1

Gründe:

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Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet. Das Sozialgericht (SG) Dortmund hat im Ergebnis den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu Recht abgelehnt.

3

Entgegen seiner Auffassung ist der Eilantrag der Antragstellerin jedoch dahingehend auszulegen, dass sich ihr Rechtsschutzbegehren nach Erlass des Widerspruchsbescheides vom 12.2.2019 auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage S 15 BA 19/19 SG Dortmund gegen den Bescheid vom 29.5.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.2.2019 bzw. die Aufhebung der Vollziehung dieser Bescheide richtet.

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Mit diesem Inhalt ist der Antrag zwar zulässig, aber nicht begründet. Die vom Senat vorgenommene Antragsauslegung führt zur entsprechenden Klarstellung im Tenor.

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Für den Eilantrag besteht trotz der Zahlung der nachgeforderten Beiträge ein Rechtsschutzbedürfnis, da im Falle seines Erfolgs der gezahlte Betrag vorläufig zurückzuzahlen wäre.

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Der zulässige Antrag ist jedoch nicht begründet.

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Gemäß § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese auf Antrag ganz oder teilweise anordnen bzw. gem. § 86b Abs. 1 S. 2 SGG die Aufhebung einer schon erfolgten Vollziehung anordnen. Widerspruch und Anfechtungsklage gegen eine - wie hier erfolgte - Entscheidung über Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen sowie der darauf entfallenden Nebenkosten haben gem. § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG keine aufschiebende Wirkung.

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Die Entscheidung, ob eine aufschiebende Wirkung ausnahmsweise gem. § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Suspensivinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsakts andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 S. 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen (hierzu unter 1.) oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (hierzu unter 2.).

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1.) Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Suspensivinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (st. Rspr. des Senats, vgl. z.B. Beschl. v. 12.2.2020 - L 8 BA 157/19 B ER - juris Rn. 5 m.w.N.).

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Nach diesen Maßstäben ist die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage nicht anzuordnen, da deren Erfolg nicht überwiegend wahrscheinlich ist. Es spricht nicht mehr dafür als dagegen, dass sich der Bescheid vom 29.5.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.2.2019, mit dem die Antragsgegnerin von der Antragstellerin Sozialversicherungsbeiträge und Umlagen in Höhe von 104.700,02 Euro einschließlich Säumniszuschlägen für den Prüfzeitraum vom 1.1.2013 bis 31.12.2016 fordert, in der Hauptsache als rechtswidrig erweisen wird.

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Ermächtigungsgrundlage für den angefochtenen Bescheid ist § 28p Abs. 1 S. 5 So-zialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Nach dieser Vorschrift erlassen die Träger der gesetzlichen Rentenversicherung gegenüber den Arbeitgebern Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege-, und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.

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a) Der Bescheid ist formell rechtmäßig. Die Antragstellerin wurde insbesondere vor seinem Erlass im Rahmen der Schlussbesprechung am 15.5.2018 gemäß § 24 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) angehört.

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b) Nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung sind Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes in materiell-rechtlicher Hinsicht in einem die Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigenden Umfang ebenfalls nicht gegeben. Es spricht derzeit mehr dafür als dagegen, dass E B, U E1, K E1, S H, L K1, S1 K2, N K3, X T, L1 X1, O N, U1 Q, K4 T1 und N1 A bei der Antragstellerin in den der Beitragsnacherhebung zugrunde gelegten Zeiträumen sozialversicherungspflichtig beschäftigt waren und Beiträge in der von der Antragsgegnerin festgestellten Höhe zu entrichten sind.

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Gem. § 28e Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die bei ihm Beschäftigten, d.h. die für einen versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung (§ 28d Sätze 1 und 2 SGB IV), zu entrichten. Der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch [SGB V], § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch [SGB XI], § 1 S. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch [SGB VI], § 25 Abs. 1 S. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch [SGB III]. Dies gilt nicht, wenn eine zur (Zeit-)Geringfügigkeit führende Beschäftigung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV vorliegt, die nach § 27 Abs. 2 S. 1 SGB III, § 7 SGB V, 20 Abs. 1 S. 1 SGB XI und § 5 Abs. 2 Nr. 1 SGB VI zur grundsätzlichen Versicherungsfreiheit in den jeweiligen Zweigen der Sozialversicherung führt und für die keine Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten sind.

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aa) Die vorgenannten Personen sind bei der Antragstellerin - zwischen den Beteiligten auch unstreitig - gem. § 7 Abs. 1 SGB IV beschäftigt gewesen. Nicht ersichtlich ist jedoch das Vorliegen von Versicherungsfreiheit als zeitgeringfügig Beschäftigte gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV. Nach dieser Vorschrift liegt eine geringfügige Beschäftigung vor, wenn die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens zwei Monate oder 50 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist, es sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt 450 Euro im Monat übersteigt. Für den Zeitraum ab 1.1.2015 gilt die genannte Vorschrift mit der Maßgabe, dass die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens drei Jahre oder 70 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist (§ 115 SGB IV i.d.F. des Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie v. 11.8.2014, BGBl I, 1348 ff.).

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Dass die Beschäftigungen der in Rede stehenden Personen ihrer Eigenart nach zeitlich befristet oder im Voraus vertraglich begrenzt waren, ist nicht glaubhaft gemacht.

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(1) Eine Beschäftigung pflegt nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein, wenn es sich um Saison- oder Kampagnenarbeiten z.B. als Erntehelfer, als Helfer auf dem Oktoberfest oder als Bühnenarbeiter bei Festspielen etc. handelt, deren zeitliche Dauer einschließlich der Vor- und Nacharbeiten absehbar ist. Ebenfalls ihrer Eigenart nach zeitlich begrenzt sind Beschäftigungsverhältnisse, die zur Überbrückung des vorübergehenden, zeitlich absehbaren Arbeitsausfalls anderer Arbeitnehmer vereinbart werden, z.B. bei einer Urlaubs- oder Krankheitsvertretung einzelner Arbeitnehmer, sofern nicht generell eine regelmäßige Beschäftigung als "Springer" oder "Daueraushilfe" vereinbart wird. Gleiches gilt für Beschäftigungsverhältnisse, die erkennbar befristet zu dem Zweck begründet werden, einen vorübergehenden Auftragsüberhang kurzfristig abzubauen oder Auftragsspitzen in absehbarer Zeit zu bewältigen. Projektbezogene Beschäftigungen sind zeitlich befristet, wenn bei der Einstellung die Begrenzung der Beschäftigung auf ein bestimmtes Projekt erkennbar ist und das Projekt - gerechnet ab der Einstellung - innerhalb der Grenzen des § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV ausgeführt werden kann (vgl. Schlegel/Knispel in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV § 8 SGB IV, Rn. 52 f).

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Für ihrer Eigenart nach zeitlich begrenzte Beschäftigungen nach diesen Kriterien sind keine Anhaltspunkte ersichtlich und von der Antragstellerin auch weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht worden.

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(2) Für eine im Voraus vertraglich begrenzte Beschäftigung ist der Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrages vor Beginn der Beschäftigung erforderlich, da die Befristung eines Arbeitsvertrages wirksam nur mit einem schriftlichen Vertrag erfolgen kann (§ 14 Abs. 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG; vgl. auch Knospe in: Hauck/Noftz, SGB IV, § 8 Rn. 38).

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Der Abschluss wirksamer befristeter Arbeitsverträge vor Beginn der in Rede stehenden Beschäftigungen ist von der Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht worden. Schriftliche Arbeitsverträge - mit Ausnahme des Arbeitsvertrages der Beschäftigten O N - hat die Antragstellerin nicht zu den Entgeltunterlagen genommen und auch während des gesamten Verfahrens nicht beigebracht, obwohl sie hierauf bereits in der Schlussbesprechung am 15.5.2018 von der Antragsgegnerin hingewiesen wurde. Die in Kopie vorliegenden Arbeitsverträge sind nur von den Beschäftigten, jedoch nicht von einem Vertreter der Antragstellerin unterzeichnet. Zudem weisen diese Verträge kein Datum auf. Wirksame Verträge liegen daher weder in Schriftform gem. § 126 Bürgerliches Gesetzbuch vor, noch ist ein Abschluss vor Beginn der jeweiligen Beschäftigung ersichtlich. Für die Beschäftigungen von E B in 2014 und 2015 liegen zudem noch nicht einmal die undatierten und nur von dem Beschäftigten unterzeichneten "Arbeitsverträge" vor. Der Arbeitsvertrag der Beschäftigten O N ist am 3.6.2014 und damit nicht vor dem Beginn ihrer Beschäftigung zum 2.6.2014 geschlossen worden.

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(3) Schließlich ist auch nicht glaubhaft gemacht, dass die in § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV genannten Zeiträume von zwei Monaten oder 50 Arbeitstagen bzw. drei Monaten oder 70 Tagen eingehalten worden sind und ebenso wenig, dass keine berufsmäßige Ausübung erfolgt ist. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 9 BVV hat der Arbeitgeber in den Entgeltunterlagen die für die Versicherungsfreiheit oder die Befreiung von der Versicherungspflicht maßgebenden Angaben über den Beschäftigten aufzunehmen und gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 BVV Unterlagen, aus denen die nach Abs. 1 Nr. 9 erforderlichen Angaben ersichtlich sind, zu den Entgeltunterlagen zu nehmen. Zu den Angaben nach § 8 Abs. 1 Nr. 9 BVV gehören Angaben zu Vorbeschäftigungszeiten und zu geplanten bzw. beabsichtigten Beschäftigungen. Derartige Angaben sind von der Antragstellerin - mit Ausnahme der Beschäftigten O N - weder aufgezeichnet noch entsprechende Unterlagen zu den Entgeltunterlagen genommen oder im Lauf des Verfahrens beigebracht worden.

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(4) Hinsichtlich der Beschäftigten O N liegt eine versicherungs- und beitragsfreie geringfügige Beschäftigung gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV auch deshalb nicht vor, weil diese Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wurde und ihr Entgelt mit monatlich 1.027,50 Euro die Entgeltgrenze von 450 Euro im Monat überstieg.

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Eine Beschäftigung oder Tätigkeit wird dann berufsmäßig ausgeübt, wenn sie für den Beschäftigten nicht nur von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung ist und dieser damit seinen Lebensunterhalt überwiegend oder doch in einem solchen Umfang bestreitet, dass seine wirtschaftliche Stellung zu einem erheblichen Teil auf dieser Beschäftigung beruht (vgl. Schlegel/Knispel in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV § 8 SGB IV Rn. 58). Ob eine derartige Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird, kann nur aufgrund einer Beurteilung der gesamten Umstände des Einzelfalles und der gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse dieser Person beurteilt werden (vgl. Schlegel/Knispel a.a.O.). Berufsmäßigkeit einer erstmals ausgeübten befristeten Beschäftigung liegt dann vor, wenn der ersten Beschäftigung innerhalb absehbarer Zeit eine weitere folgen wird, wenn also die erste Beschäftigung keine vereinzelte Ausnahme bleibt (vgl. BSG Urt. v. 11.6.1980 - 12 RK 30/79 - juris Rn. 25; LSG Baden-Württemberg Urt. v. 28.11.1986 - L 4 Kr 1599/86 - juris).

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Nach diesen Kriterien übte O N ihre Beschäftigung vom 2. - 30.6.2014 bei der Antragstellerin berufsmäßig aus. Dieser ersten befristeten Beschäftigung nach ihrer Schulentlassung folgte eine weitere in Form einer Berufsausbildung, wobei die Ausbildungsabsicht schon im Arbeitsvertrag mit der Antragstellerin benannt wird. Ihre Beschäftigung bei der Antragstellerin ist somit keine vereinzelte Ausnahme.

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bb) Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung begegnet die Höhe der Nachforderung auf der Grundlage der Hochrechnung der Netto-Entgelte auf Bruttoentgelte gem. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV sowie die Forderung von Säumniszuschlägen gem. § 24 SGB IV keinen Bedenken. Die unterbliebene Beitragszahlung erfolgte zumindest bedingt vorsätzlich, da die (genannten) Voraussetzungen der Antragstellerin schon aus den Betriebsprüfungen von 2010 und 2014 bekannt war, wie die Betriebsprüfungsbescheide vom 6.4.2010 und 19.2.2014 belegen.

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2.) Eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte für die Antragstellerin durch die sofortige Vollziehung des Beitragsbescheides liegt nicht vor.

27

Allein die mit der Zahlung auf eine Beitragsforderung für sie verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen führen nicht zu einer solchen Härte, da sie lediglich Ausfluss der Erfüllung gesetzlich auferlegter Pflichten sind (st. Rspr. des Senats, z. B. Beschl. v. 7.3.2019 - L 8 BA 75/18 B ER - juris Rn. 17).

28

Eine beachtliche Härte in diesem Sinne ist regelmäßig nur dann denkbar, wenn es dem Beitragsschuldner gelingt darzustellen, dass das Beitreiben der Forderung aktuell die Insolvenz und/oder die Zerschlagung seines Geschäftsbetriebes zur Folge hätte, die Durchsetzbarkeit der Forderung bei einem Abwarten der Hauptsache aber zumindest nicht weiter gefährdet wäre als zurzeit (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 22.4.2020 - L 8 BA 266/19 B ER - juris Rn. 27). Dabei ist vom Beitragsschuldner auch darzulegen und glaubhaft zu machen, ob er bei Fortsetzung seines Geschäftsbetriebs und Einhaltung aller rechtlichen Bestimmungen in der Lage ist, derart rentabel zu wirtschaften, dass die noch offene Beitragsforderung in überschaubarer Zeit beglichen werden kann (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 15.6.2020 - L 8 BA 139/19 B ER). Dafür ist hier indessen nichts ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin die nachgeforderten Beiträge nach ihren Angaben gezahlt hat.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

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Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 52, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 4 Gerichtskostengesetz und berücksichtigt, dass in Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes, die Beitragsangelegenheiten betreffen, regelmäßig nur ein Viertel des Wertes der Hauptsache einschließlich etwaiger Säumniszuschläge (104.700,02 Euro) als Streitwert anzusetzen ist (vgl. z.B. Senatsbeschl. v. 21.2.2012 - L 8 R 1047/11 B ER - juris Rn. 38 m.w.N.).

31

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).