1

Tatbestand:

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Die Beteiligten streiten allein noch darüber, ob die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Anspruch in Höhe von 649,60 Euro aufgrund des Gesetzes über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung (AAG) geltend machen kann. Denn die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts (SG) Duisburg vom 23.11.2012 wurde durch Urteil des Bundesozialgerichts (BSG) vom 31.05.2016 zurückgewiesen, soweit die Klage auf Zahlung von 338,50 Euro vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen gerichtet war. In Höhe von 2.870,51 Euro hat sich der Rechtsstreit durch angenommenes (Teil)Anerkenntnis der Beklagten erledigt.

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Aufgrund eines Gläubigerantrags vom 21.10.2010 ist der Kläger durch Eröffnungsbeschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 11.03.2011 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der N T GmbH (nachfolgend Insolvenzschuldnerin) bestellt worden.

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Die Insolvenzschuldnerin machte gegenüber der Beklagten die Erstattung von Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung in Höhe von insgesamt 3.520,11 Euro geltend. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 05.10.2010, 20.09.2010, 19.08.2010 und 26.07.2010 der Insolvenzschuldnerin mit, dass die geltend gemachten erstattungsfähigen Aufwendungen bestünden, jedoch auf dem Beitragskonto der Insolvenzschuldnerin noch Beitrags- und Nebenforderungen zwischen 12.211,29 Euro und 18.323,35 Euro offen seien. Weiter heißt es in den jeweiligen Schreiben: "Wir bitten Sie um Verständnis, dass wir Ihre Aufwendungen daher mit den offenen Beiträgen, Säumniszuschlägen und Mahnkosten vollständig verrechnet haben."

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Mit Schreiben vom 23.10.2011 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die Beklagte Beitragszahlungen in Höhe von insgesamt 15.449,- Euro erbracht worden seien, welche zurückgezahlt werden müssten. Er erklärte die Anfechtung dieser Zahlungen nach § 129 ff. Insolvenzordnung (InsO). Die Beklagte erstattete daraufhin einen Betrag in Höhe von 12.289,29 Euro und führte weiter aus, dass sie die darüber hinaus angefochtenen Aufrechnungen von Erstattungsansprüchen nach dem AAG nicht erstatten könne, da die Aufrechnungen zulässig seien; dem stehe auch § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht entgegen. Der Kläger vertrat mit Schreiben vom 09.02.2012 die Auffassung, dass die Vorschrift des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO der Zulässigkeit der Aufrechnungen entgegenstehe.

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Der Kläger hat am 12.07.2012 Klage erhoben, mit der er begehrt hat, die Beklagte zur Zahlung von 3.520,11 Euro sowie eines Verzugsschadens von 338,51 Euro (nebst Zinsen) zu verurteilen. Er hat die Auffassung vertreten, dass die Vorschrift des § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 InsO der von der Beklagten erklärten Aufrechnung entgegenstehe. Danach sei eine Aufrechnung ausgeschlossen, wenn die Beklagte als Insolvenzgläubigerin die Möglichkeit zur Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt habe. Das sei hier der Fall. Eine Rechtshandlung gemäß § 129 Abs. 1 InsO sei jedes von einem Willen getragene Handeln, das eine rechtliche Wirkung auslöse und das Vermögen des Insolvenzschuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern könne. Als Rechtshandlung könne an jedes Geschäft angeknüpft werden, das zum anfechtbaren Erwerb einer Gläubiger- oder Schuldnerstellung führe. Zu den Rechtshandlungen zählten nicht nur Willenserklärungen als Bestandteil von Rechtsgeschäften aller Art und rechtsgeschäftsähnliche Handlungen, sondern nach der Rechtsprechung des BGH auch Realakte, denen das Gesetz Rechtswirkungen beimesse. Die Schuldnerstellung der Beklagten ergebe sich daraus, dass die Insolvenzschuldnerin Anträge auf Erstattung gestellt hatte und die Beklagte diese bewilligte. Dadurch sei sie zur Schuldnerin der Erstattungsansprüche geworden. Durch die dann im kritischen Zeitraum des § 131 InsO vorgenommene Aufrechnung habe die Beklagte der Insolvenzmasse Forderungen entzogen und dadurch die Gläubiger benachteiligt.

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Der Kläger hat schriftsätzlich beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.520,11 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.03.2010 sowie einen weiteren Betrag in Höhe von 338,50 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.01.2012 unter dem Gesichtspunkt des verzugsbedingten Schadensersatz zu zahlen.

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Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,

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die Klage abzuweisen.

11

Sie hat ausgeführt, die Aufrechnungslage sei bereits nicht durch eine Rechtshandlung entstanden, da die sich gegenüberstehenden Ansprüche aufgrund gesetzlicher Vorschriften entstünden, der Erstattungsanspruch gemäß § 2 AAG, der Beitragszahlungsanspruch gemäß § 22 Abs. 1 SGB IV. Soweit der Kläger auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) Bezug nehme, ergebe sich daraus nichts anderes, denn der BGH habe im Falle der Umsatzsteuerschulden nur deshalb eine Rechtshandlung angenommen, da durch die gewerbliche, rechtsgeschäftliche Tätigkeit vorgelagerte Rechtshandlungen gegeben seien, welche i.S. einer weiten Auslegung des Begriffs als ausreichend erachtet würden. Erst durch diese vorgelagerten Rechtshandlungen entstehe die Steuerschuld überhaupt. Insoweit unterscheide sich die Sachlage grundlegend vom hier vorliegenden Sachverhalt.

12

Das Sozialgericht Duisburg hat durch Urteil vom 23.11.2012 ohne mündliche Verhandlung die Klage abgewiesen. Unstreitig hätten Erstattungsansprüche in Höhe von insgesamt 3.520,11 Euro gegenüber der Beklagten bestanden. Ebenso unstreitig habe die Beklagte gegenüber der Insolvenzschuldnerin Forderungen aus Beitragsrückständen in fünfstelliger Höhe gehabt. Die Beklagte habe somit gemäß § 94 InsO die Aufrechnung erklären können. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO, da die Beitragsschulden kraft Gesetzes entstanden seien, so dass es bereits an einer Rechtshandlung mangele.

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Gegen das ihm am 29.11.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 21.12.2012 Berufung eingelegt, mit der er sein Begehren weiterverfolgt hat.

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Der Kläger hat beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 23.11.2012 abzuändern und nach dem Antrag aus dem Schriftsatz vom 20.12.2012 zu erkennen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

18

Der Senat hat mit Urteil vom 20.08.2015 die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Er hat ausgeführt, die von der Beklagten durch öffentlich-rechtliche Willenserklärung erklärte Aufrechnung sei gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, da die Beklagte als Insolvenzgläubigerin die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt habe.

19

Auf die Revision der Beklagten hat das BSG mit Urteil vom 31.05.2016 die Berufung des Klägers hinsichtlich der Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zurückgewiesen und die Sache im Übrigen an den Senat zurückverwiesen. Es hat die durch öffentlich-rechtliche Willenserklärung erklärte Aufrechnung vorliegend für zulässig erachtet; ob die zunächst zulässige Aufrechnung ihre Wirkung verloren habe, weil die Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung durch anfechtbare Rechtshandlung erlangt habe, könne mangels ausreichender Feststellungen des LSG nicht entschieden werden.

20

Der Kläger trägt vor, die allein noch streitige Entgeltfortzahlung (01.06 - 10.06.2010) sei zusammen mit der Zahlung der Löhne und Gehälter an einem der ersten drei Arbeitstage des Folgemonates (01. - 03.07.2010) erfolgt. Damit sei sie zwar außerhalb des Dreimonatszeitraumes gemäß § 131 InsO erfolgt, jedoch seien die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit gemäß § 133 InsO (Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und Kenntnis des Gläubigers) gegeben. Dabei sei insbesondere von Bedeutung, dass ein Fall der inkongruenten Deckung vorliege.

21

Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 649,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent über dem jeweiligen Basiszins seit dem 11.03.2010 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie legt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH dar, trotz der drei offenen Beitragsmonate keine Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit gehabt zu haben.

26

Der Kläger hat Unterlagen vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass Vollstreckungsersuchen anderer Einzugsstellen zwischen dem 08.07. und 28.08.2010 beim Hauptzollamt eingegangen sind.

27

Die Verwaltungsakten der Beklagten haben vorgelegen und sind Gegenstand der Entscheidung gewesen. Auf den Inhalt dieser Akten und den der Streitakten wird ergänzend Bezug genommen.

28

Entscheidungsgründe:

29

Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten ihr Einverständnis dazu erklärt haben (§ 124 Abs. 2 SGG).

30

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

31

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 23.11.2012 hat keinen Erfolg, denn der Kläger hat gegenüber der Beklagten keinen Erstattungsanspruch in Höhe des (noch) streitigen Betrages aufgrund der Bestimmungen des AAG.

32

Die Klage ist unbegründet. Die unstreitige Forderung des Klägers ist durch die Aufrechnung seitens der Beklagten mit den ihr als Einzugsstelle zustehenden Beitragsansprüchen erloschen. Denn die von der Beklagten erklärte Aufrechnung ist gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO zulässig, da die Beklagte als Insolvenzgläubigerin die Möglichkeit der Aufrechnung nicht durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Es liegen weder die Voraussetzungen von § 131 InsO noch von § 133 InsO vor.

33

Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen. Rechtshandlung ist danach jedes von einem Willen getragene Handeln, das eine rechtliche Wirkung auslöst und das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern kann. Ob die Wirkung selbst gewollt war, ist unerheblich. Es genügt, wenn diese kraft Gesetzes eintritt (Hirte/Ede in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Aufl., § 129 Rdn. 86 m.w.N.). Eine Rechtshandlung ist auch dann anzunehmen, wenn Ansprüche "kraft Gesetzes" entstehen.

34

Eine anfechtbare Rechtshandlung im Sinne von § 131 InsO liegt - auch nach dem Vortrag der Beteiligten - bereits deshalb nicht vor, weil die allein maßgebliche Rechtshandlung die Entgeltfortzahlung für die Arbeitsunfähigkeit vom 01. - 10.06.2010 seitens der Insolvenzschuldnerin an einem der ersten drei Arbeitstage des Folgemonats, nämlich am 02.07.2010 ist (BSG, Urt. vom 31.05.2016, B 1 KR 38/15 R). Diese Rechtshandlung liegt aber außerhalb des Dreimonatszeitraumes gemäß § 131 InsO.

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Es liegt darin auch keine nach § 133 InsO anfechtbare Rechtshandlung.

36

Anfechtbar gemäß § 133 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

37

Die Beklagte hatte am 02.07.2010 keine Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin und der Gläubigerbenachteiligung. Zwar führt die Vermutung gemäß Abs. 1 S. 2 zu einer Beweiserleichterung, jedoch nicht zu einer Umkehr der Beweislast (Dauernheim in FK-InsO, 9. Aufl. 2018, § 133 Rdn 42 mwN). Dem Kläger ist zuzugeben, dass die Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen besonderes Gewicht für den vom Kläger zu führenden Nachweis der Zahlungsunfähigkeit zukommt, da diese Forderungen in der Regel wegen der drohenden Strafbarkeit bis zuletzt entrichtet werden. So ist eine mehrmonatige Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen geeignet, eine Zahlungseinstellung nahe zu legen (BGH, Urt. vom 07.05.2015, IX ZR 95/14). Jedoch kann ein Beitragsrückstand von zwei bis drei Monaten allein nicht als ausreichend angesehen werden (BGH, aaO.).

38

Die Beklagte hatte am 02.07.2010 lediglich Kenntnis von Beitragsrückständen der Insolvenzschuldnerin von drei Monaten, nämlich April bis Juni, die jeweils am 25. des jeweiligen Monats fällig geworden waren. Der Beitrag für Juli 2010 war hingegen noch nicht fällig.

39

Die Beklagte wusste auch, dass der Sozialversicherungsbeitrag für März 2010 erst am 07.06.2010 gezahlt worden war. Dem Kläger ist zuzustimmen, dass dies ein Indiz für eine zweifelhafte Liquiditätslage sein konnte, jedoch fordert § 133 Abs. 1 S. 2 InsO auch bei einer inkongruenten Deckung, dass der andere Teil - hier die Beklagte - wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte. Dies ist bei einer erstmalig deutlich verspäteten Zahlung nicht zwingend der Fall. Weitere Indizien für eine umfassendere Kenntnis der Beklagten lassen sich den vom Kläger vorgelegten Unterlagen und auch dem Akteninhalt nicht entnehmen.

40

Die Beklagte muss sich hier auch eine Kenntnis von Vollstreckungsmaßnahmen seitens des Hauptzollamtes nicht anrechnen lassen. Der Senat schließt sich zwar der Auffassung des BGH (aaO.) an, dass sich Einzugsstellen die Kenntnisse des Hauptzollamtes über von weiteren Einzugsstellen betriebenen Vollstreckungsverfahren entsprechend § 166 BGB zurechnen lassen müssen, jedoch hatte das Hauptzollamt hier am 02.07.2010 keine weitergehende Kenntnis. Dem Hauptzollamt lagen zu diesem Zeitpunkt Vollstreckungsersuchen der Beklagte lediglich für die Monate April bis Juni vor. Vollstreckungsersuchen anderer Einzugsstellen (Bundesknappschaft - auch als Minijobzentrale, DAK und BEK) sind nach den vom Kläger vorgelegten Unterlagen erst am 08.07.2010 dort eingegangen.

41

Danach steht fest, dass der Beklagten zwar gewisse Indizien bezüglich bestehender Liquiditätsengpässe der Insolvenzschuldnerin am 02.07.2010 bekannt waren, jedoch ist nicht feststellbar, dass sie wusste, also positive Kenntnis hatte, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte.

42

Die Kostenentscheidung erfolgt gemäß § 193 SGG (BSG aaO). Die erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten des Klägers im Klage- und Berufungsverfahren hat die Beklagte zu ¾ zu tragen; im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten, da die Beklagte in diesen Instanzen teilweise und im Revisionsverfahren vollständig obsiegt hat.

43

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen gemäß § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.