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Gründe:

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I.

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Der Kläger begehrt Prozesskostenhilfe für ein Klageverfahren um Betreuungsgeld nach §§ 4a-4d des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit (BEEG).

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Der am 00.00.1989 geborene Kläger ist verheiratet und Vater des am 00.00.2013 geborenen Kindes A. Die Beklagte gewährte ihm mit Bescheid vom 29.04.2014 Elterngeld in Höhe von 300 EUR monatlich für den Zeitraum 29.10.2013 bis zum 28.10.2014.

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Am 24.02.2015 begehrte der Kläger Betreuungsgeld für den 15. bis 36. Lebensmonat seines Kindes A. Am 20.05.2015 forderte die Beklagte den Kläger auf, auch die zweite Seite des Antragsformulars auszufüllen. Der Kläger kam dem am 01.06.2015 nach. Mit Urteil vom 21.07.2015 (1 BvF 2/13) erklärte das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) die §§ 4a-4d BEEG für verfassungswidrig und nichtig. Mit Bescheid vom 08.10.2015 lehnte die Beklagte den Antrag auf Betreuungsgeld ab, da es nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts an einer Rechtsgrundlage mangele. Der Kläger legte am 16.10.2015 Widerspruch ein. Bis zur Entscheidung des BVerfG genieße er Vertrauensschutz. Die Beklagte habe die Entscheidung schuldhaft verzögert. Der Bescheid verstoße gegen Art. 3 und 6 des Grundgesetzes (GG). Hilfsweise sei Betreuungsgeld nach landesrechtlichen Vorschriften zu zahlen. Die Beklagte möge außerdem mitteilen, ob sie anderen Antragstellern nach Februar 2015 Betreuungsgeld bewilligt habe. Die Bezirksregierung Münster wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 04.11.2015 zurück.

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Der Kläger hat am 12.11.2015 Klage beim Sozialgericht Duisburg erhoben und die Bewilligung von Prozesskostenhilfe sowie die Beiordnung von Rechtsanwalt L aus E beantragt. Nachdem ihm nicht mitgeteilt worden sei, ob anderen Antragstellern nach Februar 2015 Betreuungsgeld gewährt worden sei, sei zu vermuten, dass die Bescheidung wegen seines Migrationshintergrundes mutwillig verzögert worden sei. Sein Fall sei mit demjenigen, den das Bundessozialgericht am 15.12.2015 (B 10 EG 2/15 R) zu entscheiden hatte, nicht vergleichbar, da es hier nicht um die Stichtagsregelung gehe.

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Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe selbst zur Verfahrensdauer beigetragen, da er zunächst nicht den vollständigen Antrag ausgefüllt habe. Im Übrigen betreffe der Vorwurf eines schuldhaften Verhaltens Fragen der Amtshaftung.

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Das Sozialgericht hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwaltes mit Beschluss vom 18.01.2016 abgelehnt. Ein schützenswertes Vertrauen komme allenfalls dann in Betracht, wenn bereits Leistungen gewährt worden seien, was hier nicht der Fall sei. Fragen der Amtshaftung, für die der Sozialrechtsweg nicht gegeben sei, seien nicht Gegenstand, da der Kläger ausdrücklich Betreuungsgeld begehre.

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Der Kläger hat gegen den seinem Bevollmächtigten am 14.03.2016 zugegangenen Beschluss am 15.03.2016 Beschwerde eingelegt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

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Das Sozialgericht hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu Recht abgelehnt.

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Nach § 73a Sozialgerichtsgesetz (SGG) i.V.m. §§ 114, 115 Zivilprozessordnung (ZPO) erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint (vgl. Leitherer, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl. 2014, § 73a Rn 7a m.w.N.).

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Die Klage hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

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Für das allein streitgegenständliche Betreuungsgeld fehlt es an einer Rechtsgrundlage, nachdem das BVerfG die §§ 4a-4d BEEG für nichtig erklärt hat (vgl. BVerfG, Urteil vom 21.07.2015 - 1 BvF 2/13; BSG, Urteil vom 15.12.2015 - B 10 EG 2/15 R, Rn 10-13). Erklärt das BVerfG ein Gesetz ohne Anordnung einer Übergangsregelung für nichtig, ist es von Anfang an unwirksam (vgl. BSG, a.a.O., Rn 13). Anders als im Fall existenzsichernder Leistungen (vgl. BVerfG, Urteil vom 23.07.2014 - 1 BvL 10/12, 1 BvL 12/12, 1 BvR 1691/13, Rn 74 ff.) ergibt sich ein Leistungsanspruch dem Grunde nach auch nicht aus dem GG, da es sich beim Betreuungsgeld um eine bloße familienpolitische Subvention handelt (vgl. hierzu BT-Drs. 17/9917, S. 7: "Zeichen der Anerkennung"), die auf Leistungen nach dem SGB II angerechnet wird (§ 10 Abs. 5 Satz 1 BEEG; vgl. auch BT-Drs. 17/9917, S. 13).

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Ein landesrechtliches Betreuungsgeld gibt es in Nordrhein-Westfalen nicht.

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Soweit der Kläger meint, sich auf Vertrauensschutz berufen zu können, legt er nicht dar, aus welcher Norm sich dieser Vertrauensschutz ergeben sollte, wieso im konkreten Fall Vertrauen bestanden haben sollte (der der Entscheidung des BVerfG zugrunde liegende Normenkontrollantrag wurde bereits am 20.02.2013 gestellt, die mündliche Verhandlung vor dem BVerfG fand am 14.04.2015 statt) und inwiefern sich daraus ein Leistungsanspruch ergeben sollte. Das BVerfG hat unter Verweis auf § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG und § 45 SGB X ausdrücklich auf eine Übergangsregelung verzichtet (vgl. BVerfG, Urteil vom 21.07.2015 - 1 BvF 2/13, Rn 73). Beide Normen setzen aber eine bereits erfolgte Leistungsbewilligung voraus (vgl. BSG, a.a.O., Rn 14; vgl. auch Dau, in: jurisPR-SozR 18/2015 Anm. 1, Abschnitt C. und D. sowie die Meldung des BMFSFJ vom 30.08.2015 "Ergebnisse der rechtlichen Prüfung zum Betreuungsgeld-Urteil").

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Der Kläger kann sein Begehren auch nicht auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch stützen. Dieses Instrument dient maßgeblich der "Überwindung (einer) nachteiligen Disposition des Betroffenen" (vgl. Mönch-Kalina, in: jurisPK-SGB I, Stand: 01.10.2011, § 14 Rn 56; vgl. auch Seewald, in: KassKomm, Stand: Juni 2012, vor §§ 38 SGB I Rn 142). Darum geht es hier nicht. Fraglich ist auch, inwiefern die Beklagte fehlerhaft gehandelt haben sollte. Die Sperrfrist des § 88 Abs. 1 Satz 1 SGG war zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts jedenfalls noch nicht abgelaufen. Schließlich kann mithilfe des Herstellungsanspruchs nur eine rechtmäßige Amtshandlung erreicht werden (vgl. Mönch-Kalina, a.a.O.; Seewald, a.a.O., Rn 204). Die Gewährung von Betreuungsgeld ist nach der Entscheidung des BVerfG aber wie bereits ausgeführt nicht mehr möglich.

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Der vom anwaltlich vertretenen Kläger erhobene Vorwurf einer gezielten Benachteiligung aufgrund seines Migrationshintergrundes entbehrt - unbeschadet seiner rechtlichen Relevanz - jeglicher Grundlage. Angesichts der eindeutigen Rechtslage und der Entscheidungen des BVerfG sowie des BSG stellt sich vielmehr die Frage der Missbräuchlichkeit der Rechtsverfolgung.

21

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht erstattungsfähig, § 73a SGG i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO.

22

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 177 SGG.