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Gründe:

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I.

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Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Das Sozialgericht hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu Unrecht abgelehnt.

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Nach §§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG, 114 Satz 1 ZPO erhält ein Beteiligter Prozesskostenhilfe, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

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Maßgebend für die Beurteilung der Erfolgsaussichten sind grundsätzlich die Verhältnisse und der Kenntnisstand im Zeitpunkt der Beschlussfassung (Peters/Sauter/Wolff, SGG, Stand April 2015, § 176 Rn. 4). Ein früherer Zeitpunkt ist maßgeblich, wenn sich die Entscheidung über den Antrag verzögert hat und eine Änderung zum Nachteil der Antragsteller eingetreten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.04.2010 - 1 BvR 362/10; Leitherer, in: Meyer-Ladewig/ Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl., § 73a Rn. 7b). Prozesskostenhilfe kann folglich rückwirkend - auch nach Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache - bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen für die Bewilligung bereits zu einem vorhergehenden Zeitpunkt vorgelegen haben (BGH, Beschluss vom 30.09.1981 - IVb ZR 694/80).

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Die formalen Voraussetzungen zur Entscheidung über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe waren bereits mit Klageerhebung und dem Vorliegen der ausgefüllten Erklärung zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen erfüllt (§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG iVm § 117 Abs. 1 Satz 2 ZPO). § 117 Abs. 1 Satz 2 ZPO setzt lediglich voraus, dass derjenige, der Prozesskostenhilfe begehrt, den Sachverhalt schildert und wenigstens im Kern deutlich macht, auf welche rechtliche Beanstandung er seine Klage stützt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.10.1993 - 1 BvR 1686/93). Bereits zu diesem Zeitpunkt hätte eine Bewilligung der Prozesskostenhilfe für die Untätigkeitsklage erfolgen können, weil hinreichende Erfolgsaussichten bestanden.

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Der Umstand, dass über den rechtzeitig gestellten Prozesskostenhilfeantrag erst nach Beendigung des Verfahrens entschieden worden ist, und zu diesem Zeitpunkt ein Kostenanerkenntnis des Beklagten (Schreiben vom 18.05.2016) vorlag, steht der Bewilligung der Prozesskostenhilfe nicht entgegen (Beschluss des Senats vom 29.01.2016 - L 7 AS 393/15 B; ebenso OLG Köln, Beschluss vom 14.02.1990, 2 W 191/89; abweichend LSG Thüringen, Beschluss vom 13.02.2012, L 4 AS 1197/11 B; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 07.09.2012 - L 12 AS 1245/12 B).

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Prozesskostenhilfe ist ein prozessermöglichendes und -begleitendes Mittel der Sozialhilfe (Breitkreuz, in: Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl., § 73a Rn 1 mwN). Die Prozesskostenhilfe hat ihre Grundlage im Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG), im allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) sowie im Rechtsstaatsgrundsatz (Art. 20 Abs. 3 GG). Danach darf der unbemittelten Partei die Rechtsverfolgung und -verteidigung im Vergleich zur bemittelten Partei nicht unverhältnismäßig erschwert werden.

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Aus dem verfassungsrechtlich garantierten Zugang zum Recht resultiert der in §§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG, 126 ZPO geregelte Schutzmechanismus, dessen Sicherstellung hier eine Bewilligung der Prozesskostenhilfe erfordert. Der Anwalt hat nach dieser Vorschrift auf Grund der Beauftragung durch die Partei und der Beiordnung im Wege der Prozesskostenhilfe Vergütungsansprüche nicht nur gegen die Landeskasse (§ 45 Abs. 1 RVG), sondern auch gegen den Prozessgegner. Der Vergütungsanspruch gegen seinen Mandanten ist aber zum Schutz des Unbemittelten nicht durchsetzbar und kann daher auch nicht nach § 19 BRAGO festgesetzt werden, solange die PKH-Bewilligung Bestand hat (§ 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Die Forderungssperre endet erst mit Aufhebung der Prozesskostenhilfe (§ 124 ZPO).

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Der Anwalt ist gem. § 126 Abs. 1 ZPO berechtigt, die Vergütung von dem Prozessgegner im eigenen Namen beizutreiben. Gem. § 126 Abs. 2 S. 1 ZPO ist eine Einrede aus der Person der Partei nicht zulässig. Ausgeschlossen sind daher alle Einwendungen des Gegners, mit denen er aus den Rechtsbeziehungen zur hilfebedürftigen Partei das Erlöschen des Kostenerstattungsanspruchs begründet. Gemäß § 126 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist eine Aufrechnung nur mit Kosten zulässig, die nach der in demselben Rechtsstreit erlassenen Kostenentscheidung von der Partei zu erstatten sind. Hiermit wird sichergestellt, dass der Anspruch des Anwalts nicht wegen Einreden aus dem Verhältnis zum Mandanten unbefriedigt bleibt. Diese Schutzwirkung tritt nur bei einer Prozesskostenhilfebewilligung ein. Sie schützt die mittellose Partei davor, dass Prozessgegner mit beliebigen Gegenforderungen gegen den Vergütungsanspruch aufrechnen können, denn gegen die Forderung aus einem zugunsten der Partei erlassenen Kostenfestsetzungsbeschluss kann die gegnerische Partei mit den dem Gegner geschuldeten Kostenerstattungsansprüchen aufrechnen (zur grundsätzlichen Möglichkeit, vgl. OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.06.2004 -12 W 41/04).

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Ohne Bewilligung von Prozesskostenhilfe kann der Anwalt nur für den Kläger - allerdings nicht in eigenem Namen oder aus abgetretenem Recht - einen Kostenfestsetzungsbeschluss nach § 197 Abs. 1 SGG erwirken (vgl. Leitherer, in: Meyer-Ladewig/Keller, SGG, 11. Aufl. 2014, § 197 Rn 4). Aus diesem kann nach § 199 Abs. 1 Nr. 4 SGG unmittelbar die Vollstreckung betrieben werden. Rechtshemmende und rechtsvernichtende Einwendungen, wie etwa eine Aufrechnung, kann der Kostenschuldner - hier der Beklagte - im Volllstreckungsverfahren geltend machen. Folglich führt eine Ablehnung der Bewilligung der Prozesskostenhilfe wegen eines Kostenerstattungsanspruchs gegen den Gegner dazu, dass die Durchsetzung der Ansprüche des Anwaltes oftmals von der Möglichkeit einer Aufrechnung (hierzu LSG Hessen, Beschluss vom 29.10.2012 - L 9 AS 601/10; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 06.05.2015 - L 6 AS 288/13 = ASR 2015, 199 mit Anm. Schafhausen zur Problematik der Aufrechnung gegen Ansprüche auf Erstattung von Rechtsverfolgungskosten im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG) bedroht ist, weil es kein dem § 126 Abs. 2 ZPO entsprechendes Aufrechnungsverbot gibt. Diese Wirkung wäre mit den verfassungsrechtlichen Grundlagen der Prozesskostenhilfe nicht zu vereinbaren.

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Der Senat verkennt nicht, dass nach der Entscheidung des BVerfG vom 25.08.2015 - 1 BvR 3474/13 die Prozesskostenhilfe ohne Verfassungsverstoß abgelehnt werden kann, wenn der Verfahrensgegner endgültig kostenerstattungspflichtig ist. Das BVerfG hat jedoch auch in dieser Entscheidung seine ständige Rechtsprechung betont, wonach das Grundgesetz eine weitgehende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes gebietet. Dies verbiete die Ablehnung von Prozesskostenhilfe, wenn der Verfahrensgegner zwar durch die Hauptsacheentscheidung zur Kostentragung verpflichtet wurde, diese Entscheidung jedoch im Rechtsmittelverfahren anfechtbar ist, weil dann das Kostenrisiko nicht vollständig wegfalle. Das Risiko der Nichtbegleichung der Anwaltskosten fällt aber auch dann nicht vollständig weg, wenn § 126 Abs. 2 ZPO nicht anwendbar ist und der Gegner Einwendungen aus seinem Verhältnis zum Beteiligten der Kostenerstattung entgegen halten kann. Nur wenn das Risiko von derartigen Einwendungen aus Rechtsgründen ausgeschlossen ist- etwa weil der Gegner auf ihre Erhebung wirksam verzichtet hat - ist entsprechend der Entscheidung des BVerfG die Ablehnung der Prozesskostenhilfe verfassungsrechtlich zulässig. Eine derartige Situation liegt indes hier nicht vor.

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Der Gesetzgeber ist dem verfassungsrechtlichen Gebot des Zugangs zum Recht für Unbemittelte nachgekommen, in dem er im Grundsatz von der Bewilligung von Prozesskostenhilfe ausgeht und gleichzeitig eine Rückabwicklung bei Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse geregelt hat. Diese Möglichkeiten der Rechtskraftdurchbrechung sind gesetzlich abschließend in den §§ 120 bis 124 ZPO (anwendbar über § 73 a Abs. 1 Satz 1 SGG) normiert. Für den Fall, dass keine Bedürftigkeit mehr vorliegt, kann die Bewilligungsentscheidung nach § 115 Abs. 3 Satz 1 ZPO und § 120 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO bzw. § 120 Abs. 4 ZPO geändert werden. Diese Prüfung und Entscheidung darf vom Gericht nicht durch die Ablehnung der Prozesskostenhilfe vorweggenommen werde, weil damit die Regelungen zur Prozesskostenhilfe umgangen würden.

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Kosten werden im Beschwerdeverfahren gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe nicht erstattet (§§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG, 127 Abs. 4 ZPO).

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Dieser Beschluss ist endgültig (§§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG iVm § 127 Abs. 3 ZPO, 177 SGG).