Landessozialgericht NRW, L 11 KA 50/19

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten noch über die Frage, ob die Beklagte in den Quartalen IV/2013, III/2014 sowie II/2015 neben der Abrechnung von Akupunkturleistungen (Gebührenordnungspositionen [GOP] 30790 und 30791 des Einheitlichen Bewertungsmaßstab [EBM]) auch die sog. „hausärztliche Vorhaltepauschale“ (GOP 03040 EBM) hätte zusetzen müssen.

Mit Beschluss in seiner 309. Sitzung am 27. Juni 2013 zur Änderung des EBM führte der Bewertungsausschuss (BewA) mit Wirkung zum 1. Oktober 2013 die hausärztliche Vorhaltepauschale ein. Auszugsweise lautet die Leistungslegende wie folgt:

„03040 Zusatzpauschale zu den Gebührenordnungspositionen 03000 und 03030 für die Wahrnehmung des hausärztlichen Versorgungsauftrags gemäß § 73 Abs. 1 SGB V

Obligater Leistungsinhalt

- Vorhaltung der zur Erfüllung von Aufgaben der hausärztlichen Grundversorgung notwendigen Strukturen,

einmal im Behandlungsfall

[…]. Die Gebührenordnungsposition 03040 ist im Behandlungsfall nicht neben Leistungen gemäß § 6 (Abgrenzungen der fachärztlichen Versorgung) Anlage 5 des Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) berechnungsfähig. […]. Die Gebührenordnungsposition 03040 ist im Behandlungsfall nicht neben den Gebührenordnungspositionen 35111 bis 35113, 35120, 35130, 35131, 35140 bis 35142 und 35150 und nicht neben den Gebührenordnungspositionen der Abschnitte 30.5, 30.7, 30.9 und 35.2 berechnungsfähig.“

Der Kläger ist Facharzt für Allgemeinmedizin, zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen und besitzt eine Zusatzqualifikation für die Akupunktur-Schmerztherapie. Er verfügt über eine Genehmigung der Beklagten zur Erbringung von Akupunkturleistungen nach den GOPen 30790 und 30791 EBM. Der Schwerpunkt seiner ärztlichen Tätigkeit liegt in der hausärztlichen Betreuung. Nach eigenen Angaben behandelt der Kläger daneben ca. 5% seiner Patienten schmerztherapeutisch.

Die Beklagte setzte die Vergütung des Klägers mit den Quartalsabrechnungsbescheiden vom 22. April 2014 (Quartal IV/2013 auf insgesamt 43.107,03 €), vom 20. Januar 2015 (Quartal III/2014 auf insgesamt 43.382,51 €) und vom 20. Oktober 2015 (Quartal II/2015 auf insgesamt 42.158,31 €) fest. Die Zusetzung der GOP 03040 erfolgte im nachfolgenden Umfang:

Quartal	Anzahl der zugesetzten GOP 03040 EBM	Anzahl der nicht zugesetzten GOP 03040 EBM in Behandlungsfällen mit Akupunkturleistungen	Wert der mangelnden Zusetzung der GOP 03040 EBM in €
IV/2013	525x	52x	714,58
III/2014	517x	42x	564,49
II/2015	534x	38x	496,99
insg.			1.786,06

Auf den weiteren Inhalt der Bescheide wird Bezug genommen.

Der Kläger erhob dagegen jeweils fristgerecht Widerspruch (Schreiben vom 19. Mai 2014, 9. Februar 2015 und 30. Oktober 2015). Zur Begründung trug er vor, dass bis Ende 2007 Hausärzte eine sog. hausärztliche Grundvergütung (90 Punkten) und eine Bereitschaftspauschale (320 Punkten) erhalten hätten. Diese sei 2008 in die Versichertenpauschale integriert worden. Die neue (ab 2013) geschaffene Pauschale der GOPen 03040/04040 diene der Finanzierung der Praxisstrukturen, die für die hausärztliche Grundversorgung notwendig seien. Die Vorhaltepauschale werde grds. für jeden hausärztlichen Behandlungsfall mit Abrechnung der normalen Versichertenpauschale (GOPen 03000/04000) oder der Versichertenpauschale bei unvorhergesehener Inanspruchnahme (GOPen 03130/04130) gewährt und durch die Kassenärztliche Vereinigung (KV) bei der Abrechnung automatisch zugesetzt. Die Vorhaltepauschale werde nun für die Behandlung von Patienten gewährt, deren Versorgung zum hausärztlichen Versorgungsauftrag zähle. Welche Leistungen jedoch dazu gehören, sei heftig umstritten. Letztlich sei beschlossen worden, dass der Katalog an Leistungen, welche die Vorhaltepauschale ausschlössen, auch Akupunktur im Rahmen der Schmerztherapie beinhalte.

Er – der Kläger – führe vor (7.30 Uhr bis 9.00 Uhr) seiner regulären Sprechstunde für seine eigenen Patienten im Rahmen einer multimodalen ganzheitlichen Betreuung schmerztherapeutische Leistungen u.a. mit Akupunktur durch. Die Behandlung von Rückenschmerzen sei eine der häufigsten hausärztlichen Tätigkeiten. Nach Abschluss dieses schmerztherapeutischen Zeitblocks führe er ab 9.00 Uhr eine normale, davon unabhängige hausärztliche Versorgung mit allen Zusatzqualifikationen durch, auch bei diesen vorher schmerztherapeutisch versorgten Patienten. Nachvollziehbar sei die Streichung nur, wenn eine ausschließlich schmerztherapeutisch ausgerichtete Praxis die hausärztliche Betreuung anderen Praxen überlasse.

Mit Schreiben vom 16. November 2015 teilte die Beklagte mit, dass die Kürzung der GOP 03040 EBM zu Recht erfolgt sei. Die GOP 03040 EBM sei dem Kläger insgesamt 525-mal im Quartal IV/2013, 517-mal Quartal III/2014 und 534-mal im Quartal II/2015 vergütet worden. Der EBM – so die Beklagte weiter – sei eine nach § 87 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) zwischen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KBV) und den Spitzenverbänden der Krankenkassen (GKV) – den Beigeladenen zu 1) und 2) – im BewA nach § 87 Abs. 3 SGB V vereinbarte Abrechnungsgrundlage. Sie – die Beklagte – habe keine Normverwerfungskompetenz.

Nachdem der Kläger seine Widersprüche jeweils aufrechterhielt, wies die Beklagte diese insgesamt als unbegründet zurück (Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2016). Auf die Begründung wird Bezug genommen.

Mit seiner am 3. März 2016 gegen den ihm am 13. Februar 2016 zugestellten Widerspruchsbescheid erhobenen Klage zum Sozialgericht (SG) Dortmund hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung hat er sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt und ergänzend darauf verwiesen, dass er sein Klagebegehren auf die rechtmäßige Zusetzung der GOP 03040 EBM beschränke und die richtige Anwendung der GOPen 03220 und 03221 EBM vorliegend nicht streitig sei. Auch aus seiner Sicht seien Honorarverteilungsmaßstäbe (HVM) notwendig. Diese dürften jedoch keine Widersprüche beinhalten und müssten die Verteilungsgerechtigkeit wahren. Nach seiner Ansicht habe der BewA durch die Neubewertung den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum ohne jeden sachlichen Grund überschritten. In der Vergangenheit habe ein Allgemeinmediziner immer einen Ausgleich für seine Vorhaltekosten in sachlicher und personeller Hinsicht erhalten, damit er seinem Versorgungsauftrag im vollen Umfang nachkommen könne. Einen Zusammenhang zur Akupunktur habe es in der Vergangenheit nie gegeben. Die beiden Leistungen seien immer nebeneinander abgerechnet worden. Da auch bei ihm beides nebeneinander laufe, gebe es keine Kostenersparnis. Er spare indes – wie der Beklagten durchaus bekannt – Arzneimittelkosten durch die Akupunktur. Es stelle sich zudem die Frage, weshalb die Vorhaltepauschale im Zusammenhang mit anderen hausärztlichen Zusatzleistungen wie des Naturheilverfahrens, der Chirotherapie, der psychosomatischen Grundversorgung, des Ultraschalls, der Homöopathie und der Sportmedizin (z.B. GOPen 35100, 35110 sowie 30201, 33042 EBM) gewährleistet werde – was zwischen den Beteiligten unstreitig sei –, während allein die Akupunktur aus dem hausärztlichen Versorgungsauftrag herausgenommen worden sei. Darin sei eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zu sehen. Hausärzte seien berechtigt, Zusatzbezeichnungen zu führen. In diesen Bereichen gebe es regelmäßig spezielle Ziffern, die von qualifizierten Hausärzten zusätzlich abgerechnet werden könnten. Akupunktur sei eine typische hausärztliche Leistung.

Zudem seien die Partner der Bundesmantelverträge, die Mitglieder des BewA, der Deutsche Hausärzteverband e.V., der Hausärzteverband Westfalen-Lippe und die Deutsche Ärztegesellschaft für Akupunktur e.V. beizuladen. Ohne ihre Beiladung vermöge er sich kein ausreichendes rechtliches Gehör zu verschaffen.

Der Kläger hat beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 22. April 2014, vom 20. Januar 2015 sowie vom 20. Oktober 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 11. Februar 2016 teilweise aufzuheben und die Beklagte dazu zu verpflichten, für die Quartale IV/2013, III/2014 und II/2015 ihm weiteres Honorar für die Geltendmachung der Ziffer 03040 neben der Geltendmachung der Ziffern 30790 und 30791 zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ihre Bescheide für rechtmäßig erachtet. Zum 1. Oktober 2013 seien die hausärztlichen Versichertenpauschalen im EBM reformiert und zwei Leistungen aus der Versichertenpauschale GOP 03000 EBM ausgegliedert worden, nämlich die GOP 03020 (ausführliche Gespräche) und GOP 03040 (Vorhalten hausärztlicher Praxisstrukturen). Beide Leistungen seien seither als Einzelleistungen abrechenbar. Die grundsätzlich automatisch durch sie – die Beklagte – zugesetzte GOP 03040 EBM werde danach nicht hinzugefügt, wenn der Arzt in einem Behandlungsfall Leistungen durchführe, die nicht grundsätzlich zum hausärztlichen Versorgungsbereich zählten. Hierzu gehöre insbesondere der Abrechnungsausschluss des Kapitels 30.7 EBM.

Die neue Struktur beruhe auf dem Beschluss des BewA vom 27. Juni 2013. Seine Beschlüsse seien für sie – die Beklagte – bindend, § 87 Abs. 1 SGB V. Der Kläger könne seine Kritik allein an den BewA richten. Der Bewertungsmaßstab (EBM) beruhe auf § 87 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 1. HS SGB V und sei Bestandteil des BMV-Ä. Einer Beiladung der Vertragspartner der Bundesmantelverträge sei zuzustimmen, die des BewA als Vertragsorgan zusätzlich zu den Vertragspartnern sei hingegen entbehrlich (Verweis auf Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 28. Oktober 2015 – B 6 KA 42/14 R).

Das seitens des BewA erarbeitete System autonomer Leistungsbewertung könne seinen Zweck nur erfüllen, wenn Eingriffe von außerhalb unterblieben. Der EBM sei wegen seiner spezifischen Struktur und der Art seines Zustandekommens nur beschränkt der gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Diese sei im Wesentlichen auf die Prüfung begrenzt, dass der Ausschuss den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum nicht überschritten und seine Bewertungskompetenz nicht missbräuchlich genutzt habe (Verweis auf Senat, Urteil vom 10. Februar 2016 – L 11 KA 7/13, Rn. 48). Es sei nicht Maßstab der Überprüfung, ob die gefundene Regelung die denkbar gerechteste sei (Verweis auf BSG, Urteil vom 29. Januar 1997 – 6 RKa 3/96, Rn. 13). Der Spielraum des BewA umfasse auch die Steuerung des Leistungsverhaltens und erschöpfe sich nicht in einer Leistungsbewertung nach betriebswirtschaftlichen oder sonstigen kalkulatorischen Gesichtspunkten (Verweis auf BSG, Urteil vom 15. Mai 2002 – B 6 KA 33/01 R). Der BewA sei insofern zu der Regelung berechtigt gewesen. Nach § 87 Abs. 2b Satz 1 SGB V seien die Leistungen der hausärztlichen Versorgung als Versichertenpauschalen abzubilden. Hintergrund der neuen Regelung sei nach den Gründen des BewA eine verbesserte Abbildung des unterschiedlichen Behandlungsaufwandes der Patienten durch Einführung der Altersklasse (5 statt 3) und die Bildung von bestimmten Einzelleistungen. Die Ausgliederung des Vorhaltens der hausärztlichen Grundstruktur sei zur Stärkung der Wahrnehmung des hausärztlichen Versorgungsauftrages erfolgt (Verweis auf Nr. 2 der Entscheidungsgründe des Beschlusses des BewA nach § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB V in seiner 309. Sitzung am 27. Juni 2013 mit Wirkung zum 1. Oktober 2013). Bei der nun nicht mehr in der Versichertenpauschale enthaltenen Vorhaltung der zur Erfüllung von Aufgaben der hausärztlichen Grundversorgung notwendigen Strukturen (GOP 03040 EBM) handele es sich dagegen nicht um eine ärztliche Leistung im engeren Sinne, sondern um eine Pauschale zur Abdeckung der Strukturkosten einer hausärztlichen Praxis. Es sei konsequent, die Vergütung der Vorhaltepauschale auszuschließen, wenn Leistungen abgerechnet würden, die vom hausärztlichen Versorgungsauftrag abwichen. Hierzu gehöre auch die Körperakupunktur, denn bei dieser handele es sich um eine arztgruppenübergreifende schmerztherapeutische Leistung.

Die mit Beschluss des SG vom 11. Juli 2017 am Verfahren beteiligte KBV – Beigeladene zu 1) – und der GKV-Spitzenverband – Beigeladener zu 2) – als Vertragspartner des BMV-Ä sind in der mündlichen Verhandlung vor dem SG nicht anwesend gewesen und haben keine Anträge gestellt. Nach ihrer Ansicht hat der BewA grundsätzlich für eine angemessene Verteilung der begrenzten finanziellen Mittel, der sog. morbiditätsbedingten Gesamtvergütung, zu sorgen. Der Abrechnungsausschluss der Vorhaltepauschale GOP 03040 EBM bei Erbringung von Akupunkturleistungen in einer im Übrigen hausärztlichen Praxis sei rechtmäßig. Der BewA habe ein weites Gestaltungsermessen (Verweis auf BSG, Urteil vom 9. April 2008 – B 6 KA 40/07 R, Rn. 28; Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Beschluss vom 22. Oktober 2004 – 1 BvR 528/04) und müsse in dessen Rahmen für eine angemessene Verteilung der begrenzten finanziellen Mittel sorgen. Die finanziellen Mittel, die aus dem hausärztlichen Honorartopf in die Finanzierung von speziellen Versorgungsangeboten wie z.B. Akupunktur flössen, stünden nicht mehr für die hausärztliche Basisversorgung zur Verfügung. Dieser Entwicklung habe der BewA entgegengewirkt. Daher fördere er über die GOP 03040 EBM die Vorhaltung der zur Erfüllung von Aufgaben hausärztlicher Versorgung notwendigen Strukturen gerade für die Wahrnehmung des hausärztlichen Versorgungsauftrages nach § 73 Abs. 1 SGB V. Diese finanziellen Mittel sollten zielgerichtet in die hausärztliche Basisversorgung fließen. Daher sei es sachlogisch, dass in Behandlungsfällen, in denen Leistungen berechnet würden, die definitionsgemäß vom grundsätzlich hausärztlichen Versorgungsauftrag abwichen (z.B. Akupunktur), die Vorhaltepauschale nicht berechnungsfähig sei. Würde die Vorhaltepauschale auch in Behandlungsfällen gezahlt werden, im Rahmen derer spezielle Leistungen erbracht wurden, stünden diese Mittel nicht mehr den Hausärzten zur Verfügung, die sich auf die Grundversorgung konzentrierten. Das Ziel, die Basisversorgung zu stärken, würde nicht erreicht werden.

Das SG hat mit Urteil vom 3. Juli 2019 der Klage stattgegeben. Der Ausschluss der Zusatzpauschale gemäß 03040 EBM bei Akupunkturleistungen sei nicht mit höherrangigem Recht vereinbar, da er im Vergleich zu deren Abrechenbarkeit im Zusammenhang mit anderen Zusatzleistungen – wie z.B. der Chirotherapie – eine sachwidrige Benachteiligung darstelle. Die Beklagte sei daher zur Vergütung der GOP 03040 EBM auch in der vorliegend streitigen Konstellation verpflichtet. Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Die Beklagte hat sich gegen das ihr am 29. Juli 2019 zugestellte Urteil mit ihrer am 16. August 2019 eingelegten Berufung gewandt. Vertiefend trägt sie vor, dass Ziel der Vorhaltepauschale die kostenneutrale Stärkung der hausärztliche Grundversorgung gewesen sei. Dazu sei die GOP 03040 EBM als fallzahlabhängige versorgungsbereichsspezifische Grundpauschale strukturiert worden, für die zuvor die Bewertungen der Versichertenpauschale im EBM bereinigt worden seien. Vergütet werde die Vorhaltepauschale nur in der hausärztlichen Grundversorgung, nicht hingegen bei solchen Leistungen, die nicht zum hausärztlichen Grundversorgungsumfang gehörten.

Entgegen der Ansicht des SGs habe sie – die Beklagte – die Vorhaltepauschale nicht sachlich-rechnerisch richtiggestellt, sondern diese werde – wie der Anmerkung zur Leistungslegende zu entnehmen sei – von den KVen zugesetzt. Das SG gehe sodann irrtümlich von einer Ungleichbehandlung aus und stützte seine Ansicht darauf, dass beide Leistungen – Akupunktur und Chirotherapie – nach § 6 Anlage 5 BMV-Ä nicht zur hausärztlichen Versorgung gehörten.

Der BewA habe sich bei der Regelung der GOP 03040 EBM auch in den Grenzen seines – grundsätzlich weiten – Gestaltungsspielraums gehalten, denn dem Ausschluss der Vorhaltepauschale bei der Schmerztherapie und damit auch bei der Akupunktur liege ein legitimes Ziel zugrunde, nämlich die Stärkung des hausärztlichen Versorgungsauftrages und damit der flächendeckenden Versorgung der Versicherten. Zur Zielerreichung ausreichend sei es gewesen, dass bei arztgruppenübergreifenden Leistungen die jeweilige finanzielle Auswirkung der Leistungsbereiche auf den Vergütungstopf der Hausärzte als Differenzierungskriterium herangezogen wurde. Gleichfalls nicht zu beanstanden sei es, dass der BewA die Vergütung der Vorhaltepauschale neben der Chirotherapie als eine den Honorartopf weniger belastende fachübergreifende Leistung nicht ausgeschlossen habe. Der BewA sei nach der Rechtsprechung des BSG dazu berechtigt, innerhalb einer Fachgruppe eine Umverteilung der Vergütung aufgrund eines legitimen Regelungsziels vorzunehmen (Verweis auf BSG, Urteil vom 28. Oktober 2015 – B 6 KA 42/14 R, Rn. 35). Insofern sei der Kläger durch die geltende Regelung, nach der er die Vorhaltepauschale auch neben Leistungen der Chirotherapie vergütet erhalte, als begünstigt anzusehen. Im Falle einer Neuregelung sei nicht auszuschließen, dass es auch zu einem Ausschluss diesbezüglich komme.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichtes Dortmund vom 3. Juli 2019 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er erachtet die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Es werde bestritten, dass aufgrund der wirtschaftlichen Attraktivität spezieller Leistungen die hausärztliche Basisversorgung in den Hintergrund trete. Er könne jederzeit nachweisen, dass die ausgeführte Akupunkturtätigkeit gänzlich außerhalb seiner hausärztlichen Tätigkeit durchgeführt werde. Die Akupunktur sei erst zu einem späteren Zeitpunkt eingeführt worden als die Chirotherapie oder die Psychosomatik und benötigte daher eine gewisse Zeit, um sich durchzusetzen. Dies sei nunmehr allerdings verstärkt der Fall.

Die Beigeladene zu 2), deren Vortrag sich die Beigeladene zu 1) weitestgehend anschließt, sieht die Beklagte als durch das SG zu Unrecht verpflichtet. Ziel der im Streit stehenden Regelung sei es gewesen, die Hausärzte zu fördern, die sich auf die Grundversorgung konzentrieren. Es sollte vermieden werden, dass aufgrund der wirtschaftlichen Attraktivität spezieller Leistungen die hausärztliche Basisversorgung in den Hintergrund trete. Zur hausärztlichen Versorgung könnten nach Einschätzung des BewA neben den Leistungen des hausärztlichen Kapitels ebenfalls Leistungen aus anderen Abschnitten gehören, die in größerem Umfang in der hausärztlichen Versorgung erbracht werden. Die Auswahl dieser Leistungen sei auf der Grundlage einer Evaluation des Instituts des BewA im Juni 2013 erfolgt. Auf der Basis einer Geburtstagsstichprobe sei analysiert worden, in wie vielen hausärztlichen Behandlungsfällen Leistungen aus anderen EBM-Abschnitten durchgeführt und abgerechnet worden seien. Danach seien Leistungen des Abschnitts 30.2 (Chirotherapie) deutlich häufiger durchgeführt und abgerechnet worden als z.B. Leistungen der Akupunktur oder Schmerztherapie. Sie seien damit der hausärztlichen Basisversorgung zuzuordnen. Die Leistungen der Akupunktur und der Psychotherapie/Psychosomatik würden hingegen nicht in einem Umfang erbracht, der es erlauben würde, diese Leistungen gleichfalls der hausärztlichen Basisversorgung zuzurechnen. Vor diesem Hintergrund habe der BewA entschieden, die Zusatzpauschale nicht für die GOP des Abschnitts 30.2 im Behandlungsfall auszuschließen.

Selbst wenn im Übrigen dem SG zu folgen wäre und die Leistungen der Akupunktur und Chirotherapie nach § 6 der Anlage 5 des BMV-Ä nicht dem hausärztlichen Versorgungsbereich zuzuordnen seien, resultiere daraus kein Anspruch des Klägers auf Vergütung der Vorhaltepauschale in Behandlungsfällen, in denen auch Akupunkturleistungen erbracht würden. Nach der Rechtsprechung des BSG wäre in einem solchen Fall dem BewA als Normgeber nach Feststellung des Gleichheitsverstoßes zunächst Gelegenheit zu einer gesetzeskonformen Neuregelung zu geben. Dabei könne eine gleichheitswidrige Begünstigung auch abgeschafft werden (Verweis auf BSG, Urteil vom 3. April 2019 – B 6 KA 67/17 R, Rn. 24ff.).

Der Senat hat von dem Beigeladenen zu 2) die Präsentation des Instituts des BewA vom 12. Juni 2013 beigezogen, in welcher dieser die Ergebnisse seiner o.g. Evaluation zusammengefasst hat. Auf den Präsentationsinhalt wird Bezug genommen.

Die Beteiligten haben übereinstimmend einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch den Senat zugestimmt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der Entscheidungsfindung des Senats.

Entscheidungsgründe:

Der Senat kann über die Berufung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben (§ 153 Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz [SGG]).

I. Streitgegenständlich sind die Quartalsabrechnungsbescheide der Beklagten vom 22. April 2014, vom 20. Januar 2015 sowie vom 20. Oktober 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Februar 2016 hinsichtlich der Quartale IV/2013, III/2014 sowie II/2015. Streitbefangen ist dabei, ob die Beklagte neben der Abrechnung von Akupunkturleistungen nach den GOP 30790 und 30791 EBM auch die sog. „hausärztliche Vorhaltepauschale“ nach GOP 03040 EBM hätte zusetzen müssen. Nicht streitrelevant sind nach erstinstanzlichem Vortrag und Antragstellung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem SG hingegen die Ansätze der GOPen 03220 und 03221 EBM.

II. Das SG hat die in Betracht kommenden Beiladungen beschlossen; darüber hinaus gehende Beiladungen durch den Senat sind nicht auszusprechen.

1. Der Senat kann ohne Beiladung des BewA, der im sozialgerichtlichen Verfahren selbst beteiligtenfähig nach § 70 Nr. 4 SGG ist (vgl. BSG, Urteil vom 11. September 2002 – B 6 KA 34/01 R – juris) entscheiden. Nach der Rechtsprechung des BSG, der sich der Senat anschließt, besteht in Verfahren, in denen die Wirksamkeit einer für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsnorm umstritten ist, keine Notwendigkeit, die an der Normsetzung Beteiligten beizuladen (BSG, Urteil vom 28. Oktober 2015 – B 6 KA 42/14 R – juris, Rn. 21; zu Beiladungsfragen bei Streit um die Wirksamkeit einer Regelung des EBM: BSG, Urteil vom 24. September 2003 – B 6 KA 37/02 R – SozR 4-2500 § 87 Nr. 3, Rn. 6; BSG, Urteil vom 12. Dezember 2012 – B 6 KA 3/12 R – SozR 4-2500 § 75 Nr. 13, Rn. 11). Eine einfache Beiladung der Partner der Bundesmantelverträge, nicht aber des BewA als Vertragsorgan, ist, wenn – wie hier – eine Bestimmung des bundesrechtlichen EBM den Kern des Rechtsstreits bildet, jedoch im Regelfall sachgerecht (BSG, Urteil vom 28.Oktober 2015 – a.a.O.). Diese ist durch Beschluss des SG vom 11. Juli 2017 erfolgt (51 GA).

2. Eine Beiladung des Deutschen Hausärzteverbands e.V., des Hausärzteverbands Westfalen-Lippe und der Deutschen Ärztegesellschaft für Akupunktur e.V. ist weder notwendig noch sachgerecht.

a) Eine notwendige Beiladung nach § 75 Abs 2 Alt. 1 SGG kommt nicht in Betracht, da die genannten Verbände an dem streitigen Rechtsverhältnis nicht derartig beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann.

b) Auch eine einfache Beiladung nach § 75 Abs. 1 SGG ist nicht angezeigt, da berechtigte Interessen dieser Verbände durch die hier unmittelbar streitigen Quartalsabrechnungen des Klägers nicht berührt werden. Ungeachtet der Tatsache, dass im vorliegenden Rechtsstreit eine Aussage zu der Wirksamkeit des Abrechnungsausschlusses der hausärztlichen Vorhaltepauschale bei Akupunkturleistungen getroffen wird, fallen rechtspolitische Interessen gerade nicht unter die berechtigten Interessen des § 75 Abs. 1 SGG (Schmidt in: Meyer-Ladewig/Keller/Leithrer/Schmidt, 13. Auflage, § 75 Rn. 8a). Gleiches gilt für die vorliegend tangierten verbandspolitischen Interessen. Im Übrigen besteht kein Rechtsanspruch auf eine Beiladung, da es sich um eine Ermessensentscheidung des Gerichts handelt (Schmidt in: a.a.O. Rn. 8b; BSG, Urteil vom 28.Oktober 2015 – a.a.O., Rn. 21).

III. Die am 16. August 2019 eingelegte Berufung der Beklagten gegen das ihr am 29. Juli 2019 zugestellte Urteil des SG Dortmund vom 3. Juli 2019 ist zulässig, insbesondere ohne gerichtliche Zulassung statthaft (§§ 143, 144 SGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 151 Abs. 1, Abs. 3, § 64 Abs. 1, Abs. 2, § 63 SGG).

IV. Die Berufung der Beklagten ist begründet. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die nach sachgerechter Auslegung des klägerischen Begehrens (§ 123 SGG) auf teilweise Aufhebung der streitigen Bescheide und Verpflichtung der Beklagten zur fehlerfreien Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts gerichtete Klage ist als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage in Gestalt der Neubescheidungsklage (BSG, Urteil vom 3. April 2019 – B 6 KA 67/17 R, Rn. 8) statthaft sowie form- und fristgerecht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides vom 11. Februar 2016 am 3. März 2016 erhoben worden. Sie ist jedoch unbegründet, da die streitgegenständlichen Quartalsabrechnungsbescheide der Beklagten vom 22. April 2014, vom 20. Januar 2015 sowie vom 20. Oktober 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Februar 2016 den Kläger nicht im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschweren, weil sie sich nicht als rechtswidrig erweisen.

1. Zunächst hat die Beklagte die maßgebliche Fassung der GOP 03040 EBM in den streitigen Quartalen im Rahmen der Abrechnungsbescheide richtig angewandt.

a) Diese lautet in den streitrelevanten Quartalen:

„Zusatzpauschale zu den Gebührenordnungspositionen 03000 und 03030 für die Wahrnehmung des hausärztlichen Versorgungsauftrags gemäß § 73 Abs. 1 SGB V

Obligater Leistungsinhalt

- Vorhaltung der zur Erfüllung von Aufgaben der hausärztlichen Grundversorgung notwendigen Strukturen,

einmal im Behandlungsfall

Bei der Nebeneinanderberechnung der Gebührenordnungsposition 03040 und der Gebührenordnungsposition 03030 in demselben Behandlungsfall ist ein Abschlag in Höhe von 50 % auf die Gebührenordnungsposition 03040 vorzunehmen. Bei zweimaliger Berechnung der Gebührenordnungsposition 03030 im Behandlungsfall neben der Gebührenordnungsposition 03040 ist kein Abschlag auf die Gebührenordnungsposition 03040 vorzunehmen. Neben den Gebührenordnungspositionen des Abschnitts 1.2 ist für die Berechnung der Gebührenordnungsposition 03040 in demselben Behandlungsfall mindestens ein weiterer persönlicher Arzt-Patienten-Kontakt außerhalb des organisierten Not(-fall)dienstes gemäß der Gebührenordnungsposition 03000 notwendig. Die Gebührenordnungsposition 03040 ist im Behandlungsfall nicht neben den Gebührenordnungspositionen der "Onkologie-Vereinbarung" (Anlage 7 des Bundesmantelvertrags-Ärzte (BMV-Ä)) berechnungsfähig. Diese Ausschlüsse finden in versorgungsbereichsübergreifenden Berufsausübungsgemeinschaften, Medizinischen Versorgungszentren und Praxen mit angestellten Ärzten keine Anwendung, sofern diese Leistungen von Vertragsärzten des fachärztlichen Versorgungsbereiches erbracht werden. Die Gebührenordnungsposition 03040 ist im Behandlungsfall nicht neben Leistungen gemäß § 6 (Abgrenzungen der fachärztlichen Versorgung) Anlage 5 des Bundesmantelvertrags-Ärzte (BMV-Ä) berechnungsfähig. Diese Ausschlüsse finden in versorgungsbereichsübergreifenden Berufsausübungsgemeinschaften, Medizinischen Versorgungszentren und Praxen mit angestellten Ärzten keine Anwendung, sofern diese Leistungen von Vertragsärzten des fachärztlichen Versorgungsbereiches erbracht werden. Bei Praxen mit weniger als 400 Behandlungsfällen je Arzt gemäß Nr. 10 der Präambel 3.1, in denen ein Arzt gemäß Nr. 1 der Präambel 3.1 vertragsärztliche Leistungen durchführt und berechnet (Behandlungsfälle der Praxis gemäß Nr. 10 der Präambel 3.1, in denen ein Arzt gemäß Nr. 1 der Präambel 3.1 vertragsärztliche Leistungen durchführt und berechnet, dividiert durch Anzahl der Ärzte gemäß Nr. 1 der Präambel 3.1), ist ein Abschlag in Höhe von 14 Punkten auf die Gebührenordnungsposition 03040 vorzunehmen. Bei Praxen mit mehr als 1200 Behandlungsfällen je Arzt gemäß Nr. 10 der Präambel 3.1, in denen ein Arzt gemäß Nr. 1 der Präambel 3.1 vertragsärztliche Leistungen durchführt und berechnet, ist ein Aufschlag in Höhe von 14 Punkten auf die Gebührenordnungsposition 03040 vorzunehmen. Für die Bestimmung der Anzahl der Ärzte gemäß Nr. 1 der Präambel 3.1 ist der Umfang der Tätigkeit laut Zulassungs- bzw. Genehmigungsbescheid zu berücksichtigen.

Die Gebührenordnungsposition 03040 wird durch die zuständige Kassenärztliche Vereinigung zugesetzt. Die Gebührenordnungsposition 03040 ist im Behandlungsfall nicht neben den Gebührenordnungspositionen 35111 bis 35113, 35120, 35130, 35131, 35140 bis 35142 und 35150 und nicht neben den Gebührenordnungspositionen der Abschnitte 30.5, 30.7, 30.9 und 35.2 berechnungsfähig. Diese Ausschlüsse finden in versorgungsbereichsübergreifenden Berufsausübungsgemeinschaften, Medizinischen Versorgungszentren und Praxen mit angestellten Ärzten keine Anwendung, sofern diese Leistungen von Vertragsärzten des fachärztlichen Versorgungsbereiches erbracht werden.“

b) Danach wird die GOP 03040 EBM durch die Beklagte grundsätzlich zugesetzt. Das hat sie – durch den Kläger unwidersprochen – im Quartal IV/2013 525x, im Quartale III/2014 517x und im Quartal II/2015 534x getan. Nicht zugesetzt hat die Beklagte die GOP 03040 EBM hingegen in Behandlungsfällen, in denen auch Akupunkturleistungen abgerechnet worden sind, nämlich im Quartal IV/2013 52x, im Quartale III/2014 42x und im Quartal II/2015 38x, denn nach der Leistungslegende der GOP 03040 EBM ist diese GOP im Behandlungsfall u.a. nicht neben den GOPen des Abschnitts 30.7 des EBM berechnungsfähig. Der Abschnitt 30.7 des EBM beinhaltet die Regelungen zur Abrechnungsfähigkeit der Schmerztherapie. Dazu gehören u.a. die durch den Kläger – unbestritten – in den o.g. Fällen abrechneten GOPen 30790 (Eingangsdiagnostik und Abschlussuntersuchung zur Behandlung mittels Körperakupunktur) und 30791 (Durchführung einer Körperakupunktur) des EBM.

c) Unzutreffend ist insofern die Auffassung des SG, der Ausschluss der GOP 03040 des EBM beruhe darauf, dass diese im Behandlungsfall nicht neben Leistungen gemäß § 6 der Anlage 5 des BMV-Ä berechnungsfähig sei. Danach gehören solche Leistungen der Fachgebiete Innere Medizin oder Kinderheilkunde nicht zur hausärztlichen Versorgung, für die die Qualifikation nicht in den Facharztausbildungen erworben wurde, aber durch Zusatzweiterbildungen in diesen Fachgebieten. Damit gemeint sind z.B. Schwerpunktbezeichnungen (Angiologie, Gastroenterologie, Neonatologie, Kinder-Kardiologie, etc.), die Fachärzte für Innere Medizin oder Kinderärzte im Wege der Zusatzqualifikation erwerben können. Diese Regelung stellt klar, dass ein Facharzt für Innere Medizin, der sich für die hausärztliche Tätigkeit entscheidet, die fachspezifischen Leistungen, für die er die erforderliche Qualifikation besitzt, als Hausarzt nicht abrechnen kann. Etwas anderes gilt hingegen für – die vorliegend relevanten – speziellen fachgebietsübergreifenden Leistungen des EBM, die aufgrund einer Zusatzbezeichnung abgerechnet werden dürfen, wie z.B. Akupunktur nach Unterabschnitt 30.7.3 oder Chirotherapie nach Abschnitt 30.2 EBM. Diese Leistungen sind als fachübergreifende Leistungen, soweit der jeweilige Hausarzt die entsprechende Qualifikation besitzt, keine spezifischen fachärztlichen Leistungen und werden insofern von § 6 der Anlage 5 des BMV-Ä nicht erfasst. Sie sind demnach von Hausärzten grundsätzlich abrechenbar. Da der Ausschluss der Berechnung der Vorhaltepauschale gerade nicht aus § 6 Abs. 1 der Anlage 5 BMV-Ä folgt, hat der BewA ihn in der oben beschriebenen Weise für Akupunkturleistungen, nicht aber für Leistungen der Chirotherapie in die Leistungslegende der GOP 03040 EBM explizit aufgenommen.

2. Der BewA hat hinsichtlich der durch die Beklagte zutreffend angewandten Bestimmung des EBM weder seinen Entscheidungsspielraum überschritten noch seine Bewertungskompetenz missbräuchlich ausgenutzt.

Die auf der Grundlage des § 87 SGB V von den Bewertungsausschüssen vereinbarten einheitlichen Bewertungsmaßstäbe sind wegen ihrer spezifischen Struktur und der Art ihres Zustandekommens nur beschränkt der gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Durch die personelle Zusammensetzung der paritätisch mit Vertreten der Ärzte bzw. Zahnärzte und Krankenkassen besetzten Bewertungsausschüsse und den vertraglichen Charakter der Bewertungsmaßstäbe soll gewährleistet werden, dass die unterschiedlichen Interessen der an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Gruppen zum Ausgleich kommen und auf diese Weise eine sachgerechte inhaltliche Umschreibung und Bewertung der ärztlichen Leistungen erreicht wird. Das vom BewA erarbeitete System autonomer Leistungsbewertung kann seinen Zweck nur erfüllen, wenn Eingriffe von außerhalb unterbleiben. Innerhalb der ihm erteilten Normsetzungsermächtigung ist dem BewA – wie auch dem Erweiterten Bewertungsausschuss (EBewA) – bei der Konkretisierung des Inhalts gesetzlicher Regelungen Gestaltungsfreiheit eingeräumt. Die gerichtliche Kontrolle im Rahmen von Inzidentprüfungen ist daher im Wesentlichen darauf beschränkt, ob der Ausschuss den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum überschritten oder seine Bewertungskompetenz missbräuchlich ausgenutzt hat (BSG, Urteil vom 12. Dezember 2012 – a.a.O., m.w.N.; BSG, Urteil vom 28. Oktober 2015 – a.a.O., Rn. 27 m.w.N.; Senat, Urteil vom 10. Februar 2016 – a.a.O.).

a) Die streitige Bestimmung ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 87 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 1. HS, Abs. 2b Satz 1 SGB V gedeckt. Dabei kommt es nicht darauf an, wann der BewA die Beschlüsse zur Einführung bzw. Änderung des EBM gefasst hat. Entscheidend ist vielmehr, ob zu dem Zeitpunkt, in dem diese Beschlüsse für die Honorarabrechnung des einzelnen Arztes Wirksamkeit erlangen, eine hinreichend bestimmte gesetzliche Ermächtigungsgrundlage vorhanden ist (BSG, Urteil vom 8. März 2000 – B 6 KA 7/99 R – juris). Das ist hier der Fall.

Gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB V vereinbaren die Beigeladene zu 1) – die KBV – mit dem Beigeladenen zu 2) – dem GKV-Spitzenverband – durch Bewertungsausschüsse als Bestandteil der Bundesmantelverträge einen einheitlichen Bewertungsmaßstab für die ärztlichen und für die zahnärztlichen Leistungen. Der einheitliche Bewertungsmaßstab bestimmt den Inhalt der abrechnungsfähigen Leistungen und ihr wertmäßiges, in Punkten ausgedrücktes Verhältnis zueinander; soweit möglich, sind die Leistungen mit Angaben für den zur Leistungserbringung erforderlichen Zeitaufwand des Vertragsarztes zu versehen, § 87 Abs. 2 Satz 1 SGB V. Gemäß § 87 Abs. 2 Satz 2 SGB V sind die Bewertungsmaßstäbe in bestimmten Zeitabständen auch daraufhin zu überprüfen, ob die Leistungsbeschreibungen und ihre Bewertungen noch dem Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik sowie dem Erfordernis der Rationalisierung im Rahmen wirtschaftlicher Leistungserbringung entsprechen. Grundlage der Aktualisierung des einheitlichen Bewertungsmaßstabes für ärztliche Leistungen bilden grundsätzlich die vom Statistischen Bundesamt nach dem Gesetz über die Kostenstrukturstatistik bei Arzt- und Zahnarztpraxen sowie bei Praxen von psychologischen Psychotherapeuten erhobenen Daten der Kostenstruktur; ergänzend können sachgerechte Stichproben bei vertragsärztlichen Leistungserbringern verwendet werden, § 87 Abs. 2 Satz 4 SGB V.

Die im einheitlichen Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen aufgeführten Leistungen sind entsprechend der in § 73 Abs. 1 SGB V festgelegten Gliederung der vertragsärztlichen Versorgung in Leistungen der hausärztlichen und Leistungen der fachärztlichen Versorgung zu gliedern mit der Maßgabe, dass unbeschadet gemeinsam abrechenbarer Leistungen Leistungen der hausärztlichen Versorgung nur von den an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzten und Leistungen der fachärztlichen Versorgung abgerechnet werden dürfen, § 87 Abs. 2a Satz 1 HS 1 SGB V.

Die im einheitlichen Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen aufgeführten Leistungen der hausärztlichen Versorgung sollen als Versichertenpauschalen abgebildet werden; für Leistungen, die besonders gefördert werden sollen oder nach Absatz 2a Satz 7 und 8 telemedizinisch oder im Wege der Delegation erbracht werden können, sind Einzelleistungen oder Leistungskomplexe vorzusehen. Mit den Pauschalen nach Satz 1 sollen die gesamten im Abrechnungszeitraum regelmäßig oder sehr selten und zugleich mit geringem Aufwand im Rahmen der hausärztlichen Versorgung eines Versicherten erbrachten Leistungen einschließlich der anfallenden Betreuungs-, Koordinations- und Dokumentationsleistungen vergütet werden, § 87 Abs. 2b Satz 1, 2 SGB V.

b) Der BewA hat mit der strittigen GOP des EBM einen durch die gesetzgeberische Wertung gedecktes Ziel verfolgt [dazu unter aa)], sich zur Umsetzung auf eine ausreichende Tatsachengrundlage gestützt [dazu unter bb)] und im Rahmen der Umsetzung nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen [dazu unter cc)].

aa) Der BewA ist grundsätzlich berechtigt, Maßnahmen zur Stärkung der hausärztlichen Grundstrukturen zu ergreifen. Aufgrund der nachfolgend dargestellten gesetzgeberischen Wertung bedurfte es diesbezüglich auch nicht erst eines konkreten Anlasses im Sinne einer steuerungsbedürftigen Fehlentwicklung.

(1) Die GOP 03040 ist mit Wirkung zum 1. Oktober 2013 neu eingeführt worden. Diesbezüglich beschloss der BewA zunächst in seiner 288. Sitzung am 22. Oktober 2012 Grundsätze und Eckpunkte zur Änderung und Weiterentwicklung des EBM sowie einen Zeitplan zur Umsetzung. Auf dieser Basis legte er mit seinem Beschluss in der 303. Sitzung vom 31. Mai 2013 konkrete Maßnahmen zur Umsetzung der Änderungen des EBM im hausärztlichen Versorgungsbereich für die Jahre 2013 und 2014 fest. Die Umsetzung der Maßnahmen für den hausärztlichen Versorgungsbereich sollte in zwei Schritten, zum 1. Oktober 2013 sowie zum 1. Juli 2014 erfolgen. Im hausärztlichen Versorgungsbereich beabsichtigte er zum 1. Oktober 2013 die Einführung einer fallzahlabhängigen versorgungsbereichsspezifischen Grundpauschale. Die weitere Ausgestaltung und Definition dieser Leistungen war nach Vorgaben des BewA auf der Basis einer Analyse des Instituts des Bewertungsausschusses vorzunehmen. Ausgeschlossenen Leistungen würden im EBM aufgeführt (Ziff. I.2 des BewA-Beschlusses in der 303. Sitzung vom 31. Mai 2013). Die versorgungsbereichsspezifische Grundpauschale sollte dabei die hausärztlichen Grundstrukturen vergüten und nicht im Bereich von Leistungen gewährt werden, die nicht zum grundsätzlich hausärztlichen Versorgungsumfang zählen (Ziff. 2.1 der Entscheidungserhebliche Gründe zum Beschluss des BewA nach § 87 Abs. 1 Satz 1 SGB V in seiner 303. Sitzung am 31. Mai 2013).

Eingedenk dessen identifizierte das Institut des BewA im Rahmen der beauftragten Geburtstagsstichprobe, bei der hausärztliche Behandlungsfälle für sieben Geburtstagskalendertage des Jahres 2011 (ca. 23% der Behandlungsfälle) erfasst wurden, insgesamt 42 Mio. Behandlungsfälle von Hausärzten. Diese ergaben – praxis- und quartalsspezifisch anhand der ärztlichen Abrechnungsdaten hochgerechnet – 181 Mio. Behandlungsfälle von Hausärzten. Auf den u.a. überprüften Ausschlussgrund „Akupunktur“ (GOP 30790 und 30791 EBM) entfielen bei 181 Mio. Behandlungsfällen 536.000 Behandlungsfälle (hochgerechnet auf Tausend), mithin 0,3%. Demgegenüber zeigte sich für den weiter geprüften Ausschlussgrund „Chirotherapie“ (GOP 30200 und 30201 EBM) eine Anzahl von 2.229.000 Behandlungsfälle, mithin 1,2% der Gesamtzahl.

Unter Berücksichtigung dieser Analyse wurde die vorliegend maßgebliche Änderung durch Ziff. 2 des Beschlusses des BewA in seiner 309. Sitzung am 27. Juni 2013 zur Änderung des EBM mit Wirkung zum 1. Oktober 2013 umgesetzt. In den entscheidungserheblichen Gründen verweist der BewA nochmals darauf, dass die Berechnungsfähigkeit der Vorhaltepauschale der Stärkung der Wahrnehmung des hausärztlichen Versorgungsauftrages diene. In Behandlungsfällen, in denen Leistungen berechnet würden, die definitionsgemäß vom grundsätzlichen hausärztlichen Versorgungsauftrag abwichen, sei die Zusatzpauschale daher nicht berechnungsfähig (Ziff. 2 der Entscheidungserhebliche Gründe zum Beschluss des BewA in seiner 309. Sitzung am 27. Juni 2013 zur Änderung des EBM mit Wirkung zum 1. Oktober 2013; zu den vorliegend nicht relevanten Folgeänderungen; vgl. Beschluss des BewA in seiner 314. Sitzung am 29. August 2013 und Beschluss des BewA in seiner 319. Sitzung am 18. Dezember 2013).

(2) Mit der Vorhaltepauschale in ihrer konkreten Umsetzung erfolgt zunächst eine grundsätzlich zulässige Steuerung des Leistungsverhaltens der Hausärzte im Interesse eines legitimen Regelungszwecks, nämlich der Verbesserung der Vergütung der Hausärzte, die sich auf eine hausärztliche Versorgung konzentrieren, zur langfristigen Sicherstellung einer hausärztlichen Basisversorgung (vgl. zur Strukturpauschale im augenärztlichen Bereich: BSG, Urteil vom 28. Oktober 2015 – a.a.O., Rn. 29ff m.w.N.). Es sollen durch zusätzliche Honorierung der vorgehaltenen hausärztlichen Versorgungsstruktur die Hausärzte gefördert werden, die sich auf die Grundversorgung fokussieren. Der BewA hat mithin den finanziellen Anreiz einer hausärztlichen Praxisführung ohne einige Arten der fachübergreifenden Leistungen erhöht, um damit der Entwicklung entgegenzuwirken, dass die hausärztlichen Versorgungskapazitäten immer weiter – aufgrund ihrer bisherigen wirtschaftlichen Attraktivität – in Richtung der fachübergreifenden Tätigkeit verschoben werden, mit der Folge, dass die hausärztliche Basisversorgung in den Hintergrund tritt.

(a) Damit unterstreicht der BewA die durch den Gesetzgeber angelegte Filter- und Verteilerfunktion der Hausärzte im Primärarztsystem. Die Gliederung der vertragsärztlichen Versorgung in den hausärztlichen und den fachärztlichen Bereich basiert auf den Ergebnissen der Jahresgutachten des Sachverständigenrates für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen der Jahre 1987/1988. Diese Gutachten hatten festgestellt, dass infolge des erheblichen Wissenszuwachses in der Medizin und der medizintechnischen Entwicklung eine zunehmende Spezialisierung auch im ambulanten Versorgungsbereich eingetreten sei und deshalb der Anteil der Gebietsärzte deutlich zugenommen habe. Zur Sicherung der Qualität und zur Begrenzung der Ausgaben sei deshalb grundsätzlich anstelle des direkten Zuganges zum Gebietsarzt als erstes der Hausarzt zu konsultieren, damit dieser seine Filter- und Verteilerfunktion optimal ausüben könne. Im Jahresgutachten 1988 empfahl der Sachverständigenrat deshalb ein Primärarztsystem, bei dem eine fachärztliche Behandlung grundsätzlich nur auf Anforderung des Primärarztes möglich sei (Sachverständigenrat für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen, Medizinische und ökonomische Orientierung, Vorschläge für die Konzertierte Aktion im Gesundheitswesen, Jahresgutachten 1988, S. 207 ff.; bestätigt durch Enquetekommission des Bundestages: Endbericht „Strukturreform der gesetzlichen Krankenversicherung“, BT-Drs. 11/6300, S. 62 ff., 72; vgl. dazu: Matthäus in: jurisPK-SGB V, 4. Auflage, § 73 Rn. 79f.). Im Rahmen des Gesundheitsstrukturgesetzes (GSG) vom 21. Dezember 1992 (BGBl I 1992, 2266) beschrieb der Gesetzgeber die Funktion der Hausärzte im Sinne eines „Türöffners“, der Doppelleistungen durch eine Dokumentation und Koordination diagnostischer, therapeutischer und pflegerischer Leistungen sowie die Inanspruchnahme medizinisch nicht notwendiger Maßnahmen vermeiden sollte (BT-Drs. 12/3608, S. 72, 83). Neben finanziellen Anreizen für die Versicherten soll das Versorgungsangebot nach dem Willen des Gesetzgebers durch ein auf die Förderung der Hausärzte ausgerichtetes Vergütungssystem gesteuert werden. § 87b Abs. 1 Satz 1 SGB V sieht deshalb getrennte Honorartöpfe für die hausärztliche und die fachärztliche Versorgung vor (Matthäus, a.a.O., § 73 Rn. 82ff.).

(b) Die insofern durch den gesetzgeberischen Willen gedeckte Stärkung des hausärztlichen Bereichs soll regelungstechnisch dadurch erzielt werden, dass solche Leistungen möglichst nicht aus der hausärztlichen Vergütung finanziert werden, die nicht grundsätzlich zum hausärztlichen Bereich zählen. Der BewA hat in diesem Kontext sowohl die Befugnis als auch die Verpflichtung, über die Definition sowie Bewertung der vertragsärztlichen Verrichtungen das Leistungsverhalten durch mengen- oder fallzahlbegrenzende Maßnahmen zu steuern. Auf diese Weise kann er durch die Bewertung ärztlicher Leistungen zu erreichen versuchen, dass die Vertragsärzte bestimmte Leistungen häufiger oder weniger häufig erbringen. Diese Steuerungsbefugnis ermöglicht es ihm insbesondere, ergänzende Bewertungsformen wie Komplexgebühren, Gebührenpauschalen und Budgetierungen einzuführen, um die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung zu fördern oder Verteilungseffekte herbeizuführen, die das Ziel einer angemessenen Vergütung der Leistungen verfolgen (§ 72 Abs. 2 SGB V). Dabei ist er nicht an einen Numerus clausus von Regelungstechniken zur Mengen- und Fallzahlbegrenzung festgelegt. Er ist berechtigt, das ärztliche Leistungsverhalten auch durch solche ergänzenden Bewertungsformen zu steuern, die sich nicht als Abstaffelung oder als Obergrenze qualifizieren lassen. Im Rahmen seines Gestaltungsspielraums darf er auch weitere Gesichtspunkte berücksichtigen, wie z.B. die unterschiedliche Einkommensentwicklung der Arztgruppen o.ä. (BSG, Urteil vom 28. Oktober 2015 – a.a.O., Rn. 30 m.w.N.).

(aa) Der hier streitige Ausschlusstatbestand der Vorhaltepauschale ist mit der bereits höchstrichterlich entschiedenen Strukturpauschale (GOP 06225 EBM: BSG, Urteil vom 28. Oktober 2015 – a.a.O., Rn. 31 m.w.N.) und dem sog Wirtschaftlichkeitsbonus (GOP 3452 EBM: BSG, Urteil vom 23. Februar 2005 – B 6 KA 55/03 R –, SozR 4-2500 § 87 Nr. 9) insofern vergleichbar, als nicht unmittelbar eine Honorierung für eine konkrete Leistung vorgesehen ist, sondern die Abrechnung eines Gebührentatbestandes von einem versorgungspolitisch als sinnvoll angesehenen Handeln – dort die Gewährleistung des Wirtschaftlichkeitsgebots durch die Einhaltung eines Punktzahlkontingents bzw. die Konzentration auf konservative ophthalmologische Leistungen, hier die Fokussierung auf die hausärztliche Basisversorgung – abhängig gemacht wird. Die hausärztliche Vorhaltepauschale wird in Abhängigkeit davon angesetzt, dass bei dem betroffenen Behandlungsfall bestimmte Leistungen, die nicht zum hausärztlichen Bereich zählen (= spezifische fachübergreifende Leistungen) und somit auch die Vorhaltung hausärztlicher Strukturen nicht tangieren, nicht erbracht werden. Die mit den augenärztlichen Grundpauschalen abgegoltenen Leistungen wurden in Abhängigkeit davon honoriert, ob im Anschluss operative Leistungen erbracht werden oder nicht. Die honorierte „Leistung“ dort wie hier besteht in dem generellen bzw. fallbezogenen Verzicht auf die Ausführung bestimmter Leistungen bei gleichzeitiger Konzentration auf die „Basisversorgung“ (BSG, Urteil vom 28. Oktober 2015 – a.a.O., Rn. 31).

Der BewA hat vorliegend aus Gründen der Sicherstellung der Versorgung eine Umverteilung innerhalb der Fachgruppe der Hausärzte intendiert. Zur Gewährleistung der flächendeckenden Versorgung der Versicherten durch konzentriert hausärztlich tätige Ärzte soll deren Vergütung angemessen verbessert werden, indem der zusätzliche Abfluss der Vorhaltepauschale bei spezifischen fachübergreifenden Leistungen begrenzt wird. Hierbei handelt es sich – wie bereits erläutert – um ein zulässiges Steuerungsziel (BSG, Urteil vom 28. Oktober 2015 – a.a.O., Rn. 35).

(bb) Dem steht nicht entgegen, dass der Ansatz der versorgungsbereichsspezifischen Grundpauschale davon abhängig gemacht wird, dass die als Ausschluss genannten Leistungen im Behandlungsfall nicht erbracht worden sind. Die Schaffung eines finanziellen Anreizsystems stellt ein wesentliches milderes Mittel dar, als z.B. die sowohl die Therapiefreiheit als auch das Therapieangebot der Hausärzte wesentlich stärker tangierende Alternative, sämtliche fachübergreifenden Leistungen aus der hausärztlichen Versorgung herauszunehmen.

Durch den vorliegenden Ausschluss werden Hausärzte gerade nicht von wesentlichen Leistungen ihres Fachgebiets ausgeschlossen. Die spezifischen fachübergreifenden Leistungen können weiterhin von jedem hierzu qualifizierten Hausarzt erbracht werden. Es handelt sich stattdessen um seine wirtschaftliche Entscheidung, ob ein Arzt als Hausarzt in der Basisversorgung die Vorhaltepauschale abrechnet oder die insgesamt höher dotierten Leistungen z.B. hier nach GOP 30790 und 30791 unter Verzicht auf die Vorhaltepauschale selbst erbringt (so auch SG Marburg Urteil vom 17. September 2014 – S 12 KA 483/12 – juris, Rn 71). Dass durch den Ausschluss der Vorhaltepauschale Ansprüche der Versicherten beeinträchtigt würden, ist nicht ersichtlich, insbesondere ist auch nicht erkennbar, dass ein Anreiz dafür gesetzt wird, medizinisch notwendige spezifische fachübergreifende Leistungen zu unterlassen. Die hausärztliche Vorhaltepauschale ist lediglich eine Zusatzpauschale und fällt als solche einmal im Behandlungsfall mit 14,79 € (vgl. EBM II/2015) ins Gewicht.

bb) Der BewA hat sich für die rechtmäßige Umsetzung seiner – wie bereits dargestellt – zulässigen Zielsetzung auch auf eine geeignete Tatsachengrundlage gestützt.

Dabei kann der Senat dahinstehen lassen, ob die durch den BewA herangezogenen Daten letztlich grundsätzlich geeignet sind, Leistungen zu identifizieren, die definitionsgemäß vom hausärztlichen Versorgungsauftrag abweichen. Zweifelhaft könnte dies sein, da sich der BewA entsprechend der vorgelegten Analyse des Instituts des BewA ausgehend von einer Stichprobe des Jahres 2011 auf die hochgerechnete Zahl der hausärztlichen Behandlungsfälle und nicht (zumindest auch) auf die Zahl der Ärzte, die entsprechende Leistungen erbringen und über die dafür erforderlichen Genehmigungen verfügen, gestützt hat. Dies sowie die weitere Heranziehung der Daten, inwieweit diese Leistungen auch durch Fachärzte erbracht wurden, hätte zu breiteren Erkenntnisse über die Verbreitung der potentiellen Ausschlussgründe geführt, nämlich ob die Zahl der zugrunde gelegten Behandlungsfälle nur von wenigen Hausärzten erbracht wird oder umgekehrt. Vorliegend kommt es zur Überzeugung des Senats auf diese Fragen indes nicht an. Stattdessen genügt es – eingedenk des bereits dargestellten und durch den Willen des Gesetzgebers protegierten Ziels der Stärkung der hausärztlichen Basisversorgung –, wenn die durch den BewA zugrunde gelegten Feststellungen normativ und statistisch belegen, dass die Akupunkturleistungen unter keinem denkbaren Gesichtspunkt Teil des grundsätzlichen hausärztlichen Versorgungsauftrags sind. Das ist vorliegend der Fall.

(1) Normativ ergibt sich dies bereits aus Ziff. 7 der Präambel zu Abschnitt 30.7 EBM. Der dort genannten Aufzählung diverser Facharztgruppen ist zu entnehmen, dass Akupunkturleistungen nicht in erster Linie Facharztgruppen des hausärztlichen Versorgungsbereichs, sondern – und zwar sogar maßgeblich – Facharztgruppen des fachärztlichen Versorgungsbereichs vorbehalten sind. Nichts anderes folgt aus der auf der Grundlage von § 135 Abs. 2 SGB V geschlossenen Qualitätssicherungsvereinbarung Akupunktur. Nach deren § 1 dient die Akupunktur der Versorgung chronisch schmerzkranker Patienten. Das ist keine primär der haus-, sondern mindestens in gleicher Weise der fachärztlichen Versorgung zugewiesene Aufgabe.

(2) Statistisch ist bei einer Erbringung von Akupunkturleistungen in lediglich 0,3% aller hausärztlichen Behandlungsfälle – gemäß der herangezogenen Evaluation des Instituts des BewA – ausgeschlossen, dass es sich bei diesen um den hausärztlichen Versorgungsbereich prägende Leistungen handelt. Selbst unter der Annahme, dass die Leistung gleichmäßig von allen Hausärzten erbracht wird – was wegen der Notwendigkeit einer Genehmigung nach der Qualitätssicherungsvereinbarung Akupunktur ausgeschlossen werden kann – ergäbe sich, dass im Quartal lediglich 2,5 hausärztliche Patienten mit Akupunkturleistungen versorgt würden (2,5 Behandlungsfälle [BHF]/Quartal pro Hausarzt = 536.000 BHF lt. Evaluation/54.372 Hausärzte bundesweit in 2011 [vgl. statistische Informationen aus dem Bundesarztregister, KBV, Abruf am 16. Februar 2021, https://gesundheitsdaten.kbv.de/cms/html/16393.php] /4 Quartale). Im Bereich der Chirotherapie beliefe sich die Zahl bereits auf zehn Patienten im Quartal (10,2 BHF/Quartal pro Hausarzt = 2.229.000 BHF/54.372/4). Gegen die Validität des insoweit vom Institut des BewA erhobenen Datenmaterials sind Bedenken nicht ersichtlich und auch nicht geltend gemacht worden.

cc) Die Umsetzung des Ausschlusstatbestandes durch den BewA steht auch mit höherrangigem Recht in Einklang; insbesondere verstößt sie weder gegen das Grundrecht auf Berufsfreiheit nach Art. 12 Grundgesetz (GG) noch gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Regelungen des EBM, bei denen es sich um untergesetzliche Rechtsnormen in der Form der Normsetzungsverträge handelt (BSG, Urteil vom 17. September 1997 – 6 RKa 36/97 – BSGE 81, 86; BSG, Urteil vom 9. Dezember 2004 – B 6 KA 44/03 R – BSGE 94, 50), müssen mit höherrangigem Recht in Einklang stehen (BSG, Urteil vom 3. April 2019 – B 6 KA 67/17 R – juris, Rn. 20).

(1) Ein Verstoß gegen Art. 12 GG ist nicht erkennbar. Die Konzentration auf den hausärztlichen Kernbereich und dessen vorgenommene Definition rechtfertigt sich durch ihren – bereits dargestellten – legitimen Zweck, zur Sicherstellung der flächendeckenden Versorgung der Versicherten die hausärztliche Basisversorgung zu stärken, in dem der Abfluss (zusätzlicher) finanzieller Mittel für spezifische fachübergreifende Leistungen eingedämmt wird. Der Ausschluss der Vorhaltepauschale steht grundsätzlich einer gemischten Tätigkeit – wie sie sich auch bei dem Kläger zeigt – nicht entgegen. Es wird nur ein Anreiz für den Verzicht auf bestimmte spezifische fachübergreifende Leistungen gesetzt, wenn die Erlangung der hausärztliche Vorhaltepauschale als lukrativer angesehen wird. Insofern bewirkt der Ausschluss der Zusetzung gerade keinen Ausschluss von Leistungen im hausärztlichen Kernbereich (vgl. BSG, Urteil vom 28. Oktober 2015 – a.a.O., Rn. 41).

Zur Zielerreichung ist diese Maßnahme auch geeignet, da durch die mangelnde Zusetzung der Vorhaltepauschale bei den dem hausärztlichen Bereich definitionsgemäß nicht zugeordneten fachübergreifenden Leistungen einem Abfluss finanzieller Mittel, die für die hausärztliche Basisversorgung bestimmt sind, entgegengewirkt wird. Sie ist zur Zweckerreichung auch erforderlich, denn gleich geeignete aber weniger belastende Mittel sind weder ersichtlich noch werden sie durch den Kläger vorgetragen. Der Senat hegt auch keine Zweifel an der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe ist die Grenze des Zumutbaren nicht überschritten. Eine unverhältnismäßige Betroffenheit gerade von Hausärzten, die in vermehrten Umfang fachübergreifende Leistungen anbieten, ist nicht erkennbar (vgl. auch BSG, Urteil vom 28. Oktober 2015 – a.a.O., Rn. 43, m.w.N.). Wie sich aus der dem BewA vorliegenden Evaluation ergibt, liegt der durchschnittliche Behandlungsfallwert bezogen auf Akupunkturleistungen bei 241,00 €. Aus dem „Verzicht“ auf die Vorhaltepauschale in Höhe von ca. 14,00 € folgt demnach keine die betroffenen Hausärzte in einer Weise treffende finanzielle Belastung, dass die Erbringung von Akupunkturleistungen per se unwirtschaftlich oder sinnlos erscheint. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass jedenfalls im Bereich der Beklagten die Akupunkturleistungen erbringenden Ärzte die Möglichkeit eines entsprechenden QZV haben.

(2) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht vor. Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG, Urteil vom 28. Januar 2003 – 1 BvR 487/01 – BVerfGE 107, 133; BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2011 – 1 BvR 2035/07 – BVerfGE 129, 49, BSG, Urteil vom 3. April 2019 – a.a.O., Rn. 22, jeweils m.w.N.). Damit ist dem Normgeber nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht somit vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterscheide von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (Senat, Urteil vom 10. Februar 2016 – a.a.O., m.w.N.).

(a) Zunächst ist – entgegen der Ansicht des Klägers – im Rahmen des Art. 3 GG der Vergleich zwischen Leistungen, bei denen die Vorhaltepauschale zugesetzt (z.B. Chirotherapie) bzw. nicht zugesetzt werden darf (z.B. Akupunktur), nicht relevant. Im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes geht es um den Vergleich zweier Gruppen von Normadressaten, also zweier Arztgruppen. Der Senat hat indes keine Anhaltspunkte dafür, dass ein Vergleich der einen Gruppe von Hausärzten, die ausschließlich dem hausärztlichen Sektor zugeordnete fachübergreifende Leistungen anbieten und dafür jeweils die Vorhaltepauschale zugesetzt erhalten, und der anderen Gruppe von Hausärzten, die ausgenommen fachübergreifende Leistungen vornehmen, für die die Vorhaltepauschale nicht gewährt werden soll, auch nur im Ansatz der Realität entspricht. Diesbezügliches wurde seitens der Beteiligten auch nicht vorgetragen. Das Gegenteil zeigt sich vielmehr in den streitigen Quartalsabrechnungsbescheiden des Klägers, der darin sowohl Leistungen der Akupunktur wie der Chirotherapie abgerechnet hat.

(b) Zu vergleichen sind demnach Ärzte, die hausärztliche Leistungen generell ohne Zusatzleistungen wie Akupunktur erbringen, und solche, die – wie der Kläger – solche Zusatzleistungen erbringen und damit von der Vorhaltepauschale (teilweise) ausgeschlossen werden. Hinsichtlich dieser Ungleichbehandlung liegt indes ein sachlicher Grund vor. So darf der BewA innerhalb der Gruppe der Hausärzte danach differenzieren, ob spezifische fachübergreifende Leistungen durchgeführt werden und konnte diese definieren. Die damit erfolgte Honorarumverteilung innerhalb einer Fachgruppe ist – wie der Senat bereits ausgeführt hat – durch den Zweck der Regelung sachlich gerechtfertigt, auf Basis eines verobjektivierten Entscheidungsprozesses erfolgt und führt auch nicht zu unverhältnismäßigen Resultaten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG liegen nicht vor.

Der Streitwert bestimmt sich gemäß § 52 Abs. 1, 3 Gerichtskostengesetz nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden (wirtschaftlichen) Bedeutung.