sich jedoch hinsichtlich der Vorlage des Gutachtenergebnisses verweigerte, war die Beklagte auch berechtigt, aus dieser Verweigerung des Klägers den Schluss zu ziehen, dass er sich damit einer allgemein im Sozialrecht anerkannten Rechtspflicht entzieht, an der Aufklärung nach Kräften mitzuwirken. Solange der Kläger diese für ihn leicht erfüllbare Mitwirkungspflicht verletzt, ist es der Beklagten auch nicht verwehrt, hieraus den zu Lasten des Klägers gehenden Schluss zu ziehen, dass die begründeten Zweifel an der klägerischen Eignung für den ärztlichen Notfalldienst nicht ausgeräumt sind und damit die Suspendierung auszusprechen ist bzw. aufrecht erhalten bleiben muss (vgl. BSG, Urteil vom 24. Januar 1974 – a.a.O., Rn. 16).

c) Die Ausschlussentscheidung ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Weder ist ein Ermessensausfall ersichtlich noch vorgetragen noch eine Ermessensunterschreitung erkennbar. Die Beklagte hat sich insbesondere auch nicht von sachfremden, grundrechtswidrigen oder unverhältnismäßigen Erwägungen i.S.e. Ermessensfehlgebrauchs leiten lassen.

Der Ausschluss war nicht unverhältnismäßig. Die Beklagte hat mit dem Ausschluss des Klägers einen legitimen Zweck verfolgt, denn sie ist aufgrund des in § 75 SGB V verankerten Sicherstellungsauftrages für die vertragsärztliche Versorgung – auch zu sprechstundenfreien Zeiten – verantwortlich. Für deren im Sinne des Patientenwohls ordnungsgemäße und qualitativ hochwertige Gewährleistung muss sie sicherstellen können, dass im konkreten Fall fachlich und/oder persönlich dafür ungeeignete Vertragsärzte an dieser nicht (mehr) teilnehmen. Zur Zweckerreichung ist der ausgesprochene Ausschluss von der Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst sowohl geeignet als auch erforderlich gewesen. Ein milderes Mittel ist für den Senat nicht ersichtlich. Da die fehlende Eignung gleichermaßen Sitz- wie Fahrdienst betrifft, wurde zu Recht diesbezüglich nicht differenziert. Ein nur befristeter Ausschluss des Klägers hätte bereits aufgrund seines hohen Lebensalters faktisch wie ein endgültiger Ausschluss gewirkt. Der Kläger beabsichtigte bis zur Vollendung seines 85. Lebensjahr im Notfalldienst tätig sein, mithin bis zum 3. Januar 2015. Das Widerspruchsverfahren hingegen wurde erst mit Widerspruchsbescheid vom 14. September 2015 abgeschlossen. Zudem bestand für eine befristete Suspendierung auch kein Anlass, denn es sind für den Senat keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der Kläger seine verweigerte Mitwirkung an den seitens der Beklagten anzustellenden Ermittlungen von Amts wegen aufzugeben beabsichtigte. Stattdessen hat er noch im Klageverfahren vor dem SG diese stets bekräftigt und sich dann letztlich dazu entschlossen, die Wiederaufnahme in den Notfalldienst auch nicht mehr anzustreben. Die Entscheidung der Beklagten ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Dabei hat die Beklagte insbesondere keine Grundrechtsverletzung begangen. Hinsichtlich einer möglichen Grundrechtsbetroffenheit im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Grundgesetz (GG) verweist der Senat auf seine Ausführungen im Eilverfahren (L 11 KA 20/14 B ER mit Verweis auf BSG, Urteil vom 18. Oktober 1995 – 6 RKa 66/94 – juris). Dabei ist hervorzuheben, dass die pekuniären Interessen des Klägers hinter dem Patientenwohl zurückzutreten haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1, 2 Verwaltungsgerichtsordnung.

Gründe, gemäß § 160 Abs. 2 SGG die Revision zuzulassen, bestehen nicht.

Der Streitwert bestimmt sich gemäß § 52 Abs. 1, 3 GKG nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden (wirtschaftlichen) Bedeutung.