Landessozialgericht NRW, L 8 R 355/14

Tatbestand:

Streitig ist im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) die Versicherungspflicht der Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung in ihrer Tätigkeit als Operations(OP)-Fachschwester für die Klägerin in der Zeit vom 1.9.2011 bis 31.1.2012.

Die Beigeladene zu 4) bewilligte der Beigeladenen zu 1) mit Bescheid vom 16.9.2011 für die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit am 1.9.2011 einen Gründungszuschuss gemäß § 57 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) für die Zeit vom 1.9.2011 bis zum 31.5.2012 in Höhe von monatlich 1.554,30 Euro. Nach dem "Businessplan für eine Tätigkeit als Freiberufliche OP-Fachkrankenschwester" verfolgte die Beigeladene zu 1) das Unternehmensziel, kurzfristigen Bedarf durch Krankheit, Ausfall oder Kündigung bei Kunden im OP- und Sterilisationsbereich qualifiziert abzudecken, ohne dass der Kunde langfristige Verträge eingehen muss (Ziffer 2.1).

Am 27.2.2012 stellte die Beigeladene zu 1) einen Statusfeststellungsantrag nach § 7a Abs. 1 SGB IV. Sie gab darin an, eine Tätigkeit als freiberuflich tätige OP-Fachschwester seit dem 1.9.2011 für die Klägerin auszuüben. Daneben sei sie für die Q-Klinik H in E tätig. Sie beantragte festzustellen, dass eine Beschäftigung nicht vorliege. Die Beigeladene zu 1) gab weiter an, dass die Auftragsausführung nicht kontrolliert werde. Es würden auch keine Vorgaben/Anweisungen zur Auftragsdurchführung gemacht. Die Anwesenheit werde auf den vom Auftragnehmer geführten Stundennachweisen bestätigt. Der Auftraggeber müsse 7,5 Stunden pro Tag während der Auftragslaufzeit garantieren. Er könne keine Anwesenheit anordnen oder Vorgaben bzgl. der Zeit machen. Auch könne der Auftraggeber keine regelmäßigen Arbeitszeiten anordnen. Die Tätigkeit könne nur in den OP-Bereichen der Auftraggeber durchgeführt werden. Eine Teilnahme an Dienstbesprechungen, Schulungsmaßnahmen, Abteilungsbesprechungen etc. erfolge nicht. Die von dem Auftraggeber eingekauften Leistungen würden entsprechend von der OP-Leitung eingeplant. Alle Verträge seien mit der Personalleitung des jeweiligen Auftraggebers bzgl. des Stundensatzes, der Zuschläge und auch der Spesenpauschalen sowie der Einsatzzeiten einzeln zu verhandeln. Neue Verträge seien durch entsprechende Werbemaßnahmen bei potentiellen Auftraggebern zu akquirieren. Bei fehlenden Aufträgen so wie Ausfall durch Krankheit oder Urlaub erziele sie keine Umsätze.

Ihrem Antrag fügte die Beigeladene zu 1) den mit der Klägerin geschlossenen Honorarvertrag für den Einsatzzeitraum vom 1.9. bis 31.10.2011 bei, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Auf Nachfrage der Beklagten gab die Beigeladene zu 1) ergänzend an, der OP-Plan werde durch den OP-Koordinator aufgestellt. Sofern es zu einem Kontakt mit einem Patienten komme, stelle sie sich mit Schwester H vor. Das Führen der Erstgespräche mit den Patienten sei dem behandelnden Arzt vorbehalten, ebenso die Erarbeitung eines Behandlungsplanes für den Patienten. In dem vorgelegten Vertrag habe sie geregelt, dass sie keine Schichtarbeit bzw. Bereitschaftsdienste übernehme. Die Rahmenbedingungen (an welchen Tagen sie arbeite) würden im Vertrag von ihr festgelegt. Die weitere Einteilung hänge von den geplanten Operationen ab. Es würden keine Berichte erstellt. Die geleisteten Stunden würden von der Stationsleitung bestätigt, da diese als Grundlage zur Rechnungslegung dienten. Für sie bestehe keine Pflicht zur Teilnahme an Dienstbesprechungen. Ein Zeugnis, eine Beurteilung oder eine andere schriftliche Mitteilung über ihre Tätigkeit erhalte sie nicht. Die Tätigkeit als solche sei die gleiche wie die von festangestellten Mitarbeitern. Der Unterschied sei, dass sie nicht verpflichtet werden könne, länger zu bleiben oder Dienst zu machen und dass sie an keinen Abteilungsbesprechungen teilnehme. Auch die Arbeitstage könne sie über den Vertrag frei regeln. Im Gegensatz zu den angestellten Kräften müsse sie sich um ihre Weiterbildung persönlich kümmern und diese auch bezahlen. Die Einstellung erfolge nach Bedarf des Hauses. Dann würden die Konditionen sowie die weiteren Vertragsbestandteile verhandelt und ein Honorarvertrag abgeschlossen. Sie unterhalte keine eigenen Geschäfts- oder Praxisräumen sowie keine eigene Ausstattung. Als OP-Fachkrankenschwester biete sie eine reine Dienstleistung an, die üblicherweise in den OP-Bereichen der Krankenhäuser ausgeführt werde. Ihre Dienstleistung rechne sie immer mit dem Krankenhaus ab. Die Preisgestaltung hänge von ihrer Kalkulation und ihrem Verhandlungsgeschick ab.

Die Beigeladene zu 1) brachte ergänzend die von ihr der Klägerin gestellten Rechnungen bei. Des Weiteren legte sie den bereits vorgelegten Honorarvertrag vor, der den handschriftlichen Vermerk "Verlängerung bis 31.01.2012" und eine Unterschrift aufweist.

Nach den vorgelegten Rechnungen erhielt die Beigeladene zu 1) folgende Vergütung:

2011 September Re.-Nr. - Einsatztage - Vergütung (EUR) - Überstunden

01/2011 - 1.9.11 (1 Tag) - 345,00 02/2011 - 5.,6., 8., 9.9.11 (4 Tage) - 1.464,00 03/2011 - 12.-15.9.11 (4 Tage) - 1.464,00 04/2011 - 19.-22.9.11 (4 Tage) - 1.443,00 05/2011 - 26.-30.9.11 (5 Tage) - 1.830,00 Summe: 6.536,00

Oktober

06/2011 - 4.-6.10.11 (3 Tage) - 1.087,50 07/2011 - 10.-14.10.11 (5 Tage) - 1.809,00 08/2011 - 17.-20.10.11 (4 Tage) - 1.464,00 09/2011 - 24.-27.10.2011 (4 Tage) - 1.474,50 10/2011 - 31.10.2011 (1 Tag) - 366,00 Summe: 6.201,00

November 10/2011 - 2., 3.11.2011 (2 Tage) - 744,60 11/2011 - 7.-11.11.2011 (5 Tage) - 1.808,66 - 1,66 12/2011 - 14.-17.11.2011 (4 Tage) - 1.531,03 - 1,33 13/2011 - 21.-24.11.2011 (4 Tage) - 1.443,00 14/2011 - 28.-30.11.2011 (3 Tage) - 1.098,00 Summe: 6.625,29

Dezember 14/2011 - 1.12.2011 (1 Tag) - 366,00 15/2011 - 5.-8.12.2011 (4 Tage) - 1.489,20 - 0,50 16/2011 - 12.-15.12.2011 (4 Tage) - 1.422,00 17/2011 - 19.-22.12.2011 (4 Tage) - 1.422,00 Summe: 4.699,20

2012 Januar 01/2012 - 9.-13.1.2012 (5 Tage) - 1.867,80 - 0,75 02/2012 - 16.-19.1.2012 (4 Tage) - 1.464,00 03/2012 - 23.-26.1.2012 (4 Tage) - 1.480,63 - 0,33 04/2012 - 30., 31.1.2012 (2 Tage) - 782,40 - 1 Summe: 5.594,83

Nach den vorliegenden Arbeitszeitnachweisen war die Beigeladene zu 1) für die Klägerin regelmäßig an vier Tagen (Montag - Donnerstag) pro Kalenderwoche bei einer täglichen Arbeitszeit von 8 Stunden sowie bei einem Arbeitsbeginn um 7.30 Uhr und einem Arbeitsende um 16.00 Uhr bei gelegentlich geringen Abweichungen, z.B. Tätigkeit an einem Freitag, tätig. Nach den vorliegenden OP-Plänen war die Beigeladene zu 1) tätig in den Fachabteilungen der Allgemeinchirurgie, der Unfallchirurgie, der Gefäßchirurgie, der "Amb. OP Unfallchirurgie" und der Gynäkologie.

Mit Schreiben vom 2.2.2012 hörte die Beklagte die Klägerin und die Beigeladene zu 1) zur beabsichtigten Feststellung der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung in der von der Beigeladenen zu 1) für die Klägerin ausgeübten Beschäftigung als OP-Fachschwester an.

In ihrer Stellungnahme vom 16.4.2012 verwies die Beigeladene zu 1) zunächst auf den ihr von der Beigeladenen zu 4) bewilligten Gründungszuschuss. Es sei schwer zu verstehen, dass eine Behörde nach Prüfung eine Förderung für eine selbständige Tätigkeit bewillige und eine andere Behörde beabsichtige, diese Tätigkeit als "abhängige Beschäftigung" einzustufen. Des Weiteren trug sie vor, dass ihre selbständige Tätigkeit darauf abziele, Personalengpässe im OP-Bereich aufgrund Urlaub oder Krankheit zu minimieren. Dies bedeute, dass ihre Tätigkeit immer nur vorübergehend geplant und auch beauftragt sei. Bei der Überprüfung eines einzelnen Vertragsverhältnisses könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass ihre Tätigkeit auf mehreren Vertragsverhältnissen mit verschiedenen Auftraggebern basiere. Der Stundensatz der von ihr ausgehandelten Verträge liege auch unter Berücksichtigung der Mehrausgaben als Selbständige, die sonst der Arbeitgeber trage, weit über dem, was sie in einem abhängigen Arbeitsverhältnis realisieren könnte, und somit sei eine klare Gewinnbestrebung erkennbar. Dem gegenüber stehe auch ein klares Verlustrisiko, welches leider auch derzeit eingetreten sei, da der geplante Anschlussvertrag nicht zustande gekommen sei. Auch wenn man in diesem Fall nur den vorliegenden Vertrag sehe, so erfolgten im Krankheitsfall keine Zahlungen vom Auftraggeber. Arbeitsmittel würden ihr nur teilweise kostenlos zur Verfügung gestellt. Dies gelte nur für den speziellen Bereich der OPs, bei dem das Krankenhaus gesetzliche Hygienestandards einzuhalten habe und somit z.B. die OP-Kleidung stelle. Für den Bereich außerhalb der OPs habe sie ihre weiße Berufskleidung und spezielle Gummischuhe, deren Kosten der Anschaffung und Reinigung nicht vom Auftraggeber getragen würden, sondern von ihr. Die Möglichkeit der freien Gestaltung der Arbeitszeit sei der Kernpunkt gewesen, um sich selbstständig zu machen. Üblicherweise gebe es in Krankenhäusern neben Schichtarbeiten und Bereitschaftsdiensten auch Wochenenddienste, Feiertagsdienste, Tagesdienste, Spätdienste etc. Durch ihre Selbständigkeit könne sie ihre Dienstleistung von montags bis donnerstags im Frühdienst anbieten und müsse nicht die speziell für Mütter mit Kindern schlechten vorgenannten Arbeitszeiten ausführen. Auch habe sie eine Mindeststundenzeit vereinbart und müsse nicht bei kurzfristigem Arbeitsmangel die Stunden am nächsten Tag nachholen. Neben angestellten Pflegedienstmitarbeitern, Ärzten und weiteren Mitarbeitern des Auftraggebers arbeite sie auch mit selbständigen Belegärzten, Honorarärzten (speziell im Anästhesiebereich) oder freiberuflichen Hebammen zusammen. Die Ärzte des Auftraggebers seien in der vereinbarten Dienstzeit ihr gegenüber fachlich nicht weisungsberechtigt. Nach den Erfordernissen der geplanten OP bereite sie ihren Tisch nach ihren Standards vor. Hier sei sie auch für die Hygiene und die Vollständigkeit der eingesetzten Instrumente (vor und nach der OP) verantwortlich, und der Arzt sei ihr eindeutig nicht weisungsbefugt. Der Arzt könne natürlich anweisen, zu welchem Zeitpunkt er welches Instrument brauche, aber nicht, in welcher Form dieses vorgehalten werde.

Mit Bescheid vom 12.06.2012 stellte die Beklagte gegenüber der Klägerin fest, dass die Tätigkeit als OP-Fachschwester bei der Q-Klinik H vom 1.9.2011 bis zum 31.1.2012 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde, die Versicherungspflicht mit dem Tage der Aufnahme der Beschäftigung beginne und in dem Beschäftigungsverhältnis Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe.

Mit Bescheid vom 20.06.2012 hob die Beklagte den Bescheid vom 12.6.2012 auf und stellte gegenüber der Klägerin fest, die Tätigkeit als OP-Fachschwester bei der Klägerin vom 1.9.2011 bis zum 31.1.2012 werde im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt, die Versicherungspflicht beginne mit dem Tage der Aufnahme der Beschäftigung und in dem Beschäftigungsverhältnis bestehe Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Sie begründete das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses mit dem pauschalen Stundenhonorar, dass die Beigeladene zu 1) für ihre Tätigkeit erhalte, das kein Gewinn- oder Verlustrisiko erkennen lasse. Die Tätigkeit werde in den Räumlichkeiten des Auftraggebers ausgeübt. Die zur Ausübung der Tätigkeit notwendigen Arbeitsmittel würden der Beigeladenen zu 1) kostenlos zur Verfügung gestellt. Eine freie Gestaltung der Arbeitszeit sei nicht möglich, da diese vertraglich durch die vorher von der Beigeladenen zu 1) und dem Auftraggeber vereinbarte Dienstzeit vorgegeben sowie an die Klinikzeiten gebunden sei. Sie arbeite mit angestellten Pflegedienstmitarbeitern, Ärzten und weiteren Mitarbeitern des Auftraggebers zusammen. Die Ärzte des Auftraggebers seien in der vereinbarten Dienstzeit der Beigeladenen zu 1) gegenüber fachlich weisungsberechtigt. Nach Auftragsannahme erfolge eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers. Festangestellte Mitarbeiter führten die gleiche Tätigkeit aus. Die Stundennachweise müssten von der Stationsleitung bestätigt werden. Für selbständige Tätigkeit spreche, dass die Beigeladene zu 1) nicht zu Schichtarbeit und Bereitschaftsdiensten eingeteilt werden könne und sie nicht an Dienstbesprechungen teilnehmen müsse. Nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Die Beigeladene zu 1) habe ausschließlich die eigene Arbeitskraft eingesetzt und sei funktionsgerecht dienend in einer fremden Arbeitsorganisation tätig gewesen. Ein Kapitaleinsatz, der auch mit der Möglichkeit eines Verlustes verbunden sei, liege nicht vor.

Mit Schreiben vom 20.07.2012, bei der Beklagten eingegangen am 23.07.2012, erhob die Klägerin Widerspruch. Sie machte geltend, dass die tatsächlichen Gegebenheiten der konkreten Arbeitstätigkeit der Beigeladenen zu 1) nicht hinreichend gewürdigt würden. Die Beigeladene zu 1) sei als Fachkrankenschwester im Operationssaal tätig. Im Rahmen ihrer Freiberuflichkeit verkaufe sie ihre Zeit und ihr Wissen in Bezug auf diese hochspezialisierte, konkrete Tätigkeit. Sie übe ihre Tätigkeit nicht ausschließlich für die Klägerin aus, sondern vielmehr auch bei anderen Krankenhäusern und Kliniken. Kliniken und Krankenhäuser stellten einen Höchststandard an Hygienevoraussetzungen; dies gelte insbesondere für den sterilen Bereich der Operationssäle. Insofern sei es vollkommen unverständlich, wie davon ausgegangen werden könne, dass die Beigeladene zu 1) in der Lage sein solle, eigene Arbeitsmittel, eigene Arbeitskleidung und ähnliches zu benutzen. Ebenso sei es unverständlich, wie der konkrete Arbeitsort ein anderer als ein Operationssaal sein solle, da die Beigeladene zu 1) nun einmal OP-Fachschwester sei. Es sei ihr allerdings faktisch unmöglich, diese Tätigkeit an einem eigenen Arbeitsplatz, einer eigenen Betriebsstätte oder ähnlichem auszuführen. Des Weiteren könne die von der Beigeladenen zu 1) geleistete freiberufliche, hochspezialisierte Tätigkeit nur in Zusammenarbeit mit weiteren hochspezialisierten Menschen, nämlich Chirurgen, Anästhesisten, weiteren OP-Fachkräften u.ä. stattfinden. Es dürfte weiterhin vollkommen selbstverständlich sein, dass die Beigeladene zu 1) als OP-Fachkrankenschwester dem zuständigen Chirurgen jeweils das OP-Besteck zu reichen habe, was dieser verlange. Dies ändere allerdings nichts daran, dass die Beigeladene zu 1) in ihrem eigenen Arbeitsumfeld vollkommen weisungsfrei handle. Die Organisation ihre Arbeitsbereiches, die Zurechtlegung der jeweiligen Instrumente, Vorbereitungen, Nachbereitungen des jeweiligen Eingriffs in Bezug auf ihre Instrumente oblägen vollkommen und allein der Ausführung der Beigeladenen zu 1). Selbstverständlich habe sie dabei die medizinisch-hygienischen Standards des Krankenhauses einzuhalten. Die Beigeladene zu 1) habe das unternehmerische Geschick entwickelt, sich ihre Arbeitszeit vertraglich im Vorfeld festlegen zu lassen. Gerade dieser Aspekt sei für sie entscheidend gewesen, um in die Freiberuflichkeit zu wechseln. Nunmehr könne sie selbstbestimmt ihre Arbeitszeiten festlegen und sei - anders als die abhängig Beschäftigten - nicht mehr in Schichtarbeiten und Bereitschaftsdiensten, Wochenenddiensten, Feiertagsdiensten oder ähnliche Abläufe in einem Krankenhaus oder einer Klinik eingebunden. Damit trage die Beigeladene zu 1) jedenfalls von dem Moment an, in dem sie einen für sie günstigen Vertrag geschlossen habe, zwar kein unternehmerisches Risiko mehr. Sie trage jedoch das volle wirtschaftliche Risiko, dass Anschlussverträge zustande kämen. Zum 1.6.2012 habe sie einen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 3.1.2013 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass für die Entscheidung, ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliege, die Dauer des Auftragsverhältnisses und der Umfang der ausgeübten Tätigkeit unerheblich seien. Falls ein Auftragnehmer für mehrere Auftraggeber tätig sei, schließe dies das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses ebenfalls nicht aus. Die Beigeladene zu 1) sei in ihrer Tätigkeit als OP-Fachschwester als in den Operationsbetrieb eingegliedert anzusehen und daher grundsätzlich abhängig beschäftigt. Die Beigeladene zu 1) habe im Rahmen von geplanten Operationen einen Teil der zu erbringenden Arbeiten zu leisten gehabt. Sie sei dabei dem OP-Team zur Hand gegangen. Die Tätigkeit einer OP-Schwester sei bis in die kleinste Abfolge mit anderen Tätigkeiten verzahnt. Dies führe zwangsläufig zu einer Eingliederung in die betrieblichen Arbeits- und Organisationsabläufe des Arbeitgebers. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Ort sowie Art und Weise der Tätigkeit habe sich aus dem jeweils erteilten Auftrag ergeben. Ein Unternehmerrisiko habe nicht vorgelegen. Die eigene Arbeitskraft sei von der Beigeladenen zu 1) nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt worden, da eine Vergütung nach geleisteten Arbeitsstunden in Form des pauschalen Honorars von 42,00 Euro pro Stunde erfolgt sei. Die Beigeladene zu 1) habe ausschließlich die eigene Arbeitskraft eingesetzt und sei funktionsgerecht dienend in einer fremden Arbeitsorganisation tätig gewesen. Sie habe lediglich die Möglichkeit gehabt, im Vorfeld über die Annahme oder Ablehnung der Arbeit zu entscheiden. Der Ort der Arbeitsleistung, die Art und Weise, die zeitliche Lage der Arbeit und die Dauer seien nicht beeinflussbar gewesen. Einen Einfluss auf die Wahl des Operationssaales oder der anwesenden Personen habe die Beigeladene zu 1) nicht gehabt. Auch eine zeitliche Verlegung der Arbeitszeit sei nicht möglich gewesen.

Mit ihrer am 30.1.2013 zum Sozialgericht (SG) Gelsenkirchen erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiter verfolgt. Sie hat ihr bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft. Lediglich der OP-Plan sei von ihr vorgegeben worden. An welcher der für einen bestimmten Operationstag vorgesehenen Operationen die Beigeladene zu 1) letztlich teilgenommen und assistiert habe, habe indes stets in deren eigenem Ermessen gelegen. Die Beigeladene zu 1) habe während ihrer Tätigkeit ohne vorherige Abstimmung mit Dritten im Rahmen ihrer Möglichkeiten ihre Arbeitsabläufe selbst festlegen können; insbesondere habe sie die jeweiligen OP-Tische - je nach anstehender Operation - immer nach eigenem Ermessen und eigener Einschätzung - und gerade nicht nach den etwaig üblichen Standards der Klägerin - vorbereitet.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid vom 20.6.2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 3.1.2013 aufzuheben und festzustellen, dass die Beigeladene zu 1) in der Zeit vom 1.9.2011 bis zum 31.1.2012 eine selbständige Tätigkeit ausgeübt und nicht in einem versicherungspflichtigen Verhältnis gestanden hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat auf die Begründung des Widerspruchsbescheides Bezug genommen.

In nichtöffentlicher Sitzung des SG am 3.7.2013 haben die Klägerin und die Beigeladene zu 1) ergänzende Angaben gemacht. Wegen des Ergebnisses dieser Anhörung wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Das SG hat die streitgegenständlichen Honorarverträge nebst von der Beigeladenen zu 1) verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) beigezogen, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.

Mit Urteil vom 26.03.2014 hat das SG den Bescheid der Beklagten vom 20.6.2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 3.1.2013 aufgehoben und festgestellt, dass die Beigeladene zu 1) in der Zeit vom 1.9.2011 bis zum 31.1.2012 bei der Klägerin nicht in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden hat. Auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils wird Bezug genommen.

Gegen das ihr am 9.4.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 30.4.2014 Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt sie ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Dem Argument, die Beigeladene zu 1) habe eigenständig die OP vorbereitet, sei entgegenzuhalten, dass auch Angestellte eine qualifizierte, ihrer Ausbildung entsprechende Tätigkeit eigenständig und verantwortungsvoll erbrächten, dies aber auf ihren Status als abhängig Beschäftigte keinen Einfluss habe. Die Operation stelle eine Krankenhausleistung da, die fachlich-medizinisch unter ständiger ärztlicher Leitung stehe (vgl. § 107 Abs. 1 Ziffer 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch [SGB V]). Für die bei der Operation assistierenden Pflegepersonen trage der die Operation leitende Arzt wie sonst auch nach § 28 Abs. 1 Satz 3 SGB V die Anordnungsverantwortung. Die in diesem Rahmen vom ärztlichen Personal erteilten Weisungen seien nach § 278 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) stets dem Krankenhaus zuzurechnen. Die Leistung der Beigeladenen zu 1) sei - gerade im OP - in Teamarbeit mit dem (abhängig beschäftigten) Stammpersonal und unter Beachtung der fachlichen und organisatorischen Vorgaben der Klinik (Operationspläne, Operationszeiten) zu erbringen. Erbringe eine Person - wie vorliegend die Beigeladene zu 1) - keine abgrenzbare und im Vorfeld definierte Leistung, sondern sei Mitglied eines Teams, das eine Gesamtleistung erbringe, so bedinge dieser Umstand notwendig die Eingliederung in eine von fremder Seite vorgegebene Arbeitsorganisation und damit eine Weisungsbefugnis des Auftraggebers. Denn der Auftraggeber habe dann die Funktion, die Leistungen der einzelnen Teammitglieder zu steuern. Zusammenfassend verblieben der Beigeladenen zu 1) nach Auftragsannahme keine nennenswerten Gestaltungsfreiräumen in der Art der Ausführung ihrer Tätigkeit. Nach der Rechtsprechung des BSG (Bezugnahme auf das Urteil vom 11.03.2009, B 12 KR 21/07 R) sei es unerheblich, ob eine tatsächlich bestehende Eingliederung (auch) in der Eigenart der zu erbringenden Leistung begründet sei.

Die Beklagte hat zur weiteren Begründung ihrer Berufung auf das Urteil des Senats vom 26.11.2014 (L 8 R 573/12) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 26.03.2014 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend macht sie geltend, dass die Beigeladene zu 1) bei handwerklichen Fehlern bei der Vorbereitung des OP-Tisches als auch bei der Assistenz während einer OP schon bei einfach fahrlässigem Verhalten hafte. Würden beispielsweise durch ein Versehen der Beigeladenen zu 1) etwa Hygienestandards nicht eingehalten und käme es hierdurch zu einer Patientenschädigung, so hafte diese hierfür allein. Die Vorzüge eines Angestellten hinsichtlich des "innerbetrieblichen Schadensausgleichs" würden der Beigeladenen zu 1) gerade nicht zu Teil. Gerade für die Gefahr eines Regresses unterhalte sie daher auch eine eigene Haftpflichtversicherung. Demgegenüber könnten Angestellte lediglich für grob fahrlässiges Verhalten haftbar gemacht werden. Das Tätigkeitsfeld einer angestellten OP-Krankenschwester sei umfangreich und vielfältig und sehe in der Hauptsache die umfassende Betreuung des Patienten in den verschiedenen Phasen der Behandlung vor. Die Beigeladene zu 1) hingegen habe nur eine punktuelle Tätigkeit aus dem in der Weiterbildungsordnung genannten umfassenden Katalog übernommen. Sie habe sich, wie sie es bereits in der mündlichen Verhandlung vom 3.7.2013 bekundet habe, die Operationssäle, in denen sie tätig gewesen sei, selbst ausgesucht. Die Assistenz bei bestimmten Operationen, z.B. Knie-TEP oder Hüft-TEP, habe sie von vornherein abgelehnt. Sie habe nach ihren Vorlieben aus den anstehenden Operationen ausgewählt. Mit der prä- und postoperativen Versorgung des Patienten außerhalb des Operationssaales, also im Aufwachraum oder auf der Station, sei sie nicht befasst gewesen. Sie habe keine Beratung von Patienten und Bezugspersonen, keine Patientenvorbereitungen und keine OP-koordinationstechnischen Aufgaben geleistet. Sie habe also den Patienten nicht übernommen, nicht eingeschleust, nicht ausgeschleust und auch nicht übergeben. Des Weiteren habe sie nicht die Operations-Planung, die Saalauslastung und die OP-Koordination vorgenommen, der Kontakt mit den Patienten habe sich ausschließlich auf den Operationssaal beschränkt. Die Beigeladene zu 1) habe lediglich punktuell ihre Tätigkeit im Operationssaal ausgeübt, wobei der Aufwachraum nicht dazu gezählt habe. Darüber hinaus habe sich die Beigeladene zu 1) jederzeit nach Ablauf der von ihr eigenständig festgelegten Arbeitszeit aus der laufenden Operation auslösen lassen können. In einem solchen Fall sei durch eine angestellte OP-Krankenschwester das Anreichen der Instrumente an ihrer Stelle erfolgt. Auch die Nachbereitung des Operationssaales, beispielsweise die Entsorgung von Material, das während der Operation gebraucht worden sei, eine Nachbestellung von Medikamenten bei der Apotheke oder das Auffüllen von Medikamentenvorräten sei nicht ihre Aufgabe gewesen.

Der Senat hat die OP-Pläne für den Zeitraum vom 1.9.2011 bis 31.1.2012, die Rechnungen der Beigeladenen zu 1) nebst Arbeitszeitnachweisen, die Streitakten S 14 R 75/13 - nebst Verwaltungsakte - und S 39 R 292/13 des SG Gelsenkirchen sowie die Verwaltungsakte der Beigeladenen zu 4) zu dem der Beigeladenen zu 1) gewährten Gründungszuschuss beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Der Sitzungsvertreter der Beklagten hat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 6.4.2016 den Tenor des angefochtenen Bescheides dahingehend geändert, dass in der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) als OP-Fachschwester bei der Klägerin in der Zeit vom 1.9.2011 bis 31.1.2012 Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 6.4.2016 hat der Senat die Personalleiterin der Klägerin, Frau L, und die Beigeladene zu 1) persönlich gehört und zur Ausgestaltung der streitigen Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) die bei der Klägerin beschäftigten Zeuginnen E und L vernommen. Wegen des Ergebnisses von Anhörung und Zeugenvernehmung wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakten sowie der vorgenannten beigezogenen Akten, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) bis 4) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit ordnungsgemäßen Terminmitteilungen auf diese Möglichkeit hingewiesen hat.

Die zulässige, insbesondere gemäß §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte sowie am 30.4.2014 form- und fristgerecht (§ 151 Abs. 1, Abs. 3, § 64 Abs. 1, Abs. 2, § 63 SGG) eingelegte Berufung der Beklagten gegen das ihr am 9.4.2014 zugestellte Urteil des SG Gelsenkirchen vom 26.3.2014 ist begründet.

Der Bescheid vom 20.6.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3.1.2013 und des Bescheides vom 6.4.2016 ist rechtmäßig und beschwert die Klägerin nicht i.S.d. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG. Die Beklagte hat im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens gem. § 7a SGB IV zu Recht festgestellt, dass die Beigeladene zu 1) in ihrer Tätigkeit als OP-Fachschwester bei der Klägerin vom 1.9.2011 bis 31.1.2012 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.

1. Gem. § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Über den Antrag entscheidet abweichend von § 28h Abs. 2 SGB IV die Beklagte (§ 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV).

Die Beklagte ist an einer Entscheidung in der Sache nicht durch den Bescheid der Beigeladenen zu 4) vom 16.9.2011 (Bewilligung eines Gründungszuschusses nach § 57 SGB III) gehindert (vgl. Senat, Urteil vom 21.10.2015, L 8 R 67/15, juris). Offen bleiben kann dabei letztlich, ob es sich bei dem diesem Bescheid zugrunde liegenden Verwaltungsverfahren generell um ein "Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung" im Sinne von § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV handelt, das gegenüber dem Statusfeststellungsverfahren durch die Beklagte Sperrwirkung entfalten könnte (bereits verneinend: Senat, Urteil v. 22.4.2015, L 8 R 680/12, juris). Denn mit der Verwendung des Begriffs "Beschäftigung" hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass eine Sperrwirkung nur von Verfahren ausgehen kann, die auf die versicherungsrechtliche Beurteilung einer konkreten Rechtsbeziehung (zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer) zielen, also einen dem Verfahren nach § 7a SGB IV kongruenten Prüfungsgegenstand haben. Nur in Fällen des kongruenten Prüfungsgegenstandes besteht überdies die Gefahr divergierender Entscheidungen, die den Materialien (BT-Drs. 14/1855, S. 7a.a.O.) zufolge mit der Einführung des Verfahrens nach § 7a SGB IV gerade vermieden werden sollen (Senat, Urteil v. 6.5.2015, L 8 R 655/14, juris). Demnach kommt hier bereits deshalb keine Sperrwirkung in Betracht, da die Beigeladene zu 4) im Rahmen des genannten Bescheides keine Aussage zur der Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) getroffen hat.

2. Die Feststellung der Beklagten, dass die Beigeladene zu 1) in der vom 1.9.2011 bis 31.1.2012 für die Klägerin ausgeübten Tätigkeit als OP-Fachschwester der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag, ist nicht zu beanstanden.

a) Personen die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch bzw. § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch).

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr.; vgl. zum Ganzen, z.B. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R, USK 2012-82; BSG, Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11 [juris]; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).

Bei der Feststellung des Gesamtbildes kommt den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 14/10 R [juris]; BSG SozR 4-2400, § 7 Nr. 7 Rn. 17; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R, USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild der bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 8/01 R = SozR 3-2004 § 7 Nr. 19; Urteil v. 24.1.2007, B 12 KR 31/06 R = SozR 4-2004 § 7 Nr. 7; jüngst: BSG, Urteile v. 29.8.2012, B 12 KR 14/10 R und B 12 KR 25/10 R).

Diese Grundsätze sind auch für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der im vorliegenden Rechtsstreit zu beurteilenden Tätigkeit als OP-Fachschwester maßgeblich. Dass nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI - allerdings vorwiegend aufgrund einer Anordnung bzw. Verordnung eines Heilkundigen (Arzt, Heilpraktiker) tätig werdende - Pflegepersonen selbständig sein können, führt nicht dazu, die Grundsätze zur Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit für die Beurteilung der Tätigkeit in der Krankenpflege zu suspendieren (so auch LSG Hamburg, Urteil v. 10.12.2012, L 2 R 13/09, juris, Rdnr. 35).

b) Unter Zugrundelegung der dargestellten maßgebenden Kriterien für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit ist der Senat nach Auswertung und Abwägung sämtlicher abgrenzungsrelevanter Indizien davon überzeugt, dass die für die Klägerin ausgeübte Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) in dem Zeitraum vom 1.9.2011 bis zum 31.1.2012 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden ist. Die Beigeladene zu 1) hat bei Eingliederung in die betriebliche Arbeitsorganisation der Klägerin deren Weisungen unterlegen. Demgegenüber sind für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Indizien nicht vorhanden.

aa) Ausgangspunkt der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung ist das praktizierte Vertragsverhältnis der Beteiligten, wie es sich aus den getroffenen Vereinbarungen ergibt und/oder der gelebten Beziehung erschließen lässt.

Die Grundlage der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) für die Klägerin in der Zeit vom 1.9.2011 bis zum 31.1.2012 bildete zunächst der schriftliche Honorarvertrag ohne Datum für den Einsatzzeitraum vom 1.9.2011 bis 31.10.2011. Für den Zeitraum vom 1.11.2011 bis 31.1.2012 liegt kein schriftlicher Vertrag vor, da der handschriftliche Zusatz "Verlängerung bis 31.1.2012" von der Klägerseite, aber nicht der Beigeladenen zu 1) unterzeichnet wurde. Insoweit hat nach den glaubhaften Angaben der Personalleiterin der Klägerin im Verhandlungstermin, denen die Beigeladene zu 1) nicht widersprochen hat, eine zumindest konkludente Vereinbarung dahingehend bestanden, dass die Bedingungen des Honorarvertrages auch für den Verlängerungszeitraum gelten sollten. Nach den vorgenannten vertraglichen Regelungen bestand ein befristetes Dauerschuldverhältnis.

Die Klägerin und die Beigeladene zu 1) haben vereinbart, dass Letztere in dem Zeitraum vom 1.9.2011 bis zum 31.10.2011 und sodann bis zum 31.1.2012 als "OP-Fachschwester" für die Klägerin am Einsatzort "OP - I" mit der "Einsatzzeit: Montag - Donnerstag" ohne Bereitschafts-, Feiertags- oder Wochenenddienste bei einer Mindesteinsatzzeit von 7,5 Stunden pro Tag tätig werden sollte. Hinsichtlich der Vergütung bestand Einvernehmen, dass die Beigeladene zu 1) eine Vergütung in Höhe von 42,00 EUR pro Stunde nebst einer Spesenpauschale von 30,00 EUR pro Tag sowie bei Mehrarbeit nach acht Stunden einen Zuschlag von 20 % additiv zum Stundensatz beanspruchen konnte.

Es handelt sich sämtlich um Regelungen, die Gegenstand eines Arbeitsvertrages einer OP-Fachschwester sein können. Regelungen, die eine Weisungsfreiheit der Beigeladenen zu 1) und/oder fehlende Eingliederung zum Gegenstand hätten, sind nicht ersichtlich. Zahlreiche Regelungen (zur Rechnungstellung, Einbeziehung von AGB, Ausschluss einer Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall etc.) sind lediglich Ausdruck des Willens der Vertragsparteien, keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung zu begründen, wozu allerdings keine derart weitgehende Dispositionsbefugnis besteht.

Soweit die Beigeladene zu 1) gelegentlich freitags als OP-Fachschwester für die Klägerin tätig war, beruhte dies auf ergänzenden mündlichen Vereinbarungen der Beigeladenen zu 1) mit der Klägerin vertreten durch die Zeugin E.

Die Klägerin akzeptierte die Vertragsbedingungen der Beigeladenen zu 1), was im Übrigen generell für externes Personal galt, auf das die Klägerin bei Auftragsspitzen oder Personalmangel durch krankheitsbedingte Ausfälle zurückgriff, wobei der Bedarf insbesondere im OP-Bereich bestand.

bb) Auf dieser Grundlage war die Beigeladene zu 1) im streitbefangenen Zeitraum in einem fremden Betrieb, nämlich dem der Klägerin tatsächlich tätig. Nach Vertragsschluss unterlag sie einem Ort, Zeit, Umfang und Art der Ausführung der Tätigkeit umfassenden Weisungsrecht der Klägerin. Es liegen keine Umstände vor, die entscheidend für eine Weisungsfreiheit der Beigeladenen zu 1) sprechen würden. Bei dieser Beurteilung stützt sich der Senat im Wesentlichen auf die Angaben der Beigeladenen zu 1) und die glaubhaften Bekundungen der Zeugin E im Verhandlungstermin.

(1) Was den Ort der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) anbelangt, so war diese sowohl aufgrund vertraglicher Regelung - "Einsatzort: OP-I" - und kraft Natur der OP-Schwestertätigkeit in den OP-Sälen der Klägerin zu verrichten. Auch wenn dies noch nicht zwingend für eine abhängige Beschäftigung der Beigeladenen zu 1) sprechen sollte, fehlte es aber am für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Vorliegen einer eigenen Betriebsstätte.

(2) Hinsichtlich der Arbeitszeit hatte die Beigeladene zu 1) zwar eine Dispositionsfreiheit bei der Frage, in welchen Tätigkeitszeiträumen sie ihre Dienste anbietet. Diese grundsätzliche Freiheit haben jedoch auch Arbeitnehmer, die vor Abschluss eines (ggf. Teilzeit-)Arbeitsvertrages entscheiden können, wann und in welchem zeitlichen Umfang sie ihre Tätigkeit anbieten möchten. Nach Vertragsschluss - worauf es für die statusrechtliche Beurteilung ankommt - war sie allerdings verpflichtet, an vier Tagen in der Woche von Montag bis Donnerstag mit einer Mindesteinsatzzeit von 7,5 Stunden pro Tag als OP-Fachschwester für die Klägerin tätig zu werden. Bei ergänzender Vertragsauslegung bestand die Verpflichtung der Beigeladenen zu 1), sich nach den von der Klägerin bestimmten OP-Zeiten zu richten, da sie andernfalls ihre Vertragspflichten nicht hätte erfüllen können.

Soweit die Beigeladene zu 1) geltend macht, sie habe sich von einer anderen - angestellten - OP-Schwester während einer OP ablösen lassen können, spricht dies nicht für Weisungsfreiheiten der Beigeladenen zu 1). Denn eine Beendigung ihrer Tätigkeit und Ablösung durch eine andere OP-Schwester war nur aufgrund des von der Klägerin vorgehaltenen Personals möglich, was die Eingliederung der Beigeladenen zu 1) in die Arbeitsorganisation der Klägerin verdeutlicht. Ohne eine Ablösung durch eine andere Mitarbeiterin der Klägerin wäre es der Beigeladenen zu 1) nach ihren eigenen Angaben im Verhandlungstermin nicht möglich gewesen, ihre Tätigkeit im OP-Saal vorzeitig zu beenden. Darüber hinaus hat weder nach den vertraglichen Regelungen noch der tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) die Befugnis für sie bestanden, sich nach eigenem Gutdünken bei Operationen ablösen zu lassen.

Darüber hinaus ist es gelegentlich sogar zu Mehrarbeit der Beigeladenen zu 1) gekommen. Die ergänzende Vertragsauslegung ergibt hier die Verpflichtung der Beigeladenen zu 1), erforderlichenfalls Mehrarbeit nach Anweisung durch das ärztliche Personal der Klägerin zu leisten, zumal für eine solche ausdrücklich ein Vergütungszuschlag vereinbart wurde.

(3) Vor allem aber hat die Beigeladene zu 1) einem umfassenden Weisungsrecht in inhaltlicher Hinsicht unterlegen. Dies ergibt sich bereits aus den vertraglichen Regelungen zwischen der Klägerin und ihr. Nach Ziff. 4.2. der AGB der Beigeladenen zu 1), die die Klägerin bei Vertragsschluss akzeptierte, ergibt sich, dass die Klägerin gegenüber der Beigeladenen zu 1) während der zwischen diesen vereinbarten Dienstzeiten fachlich genau in der Weise weisungsbefugt war, wie sie es ihren angestellten Mitarbeitern gegenüber war.

Inhaltliche Festlegungen erfolgten bereits durch die jeweils am Vortag vorgenommene OP-Planung durch die Zeugin E. Der von ihr erstellte OP-Plan wurde jeden Morgen ausgehängt. Dieser OP-Plan enthielt die Einteilung der OP-Fachschwestern, auch der Beigeladenen zu 1), und die zentrale Operationsdiagnose. Zudem führte die Zeugin E jeden Morgen zu Dienstbeginn vor den Operationen eine sog. Frühbesprechung durch, an der die Beigeladene zu 1) teilnahm, und informierte bei diesen u.a. über besondere Vorkommnisse am Vortag oder am Tag selbst, Besonderheiten im OP-Plan und Themen wie beispielsweise die Vollständigkeit des Equipments und Hygieneanforderungen. Weitere Informationen zur Operationstechnik und zum Patienten ergaben sich aus einem OP-Plan, der für den jeweiligen OP-Saal vorgesehen war und nur den an der Operation Beteiligten ausgehändigt wurde. Nach diesen Vorgaben hatte sich die Beigeladene zu 1) zu richten. Während der Operation hatte die Beigeladene zu 1) den Anweisungen des Ärzteteams Folge zu leisten hat. Die medizinische Letztverantwortung im Operationssaal trug der Operateur. Dass die Beigeladene zu 1) in der Bereitlegung der Instrumente und des sonstigen benötigten Materials ihre Tätigkeit im Wesentlichen eigenständig ausgeführt hat, ist nicht Ausdruck eines bestimmten sozialversicherungsrechtlichen Status, sondern Ausdruck ihrer beruflichen Qualifikation und Erfahrung und auch bei qualifizierten angestellten Fachkräften üblich.

Soweit die Beigeladenen zu 1) vorträgt, sie habe es grundsätzlich abgelehnt, bei bestimmten Operationen, insbesondere Hüft- und Kniegelenksprothesen-OPs mitzuarbeiten, und in einigen konkreten Fällen abgelehnt, an Operationen entsprechend der von der OP-Leitung vorgenommen Einteilung teilzunehmen, war dies nicht Ausdruck unternehmerischer Gestaltungsfreiheiten, sondern vielmehr einer verantwortungsvollen Berufsausübung, die von der Beigeladenen zu 1) der Klägerin auch geschuldet war. Hintergrund war, dass es in dem Bereich der Prothesenoperationen viele verschiedene Systeme gab und sie nur an solchen Operationen teilnehmen mochte, bei denen ihr niemand etwas zu erklären brauchte. Auch bei sonstigen Operationen, die sie ablehnte, beruhte dies darauf, dass dort Geräte zum Einsatz kamen, die sie nicht kannte.

Dieses Verhalten der Beigeladenen zu 1) korrespondierte mit dem von der Zeugin E eingehend und glaubhaft dargelegten Vorgehen bei der OP-Planung. Danach wurde grundsätzlich jede OP-Fachschwester nach ihren individuellen Kenntnissen und Fähigkeiten eingesetzt, wobei dies unabhängig vom angenommenen sozialversicherungsrechtlichen Status galt. Daher erfolgten in Einzelfällen sogar noch nach der von ihr vorgenommenen OP-Planung Änderungen, wenn die ursprünglich eingeteilte Kraft Bedenken äußerte, ob sie der Operation gewachsen ist. Es wurde niemand in einen Saal gezwungen, den sich der Betreffende nicht zutraute.

Die Behauptung der Beigeladenen zu 1) - von deren Richtigkeit das SG bei seiner Entscheidung ausging und auf die es im Wesentlichen seine Entscheidung gestützt hat -, dass sie sich die ihr genehmen Operationen auch selbst noch am OP-Tag habe aussuchen können, ist - wie oben dargelegt - durch die Beweisaufnahme des Senats widerlegt. Das Bestehen eines derartigen "Wunschkonzerts" hat die bei der Klägerin mit der OP-Leitung betraute Zeugin E uneingeschränkt glaubhaft verneint.

cc) Zudem war die Beigeladene zu 1) nach Vertragsschluss mit der Klägerin umfassend in deren Betrieb und damit eine ihr vom Weisungsgeber vorgegebene Ordnung eingegliedert (vgl. zu diesem Kriterium BSG, Urteil v. 4.6.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Rdnr. 17 m.w.N.). Auch insoweit legt der Senat seiner Beurteilung im Wesentlichen die Angaben der Beigeladenen zu 1) und die glaubhaften Bekundungen der Zeugin E im Verhandlungstermin zugrunde.

(1) Die Beigeladene zu 1) hat die vom Krankenhaus der Klägerin in I bereitgestellte personelle und sächliche Infrastruktur nicht etwa zur Erbringung eigener Leistungen im eigenen Namen genutzt. Vielmehr ist die Beigeladene zu 1) zur Erfüllung der Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber ihren Patienten im Sinne funktionsgerecht dienender Teilhabe am therapeutischen Prozess in dieser fremden Betriebsorganisation eingesetzt worden [s. auch Ziffer 4.4 AGB der Beigeladenen zu 1)].

(2) Die Beigeladene zu 1) war in das Personaltableau der Klägerin integriert. Die Klägerin beauftragte sog. "externes Personal" bei Personalbedarf bei Auftragsspitzen oder krankheitsbedingten Ausfällen. Insbesondere im OP-Bereich benötigte die Klägerin Personal und griff in der Vergangenheit auf "externe" Kräfte wie die Beigeladene zu 1) zurück. Diese Praxis der Personalgewinnung der Klägerin zeigt, dass die Beigeladene zu 1) zur aushilfsweisen Übernahme solcher Tätigkeiten akquiriert wurde, die üblicherweise die festangestellten Mitarbeiter der Klägerin übernommen hätten.

(3) Die Beigeladene zu 1) war in den betrieblichen Organisationsablauf der Klägerin von der Planung, über Vorbereitung und Durchführung der Operationen eingegliedert und arbeitete mit weiterem ärztlichem und pflegerischem Personal der Klägerin arbeitsteilig zusammen. Eine ausgeprägtere Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation ist kaum vorstellbar.

dd) Für eine selbständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) sprechende Gesichtspunkte sind nicht in einem Maße gegeben, dass diese im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung aller für die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit relevanten Umstände die für ein Beschäftigungsverhältnis sprechenden Merkmale überwögen.

(1) Zugunsten einer selbständigen Tätigkeit spricht zunächst das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte. Eine eigene Betriebsstätte, die auf eine eigene unternehmerische Tätigkeit der Beigeladene zu 1) hindeuten würde, ist nach den getroffenen Feststellungen jedoch nicht ersichtlich. Soweit die Beigeladene zu 1) evtl. in ihrer Privatwohnung (lediglich) über einen Büroraum verfügt, von welchem aus sie ihre berufliche Tätigkeit koordiniert und wo sie eine Büroausstattung mit Computer, Drucker, Telefon und Akten vorhält, geht dies nicht über das hinaus, was in der modernen Lebenswirklichkeit auch in vielen privaten Haushalten beschäftigter Arbeitnehmer vorzufinden ist, und ist nicht qualitativ mit einer festen Geschäftseinrichtung oder Anlage zu vergleichen, die dem Betrieb eines Unternehmens dient (vgl. § 12 Satz 1 Abgabenordnung [AO]).

(2) Es ist auch nicht festzustellen, dass die Beigeladene zu 1) ein solches eigenes Unternehmerrisiko trifft, das die Gesamtabwägung maßgeblich beeinflussen konnte. Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, a.a.O., m.w.N.) ist maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Dies ist jedoch nur dann ein Hinweis auf eine Selbständigkeit, wenn dem unternehmerischen Risiko größere Freiheiten in der Gestaltung und Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen.

(a) Die eigene Arbeitskraft setzte die Beigeladene zu 1) nicht mit ungewissem Erfolg ein. Sie erhielt nach der mit der Klägerin getroffenen Vereinbarung eine Vergütung pro tatsächlich geleisteter Einsatzstunde von regulär 42,00 EUR, wobei für Mehrarbeit nach acht Stunden ein Zuschlag vereinbart und von der Klägerin ausweislich der aktenkundigen Abrechnungen tatsächlich geleistet worden ist, und pro Tag eine Spesenpauschale von 30,00 EUR.

Die Beigeladene zu 1) trug danach nur das Risiko, im laufenden Vertragsverhältnis bei plötzlicher Erkrankung keine Entgeltfortzahlung zu erhalten. Diesem gegenüber als Arbeitnehmer beschäftigten Pflegern erhöhten Risiko stehen jedoch (für den Fall der Arbeitsunfähigkeit) keine größeren Gestaltungsfreiheiten beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüber. Die insofern bloße Überwälzung sozialer Risiken auf den Auftragnehmer abweichend vom Arbeitnehmerschutzrecht ist daher kein Indiz für Selbständigkeit.

(b) Dass die Klägerin eigenes Vermögen mit der Gefahr des Verlustes in einem ein unternehmerisches Risiko begründenden Umfang einsetzen musste, ist gleichfalls nicht ersichtlich. Das gilt namentlich für den Einsatz eigener Betriebsmittel. Diese wurden vielmehr von der Klägerin gestellt, was ebenso für die Arbeitskleidung der Beigeladenen zu 1) für den OP-Bereich galt. Ohne Bedeutung ist, dass sie - nach ihren Angaben - ab dem 1.6.2012 einen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigte. Denn der Streitzeitraum endete bereits am 31.1.2012, sodass innerhalb des Streitzeitraums keine Beschäftigung eines Arbeitnehmers vorlag.

(3) Unternehmerische Freiheiten bei der Gestaltung der Tätigkeit und/oder Bestimmung der Arbeitszeit sind nicht erkennbar. Insbesondere die Tatsache, dass die Beigeladene zu 1) nicht zu Bereitschafts-, Feiertags- und Wochenenddiensten herangezogen werden konnte, spricht nicht für Selbständigkeit, sondern ist Konsequenz der vertraglichen Vereinbarung mit der Klägerin. Jeder Arbeitnehmer kann derartige Konditionen bei entsprechendem Verhandlungsgeschick verhandeln, was umso mehr gelingen dürfte, als ein entsprechender Bedarf arbeitgeberseitig gar nicht besteht oder bereits durch Personal gedeckt ist.

(4) Nicht für Selbständigkeit spricht ferner, dass die Beigeladene zu 1) über die Frühbesprechungen hinaus nicht an Dienstbesprechungen teilnahm bzw. teilnehmen musste. Dies hebt die oben dargestellte überaus ausgeprägte Eingliederung und Weisungsgebundenheit nicht auf. Auch die Tatsache, dass sie hochspezialisiert ist, ist statusrechtlich irrelevant. Die Klägerin verwechselt Selbständigkeit mit Eigenständigkeit, die umso ausgeprägter ist, je höher die Qualifikation der betroffenen Person ist. Ebenso statusrechtlich ohne Bedeutung ist der Abschluss einer Haftpflichtversicherung durch die Beigeladene zu 1), da eine solche auch bei Beschäftigten nicht untypisch ist. Ebenfalls statusrechtlich unbedeutend ist, dass der Aufgabenbereich der Beigeladenen zu 1) nicht dem Vollbild der Tätigkeit einer OP-Krankenschwester entsprach. Wie weit der konkrete Aufgabenbereich reichte, ist lediglich Konsequenz der hierauf bezogenen vertraglichen Festlegungen.

(5) Auch die in § 7 Abs. 2 der AGB der Beigeladenen zu 1) geregelte Haftung für von ihr verursachte Schäden vermag ein relevantes unternehmerisches Risiko nicht zu begründen. Denn die Haftung für Pflichtverletzungen ist für Arbeitnehmer nicht untypisch. So haftet der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) im Rahmen eines dreistufigen Haftungsmodells nicht für leichte Fahrlässigkeit und anteilig für mittlere Fahrlässigkeit. Die volle Haftung muss er für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz übernehmen (BAG GS, Beschluss v. 27.9.1994, GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers, BAG, Urteil v. 25.9.1997, 8 AZR 288/96, AP N r. 111 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers).

(6) Der durch die Klägerin und die Beigeladene zu 1) vorgetragene Wille, keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung begründen zu wollen, ist grundsätzlich nicht geeignet, Selbständigkeit zu begründen. Nur wenn der Abwägungsprozess kein Überwiegen von Gesichtspunkten für einen Status ergibt, was hier nicht der Fall ist, gibt der Wille der Beteiligten den Ausschlag. Ansonsten unterliegt der sozialversicherungsrechtliche Status keiner uneingeschränkten Dispositionsfreiheit der Beteiligten (BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Sozialversicherungsrecht ist öffentliches Recht und steht auch nicht mittelbar dadurch zur Disposition der am Geschäftsleben Beteiligten, dass diese durch die Bezeichnung ihrer vertraglichen Beziehungen über den Eintritt oder Nichteintritt sozialrechtlicher Rechtsfolgen verfügen können (Segebrecht in: jurisPK, SGB IV, 3. Aufl. 2016, § 7 Rdnr. 93). Der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung und ihre Natur als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts schließen es grundsätzlich aus, über die rechtliche Einordnung allein nach dem Willen der Vertragsparteien, ihren Vereinbarungen oder ihren Vorstellungen hierüber zu entscheiden (BSG, Urteil v. 3.4.2014, B 5 RE 9/14 R, WM 2014, 1883).

ee) In der Gesamtabwägung sprechen wesentliche Gesichtspunkte für eine Eingliederung der Beigeladenen zu 1) in die Arbeitsorganisation der Klägerin und für eine Weisungsgebundenheit der Beigeladenen zu 1) jedenfalls hinsichtlich Ort, Art, Dauer und Zeit der Arbeit. Anhaltspunkte für eine selbständige Tätigkeit sind hingegen nicht vorhanden. Nach allem überwiegen die Aspekte einer abhängigen Beschäftigung deutlich.

c) Versicherungsfreiheitstatbestände sind nicht gegeben. Die Beigeladene zu 1) war insbesondere nicht wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze (JAE-G) nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V versicherungsfrei in der gesetzlichen Krankenversicherung und dem folgend in der sozialen Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI). Nach dieser Vorschrift sind Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges JAE die JAE-G nach den Absätzen 6 oder 7 übersteigt, versicherungsfrei; Zuschläge, die mit Rücksicht auf den Familienstand gezahlt werden, bleiben unberücksichtigt.

aa) Das maßgebende regelmäßige Arbeitsentgelt ist das Arbeitsentgelt (§ 14 Abs. 1 SGB IV), auf das jemand im Laufe des auf den Beurteilungszeitpunkt folgenden Jahres (nicht notwendig des Kalenderjahres) einen Anspruch hat oder das ihm sonst mit hinreichender Sicherheit zufließen wird (vgl. Senat, Urteil v. 20.2.2013, L 8 R 920/10, juris; LSG Baden-Württemberg, Urteil v. 13.8.2010, L 4 R 3332/08, mwN, juris; auch zu den folgenden Ausführungen). Bei schwankenden Bezügen ist zu schätzen (Großer Senat des BSG, Beschluss vom 30.6.1965 - GS 2/64 -, BSGE 23, 129, 131; Kasseler Kommentar-Peters § 6 SGB V Rdnr. 17 m.w.N.). Regelmäßig in diesem Sinne bedeutet, dass mit hinreichender Sicherheit zu erwartendes Arbeitsentgelt von nicht zu erwartendem (und nicht zu berücksichtigendem) Arbeitsentgelt abgegrenzt werden soll. Entscheidend ist, ob zum Jahreswechsel davon ausgegangen werden musste, dass das von dem Arbeitnehmer für das Folgejahr zu erwartende regelmäßige Arbeitsentgelt die jeweils gültige Jahresarbeitsentgeltgrenze überschreiten wird (Gerlach in Hauck/Noftz, SGB V, K § 6 Rdnr. 26). Bei der Berechnung werden die monatlichen Entgeltansprüche des Versicherten auf ein Jahr hochgerechnet (in der Regel mittels einer Multiplikation mit zwölf, vgl. hierzu etwa: Großer Senat des BSG, a.a.O.). Eine solche Berechnung stellt die übliche Verfahrensweise für diejenigen Fälle dar, in denen der Betroffene ein festes Arbeitseinkommen bezieht und etwaige Ansprüche auf Sonderzahlungen (z.B. Urlaubs- oder Weihnachtsgeld) aufgrund arbeitsvertraglicher, tarifvertraglicher oder gesetzlicher Regelungen bzw. aufgrund betrieblicher Übung feststehen. Stehen hingegen die Höhen der für das Folgejahr zu erwartenden Arbeitsentgelte nicht mit hinreichender Sicherheit fest oder fehlen hinreichende Ansatzpunkte für eine Berechnung, erfolgt die Prognoseentscheidung für das Folgejahr auf der Grundlage einer Schätzung. Grundlage einer solchen Schätzung sind die Gesamtumstände des Einzelfalls unter Heranziehung der in den Vorjahren erzielten Einkünfte bzw. des Verdienstes vergleichbarer Personen (vgl. Großer Senat des BSG, a.a.O.).

Ist im Einzelfall mit mehr als einer Beschäftigung das ganze Jahr über zu rechnen, so sind in Fällen, in denen zwar feste Bezüge in dem einzelnen Beschäftigungsverhältnis vereinbart sind, aber innerhalb eines Jahres berufsüblich und damit voraussehbar auf Zeiten kurzfristiger Beschäftigungen Zeiten der Beschäftigungslosigkeit folgen, die Grundsätze anzuwenden, welche bei schwankendem Entgelt während desselben Beschäftigungsverhältnisses Geltung haben (BSG Großer Senat, Beschluss v. 30.6.1965, GS 2/64, juris; Sommer in: Peters, Handb KV II SGB V, 19. Aufl., 53. Lfg., Juni 2004, § 6 Rdnr. 34).

bb) Bei der danach vorzunehmenden vorausschauenden Betrachtung war nach den genannten Kriterien nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass die Beigeladene zu 1) bereits mit dem Beginn ihrer Tätigkeit zum 1.9.2011 und im Jahr 2012 die jeweiligen JAE-G überschreiten wird.

Auf Einkünfte in Vorjahren als Erfahrungswerte kann nicht zurückgegriffen werden, da es solche nicht gibt. Die Beigeladene zu 1) hat erst zum 1.9.2011 ihre Tätigkeit auf Honorarbasis aufgenommen. Da sie nach den Ausführungen im bei der Beigeladenen zu 4) eingereichten Businessplan keine langfristigen Vertragsbindungen einzugehen beabsichtigte, bestand das Risiko der zumindest vorübergehenden Beschäftigungslosigkeit nach Beendigung einer befristeten Tätigkeit, wovon die Beigeladene zu 1) auch selbst ausgegangen ist. Ausweislich ihres bei der Beigeladenen zu 4) eingereichten Businessplanes plante sie im Jahr 2011 mit einem Monatsumsatz von 2.560,00 Euro und für das Jahr 2012 mit einem Jahresumsatz von 38.304,00 Euro. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Einschätzungen unzutreffend sind. Denn die Beigeladene zu 1) war bei der Aufnahme ihrer Tätigkeit als OP-Krankenschwester auf Honorarbasis und auch während des streitigen Zeitraums noch Existenzgründerin und erhielt als solche von der Beigeladenen zu 4) einen Gründungszuschuss gem. § 57 SGB III. Mit den vorgenannten Umsätzen bzw. Einkünften wurden die maßgeblichen JAE-G gem. § 6 Abs. 6 SGB V von monatlich 4.125,00 Euro in 2011 und 50.855,00 Euro für das Jahr 2012 nicht überschritten.

d) Ein späterer Eintritt der Versicherungspflicht in Anwendung des § 7a Abs. 6 Satz 1 SGB IV scheidet aus. Hiernach tritt die Versicherungspflicht erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung über das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungs-verhältnisses ein, wenn der Antrag auf Statusfeststellung nach § 7a Abs. 1 SGB IV innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt wird, der Beschäftigte der Verlegung des Eintritts der Versicherungspflicht zustimmt und er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung über den Statusfeststellungsantrag eine Absicherung gegen das Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach Leistungen der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung entspricht. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Der Antrag zur Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status betreffend die am 1.9.2011 bei der Klägerin aufgenommenen Tätigkeit ist nicht innerhalb eines Monats, sondern erst am 27.2.2012 gestellt worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung.

Gründe gem. § 160 Abs. 2 SGG für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Der Streitwert entspricht dem Beitragsvermeidungsinteresse, das bei 7.744,92 Euro liegt.