1

Gründe:

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I.

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Der Antragsteller begehrt Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, hilfsweise nach dem SGB XII.

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Der am 00.00.1992 geborene Antragsteller ist bulgarischer Staatsangehöriger und meldete sich am 09.11.2015 beim Einwohnermeldeamt in E an. Er gab an, am 23.10.2015 zugezogen zu sein. Gemeinsam mit seiner Mutter und deren Lebensgefährten wohnt er seitdem in der H-straße 00 in E in einer Drei-Zimmer-Wohnung mit Küche und Bad (ca. 70 m² Wohnfläche). Die Mutter des Antragstellers schloss hierzu am 24.10.2015 einen Mietvertrag ab, wonach 576,- Euro monatlich zu zahlen sind, davon entfallen 380,- Euro auf die Miete, 126,- Euro auf Betriebs- und 70,- Euro auf Heizkostenvorauszahlung.

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Erstmals am 18.01.2016 beantragte die erwerbstätige Mutter des Antragstellers für sich, ihren Lebensgefährten und den Antragsteller beim Antragsgegner Leistungen nach dem SGB II. Mit Bescheid vom 04.03.2016 in der Gestalt der Änderungsbescheide vom 11.03.2016 und vom 13.04.2016 bewilligte ihr der Antragsgegner Leistungen und lehnte zugleich Leistungen für den Antragsteller und den Lebensgefährten ab. Bei der Bewilligung berücksichtigte der Antragsgegner an Bedarfen 192,- Euro (1/3 der Miete) für Kosten der Unterkunft und Heizung und 364,- Euro Regelbedarfe. Als Einkommen setzte er im Bescheid vom 04.03.2016 zunächst 467,50 Euro monatlich bereinigt um einen Freibetrag von 173,50 Euro an, der Betrag wurde in den Änderungsbescheiden an ggf. abweichendes tatsächliches Einkommen angepasst. Die vom Antragsteller und dem Lebensgefährten der Mutter erhobenen Widersprüche wies der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 09.06.2016 zurück. Klage wurde nicht erhoben.

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Auf den Weiterbewilligungsantrag der Mutter des Antragstellers bewilligte der Antragsgegner dieser mit Bescheid vom 05.07.2016 Leistungen für die Zeit vom 01.08.2016 bis 31.01.2017 iHv monatlich 269,33 Euro. Als Einkommen berücksichtigte er monatlich 468,80 Euro abzüglich eines Freibetrages von 173,76 Euro. Im Übrigen lehnte er den Antrag ab.

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Am 07.09.2016 beantragte der Antragsteller erneut Leistungen, die der Antragsgegner mit Bescheid vom 12.09.2016 unter Bezugnahme auf die Entscheidung vom 04.03.2016 und den Widerspruchsbescheid vom 09.06.2016 ablehnte. Hiergegen erhob der Antragsteller Widerspruch.

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Am 20.09.2016 hat der Antragsteller beim Sozialgericht Dortmund beantragt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm Leistungen nach dem SGB II, hilfsweise nach dem SGB XII zu zahlen. Er sei einer hinreichend umfangreichen Erwerbstätigkeit nachgegangen, sein Arbeitnehmerstatus sei nicht erloschen, so dass ihm SGB II-Leistungen zustünden. Jedenfalls aber habe er einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB XII, dies auch vom Antragsgegner als erstangegangenem Leistungsträger. Der Antragsteller hat an Eides Statt versichert, er sei nicht in der Lage, seinen Lebensunterhalt sicherzustellen, Kosten für Unterkunft und Heizung könnten nicht beglichen werden, ihm fehlten jegliche Geldmittel für Nahrungsmittel und Ähnliches.

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Auf Nachfrage des Sozialgerichts hat der Antragsteller mitgeteilt, Lohnabrechnungen und Einkommenssteuerbescheide könne er nicht einreichen, er sei keiner Berufstätigkeit nachgegangen. Er leide "unter Bezugnahme auf die Krankheit des Stiefvaters Not" und versuche "unter erheblichen Einschränkungen über die Runden zu kommen". Beigefügt hat er Kontoauszüge seiner Mutter.

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Die Beigeladene hat die Hilfebedürftigkeit des Antragstellers bezweifelt. Dieser halte sich seit Oktober 2015 in Deutschland auf, seine Mutter beziehe Leistungen nach dem SGB II, ihr Lebensgefährte erhalte keine Leistungen. Es erschließe sich nicht, wovon der Antragsteller seinen Lebensunterhalt bestritten habe.

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Mit Beschluss vom 29.11.2016 hat das Sozialgericht den Antrag abgelehnt. Einem Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II stehe der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II aF entgegen. Der Antragsteller halte sich - wenn überhaupt - allein zum Zwecke der Arbeitsuche in der Bundesrepublik auf, eine Erwerbstätigkeit habe er bisher offenbar noch gar nicht ausgeübt. Ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht von seiner Mutter habe er als über 21 Jahre alter Angehöriger nicht. Er verfüge auch nicht über ein Daueraufenthaltsrecht und könne sich nicht auf Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 berufen. Leistungen nach dem SGB XII könne der Antragsteller nicht beanspruchen, der abweichenden Rechtsprechung des BSG werde nicht gefolgt.

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Gegen den am 29.11.2016 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 07.12.2016 Beschwerde erhoben. Er trägt vor, er sei einer hinreichend umfangreichen Erwerbstätigkeit nachgegangen. Er sei leicht geistig behindert, seine Lebenssituation sei prekär, seinen Lebensunterhalt habe er von Leistungen seiner Mutter, die "Aufstockerin" sei und deshalb einen Freibetrag vom Erwerbseinkommen behalten dürfe, bestritten.

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Die Beigeladene hat Bedenken an der Hilfebedürftigkeit geäußert. Die Mutter bekomme nur 1/3 der Kosten der Unterkunft und Heizung, zahle aber seit über einem Jahr die gesamte Miete und stelle den Lebensunterhalt für sich, ihren Lebensgefährten und den Antragsteller sicher. Zwar sei es möglich, auf einem sehr geringen Niveau für eine gewisse Zeit zu leben, dass aber eine Person von Grundsicherungsleistungen für drei Personen den Lebensunterhalt über eine so lange Zeitspanne sicherstelle könne, sei nicht realistisch.

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Auf Nachfrage des Senats, wovon er sei über einem Jahr seinen Lebensunterhalt bestritten habe und wie sich dies belegen lasse, hat der Antragsteller mitgeteilt, er habe Kindergeld bezogen, die Miete habe seine Mutter gezahlt und sein Stiefvater habe Leistungen nach dem SGB XII erhalten. Nach der Entscheidung des Gerichts im Verfahren des Stiefvaters (L 20 SO 679/16 B) habe es eine Nachzahlung seitens der Beschwerdegegnerin gegeben, seine Not habe daher gelindert werden können.

15

Am 20.09.2016 hat der Lebensgefährte der Mutter des Antragstellers beim Sozialgericht Dortmund beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, ihm Leistungen nach dem SGB II, hilfsweise nach dem SGB XII zu zahlen (S 32 AS 4478/16 ER). Mit Beschluss vom 29.11.2016 hat das Sozialgericht den Antrag abgelehnt. Der Senat hat die Beigeladene mit Beschluss vom 22.12.2016 verpflichtet, für die Zeit vom 20.09.2016 bis zum 31.01.2017 Hilfe zum Lebensunterhalt in gesetzlicher Höhe zu zahlen. Zur Hilfebedürftigkeit hat der Senat ausgeführt, der Umstand, dass es dem Lebensgefährten der Mutter des Antragstellers bisher gelungen sei, wirtschaftlich zu überleben, spreche nicht ausschlaggebend gegen eine Hilfebedürftigkeit. Er lebe in einer Gemeinschaft mit Personen, denen in Form von Arbeitseinkommen, Kindergeld und SGB II-Leistungen ein gewisses, wenn auch längst nicht bedarfsdeckendes Einkommen zur Verfügung stehe. Es sei nicht ausgeschlossen, auch mit sehr geringen Mitteln eine gewisse Zeit auf geringstem Niveau zu überbrücken. Verbleibenden Zweifeln an der Hilfebedürftigkeit könne im Hauptsacheverfahren nachgegangen werden (L 7 AS 2352/16 B ER).

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Der Lebensgefährte der Mutter des Antragstellers hat am 20.09.2016 zudem beim Sozialgericht Dortmund im Wege der einstweiligen Anordnung beantragt, die Beigeladene zu verpflichten, ihm Leistungen nach dem SGB XII zu zahlen (S 43 SO 524/16 ER). Mit Beschluss vom 14.12.2016 hat das Sozialgericht den Antrag abgelehnt. Dem Lebensgefährten der Mutter des Antragstellers drohe keine Obdachlosigkeit, zudem bestünden erhebliche Zweifel, dass das angegebene Einkommen der Gemeinschaft das vollständige Einkommen darstelle. Den Kontoauszügen sei zu entnehmen, dass das Konto immer gedeckt gewesen sei, alle Kosten der allgemeinen Lebenshaltung seien gezahlt worden. Die Miete iHv 576,- Euro gehe ebenso fristgerecht ab wie die Vorauszahlungen des Energieversorgers (75,- Euro), die Krankenversicherungsbeiträge der Mutter des Antragstellers (174,31 Euro) und Beträge für Unitymedia von 25 - 35,- Euro monatlich. Auf dem Konto seien Honorarzahlungen der J von 240,- Euro (22.08.2016) und 45,- Euro (10.10.2016) eingegangen. Das Konto sei am 21.06.2016 und am 07.09.2016 mit Beträgen von jeweils 400,- Euro gedeckt gewesen, die Herkunft sei nicht erläutert worden. Zudem würden die Kosten für ein Fahrzeug getragen. Die gegen den Beschluss vom 14.12.2016 erhobene Beschwerde (L 20 SO 678/16 B ER) wurde am 31.01.2017 zurückgenommen.

17

II.

18

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat im Ergebnis zu Recht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Die Voraussetzungen für den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung liegen nicht vor.

19

Einstweilige Anordnungen sind nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Regelungsanordnung). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangt grundsätzlich Erfolgsaussichten in der Hauptsache sowie die Erforderlichkeit einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung. Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache (Anordnungsanspruch) und die Eilbedürftigkeit der erstrebten einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG iVm § 920 Abs. 2 ZPO). Glaubhaftmachung bedeutet das Dartun der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Bestehens von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund, wobei durchaus gewisse Zweifel bestehen bleiben können. Es genügt, wenn bei mehreren ernstlich in Betracht zu ziehenden Möglichkeiten das Vorliegen einer davon relativ am wahrscheinlichsten ist, weil nach Gesamtwürdigung aller Umstände besonders viel für diese Möglichkeit spricht (vgl. BSG Beschluss vom 07.04.2011 - B 9 VG 15/10 B). Ob ein Anordnungsanspruch vorliegt, ist in der Regel durch summarische Prüfung zu ermitteln. Können ohne Eilrechtsschutz jedoch schwere und unzumutbare Nachteile entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, ist eine abschließende Prüfung erforderlich (BVerfG Beschluss vom 12.05.2005 - 1 BvR 569/05 Rn. 24 f). Bei offenem Ausgang muss das Gericht anhand einer Folgenabwägung entscheiden, die die grundrechtlichen Belange der Antragsteller umfassend zu berücksichtigen hat (BVerfG Beschluss vom 12.05.2005 - 1 BvR 569/05 Rn. 26; ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. nur Beschluss vom 21.07.2016 - L 7 AS 1045/16 B ER).

20

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Für die Zeit ab 29.12.2016 folgt dies bereits aus der Neufassung von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II und § 23 Abs. 3 SGB XII durch das Gesetz zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II und in der Sozialhilfe nach dem SGB XII vom 22.12.2016 (BGBl I 3155). Der Antragsteller unterfällt dem Leistungsausschluss nach diesen Bestimmungen. Für das Vorliegen einer besonderen Härte iSd § 23 Abs. 3 Satz 6 SGB XII hat der Antragsteller nichts vorgetragen, so dass der Senat offen lassen kann, ob derartige Leistungen Gegenstand des anhängigen einstweiligen Rechtsschutzverfahrens sind (verneinend LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 13.02.2017 - L 23 SO 30/17 B, SG Dortmund Beschluss vom 31.01.2017 - S 62 SO 628/16 ER).

21

Zudem - entscheidungserheblich für den Zeitraum vom 20.09.2016 bis zum 28.12.2016 - hat der Antragsteller seine Hilfebedürftigkeit nicht glaubhaft gemacht. An der behaupteten Mittellosigkeit des Antragstellers bestehen - abweichend von der Entscheidung des Senats vom 22.12.2016 im Verfahren L 7 AS 2352/16 B ER - so erhebliche Zweifel, dass eine Entscheidung zu seinen Gunsten im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ausgeschlossen ist. Bereits der eigene Vortrag des Antragstellers ist - abweichend von dem Vortrag des dortigen Antragstellers des Verfahrens L 7 AS 2352/16 B ER - nicht widerspruchsfrei. So hat der Antragsteller mehrfach, zuletzt noch im Beschwerdeverfahren, vorgetragen, er sei einer hinreichend umfangreichen Erwerbstätigkeit nachgegangen, auf Nachfrage bereits des Sozialgerichts hat er aber mitgeteilt, er sei keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Die Angaben in der eidesstattlichen Versicherung und auf Nachfrage des Senats, er habe ein Leben "auf Sparflamme" geführt und sich mit dem Nötigsten begnügt, überzeugen auch vor dem Hintergrund der eingereichten Kontoauszüge nicht. Unabhängig davon, dass es sich nicht - wie vom Gericht gefordert - um Kontoauszüge des Antragstellers, sondern um die der Mutter handelt, ergibt sich aus diesen, dass der Antragsteller, seine Mutter und deren Lebensgefährte ihren Lebensunterhalt offenbar nicht allein von den angegebenen Einnahmen (Kindergeld des Antragstellers, Erwerbseinkommen der Mutter zuzüglich aufstockender SGB II-Leistungen und - zeitweise - Leistungen nach dem SGB XII an den Lebensgefährten der Mutter) bestreiten. Der Senat teilt die diesbezüglichen Bedenken des Sozialgerichts im Beschluss vom 14.12.2016 (S 43 SO 524/16 ER). Den vom Antragsteller eingereichten Kontoauszügen ist eine durchgehende Deckung des Kontos zu entnehmen. Auffällig sind vom Antragsteller nicht erläuterte Bareinzahlungen (z.B. am 10.10.2016 580,- Euro, am 07.09.2010 400,- Euro, am 15.08.2010 80,- Euro und am 20.07.2016 100,- Euro), die sich vor dem Hintergrund der geltend gemachten erheblichen wirtschaftlichen Einschränkungen nicht erschließen, zumal weder das Gehalt der Mutter des Antragstellers noch das Kindergeld in bar gezahlt werden, wie den Kontoauszügen ebenfalls zu entnehmen ist. Zudem ergeben sich aus den eingereichten Kontoauszügen Hinweise auf weitere Einkommensquellen wie z.B. die Gutschriften vom 10.10.2016 (45,- Euro "J" "Honorar 9/16"), 22.08.2016 (240,- Euro "J", "Honorar 8/16") und 11.07.2016 (105,- Euro "Verein zur Förderung interkulturell VFZ e.V.", "Rg 01 Übersetzung SpBI"), die der Antragsteller nicht angegeben hat, obwohl der Senat zur substantiierten Darlegung, wie er seinen Lebensunterhalt sichergestellt hat, aufgefordert hat. Darüber hinaus sind den Kontoauszügen folgende laufende von Konto abgehende Ausgaben zu entnehmen: Monatliche Krankenversicherungsbeiträge iHv 174,31 Euro an die Vereinigte IKK, monatliche Miete iHv 576,- Euro, monatliche Zahlung an den Energie- und Wasserversorger iHv 75,- Euro, monatlich regelmäßige Zahlungen an den Mieterverein iHv 18-22,- Euro und an Unitymedia (25 - 35,- Euro), diverse Zahlungen per Lastschrift / Dauerauftrag an die Q-kirche (34,75 Euro und 72,- Euro am 04.10.2016, 106,75 Euro am 06.09.2016). Dem Senat erschließt sich nicht, wie der Antragsteller und seine Angehörigen bei der geltend gemachten großen wirtschaftlichen Notlage die o.g. laufenden Zahlungen sicherstellen konnten, wenn zugleich lediglich Erwerbseinkommen in Höhe von etwa 480,- Euro zuzüglich Kindergeld iHv 190,- Euro und aufstockende Leistungen nach dem SGB II iHv etwa 270,- Euro vorhanden gewesen sein sollen, dies jedenfalls bis zur Entscheidung des Senats vom 22.12.2016. Denn die o.g. laufenden Abgänge vom Konto decken sich in etwa mit den angegebenen Einnahmen, ohne dass ein relevanter Rest für die Bestreitung des Lebensunterhalts der dreiköpfigen Haushaltsgemeinschaft verbleibt. Aber auch die daraufhin erfolgte Nachzahlung von Leistungen nach dem SGB XII erklärt weder schlüssig, wie der Antragsteller seinen Lebensunterhalt sichergestellt hat, noch führt dies dazu, dass der Vortrag des Antragstellers damit vollständig und widerspruchsfrei würde. Aus einer Folgenabwägung ergibt sich nichts anderes. Hierbei hat der Senat berücksichtigt, dass die Unklarheiten im entscheidungserheblichen Sachverhalt auf den unzureichenden Angaben des Antragstellers selbst beruhen und es dem Antragsteller ohne weiteres möglich gewesen wäre, die geforderten Angaben vorzunehmen. Hinzu kommt, dass aus Rechtsgründen - ungeachtet der fraglichen Hilfebedürftigkeit - ohnehin nur Leistungen für einen vergangenen Zeitraum in Betracht kommen. Vor diesem Hintergrund ist es auch aus verfassungsrechtlichen Gründen unter Einbeziehung des Grundrechtsschutzes des Antragstellers (hierzu BVerfG Beschluss vom 12.05.2005 - 1 BvR 569/05) nicht geboten, Leistungen im Wege der Folgenabwägung zuzusprechen. Der Antragsteller ist zumutbar auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen.

22

Da unter Zugrundelegung des Vorbringens des Antragstellers die Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg hatte, kommt auch die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht in Betracht (§§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG, 114 ff. ZPO).

23

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.

24

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht anfechtbar (§ 177 SGG).