1

Gründe:

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I.

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Zwischen den Beteiligten ist die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen streitig.

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Der Antragsteller betreibt einen Pizzalieferdienst im Franchisesystem "Hallo Pizza" in Münster. Er ist nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes. Die Antragsgegnerin führte bei ihm für den Zeitraum vom 1.9.2007 bis 31.5.2011 eine Betriebsprüfung durch und forderte nach Anhörung mit Bescheid vom 9.11.2012 für diese Zeit insgesamt Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 16.412,84 Euro nach. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Antragsteller habe nicht die nach den zu beachtenden Entgelttarifverträgen für das Gaststätten- und Hotelgewerbe des Landes Nordrhein-Westfalen (Entgelt-TVe) maßgeblichen "Mindestlöhne" gezahlt. Für die in der Anlage zum Bescheid näher bezeichneten Personen sei der "Mindestlohn" unterschritten worden. Auf Grundlage des tariflich geschuldeten Entgelts seien Sozialversicherungsbeiträge nachzuentrichten.

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Hiergegen erhob der Antragsteller Widerspruch. Er schulde kein höheres als das gezahlte Entgelt und damit auch keine höheren Sozialversicherungsbeiträge. Ein höherer Entgeltanspruch ergebe sich insbesondere nicht aus den Entgelt-TVen, da die einschlägigen Allgemeinverbindlichkeitserklärungen (AVE) rechtswidrig und damit unbeachtlich seien. Das gelte zunächst für die AVE vom 5.9.2008 für den Entgelttarifvertrag vom 19.2.2008 für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in Nordrhein-Westfalen, deren Rechtswidrigkeit das Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf mit Urteil vom 16.11.2010 (3 K 8653/08) festgestellt habe. Die Überlegungen des VG seien auch nicht durch die zum gegenteiligen Ergebnis führenden Überlegungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) im Urteil vom 16.11.2012 (4 A 46/11) entkräftet. Zum einen seien die diesbezüglichen Überlegungen des OVG NRW für das der Berufung stattgebende Urteil nicht tragend. Zum anderen seien sie unzutreffend, da sie von falschen tatsächlichen Gegebenheiten ausgingen. Das geforderte 50 %-Quorum sei nicht erfüllt. Sowohl die "große" als auch die "kleine Zahl" seien fehlerhaft ermittelt worden. Gleiches gelte für die AVE vom 3.5.2007, hinsichtlich derer der Antragsteller insbesondere auf die Ausführungen des Sozialgerichts (SG) Aachen im Urteil vom 2.9.2011 (S 6 R 130/09) Bezug nimmt. Mit Beschlüssen vom 3./4.7.2012 (L 8 R 741/11 B ER und L 8 R 878/11 B ER) habe sich zudem der erkennende Senat der Ansicht des SG Aachen und des VG Düsseldorf im Rahmen der summarischen Prüfung angeschlossen. Die Forderung für die Zeit vom 1.6.2010 bis 31.5.2011 könne die Beklagte schon deshalb nicht auf den Entgelt-TV vom 31.5.2010 stützen, weil dieser TV nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden sei. Ein diesbezüglicher Antrag sei vielmehr am 27.7.2012 zurückgenommen worden.

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Mit entsprechender Argumentation hat der Antragsteller am 28.12.2012 einstweiligen gerichtlichen Rechtschutz beantragt. Die Antragsgegnerin ist dem entgegen getreten und hat den angefochtenen Bescheid insbesondere unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OVG NRW vom 16.11.2012 verteidigt.

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Das SG hat sich der Argumentation der Antragsgegnerin im Wesentlichen angeschlossen und den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt (Beschluss v. 29.1.2013).

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Gegen den ihm am 31.1.2013 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller unter Wiederholung und Intensivierung seines bisherigen Vorbringens noch am selben Tage Beschwerde eingelegt. Die Antragsgegnerin verteidigt den Beschluss des SG und verweist wiederum insbesondere auf die Entscheidung des OVG NRW vom 16.11.2012.

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II.

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Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 6.12.2012 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 9.11.2012 ist anzuordnen.

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1. Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese ganz oder teilweise anordnen. Die aufschiebende Wirkung entfällt gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG bei Entscheidungen über Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen sowie der darauf entfallenden Nebenkosten einschließlich der Säumniszuschläge. Die Entscheidung, ob die aufschiebende Wirkung ausnahmsweise dennoch durch das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des Aufschubinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs, hier des Widerspruchs, zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (vgl. Senat, Beschluss v. 7.1.2011, L 8 R 864/10 B ER, NZS 2011, 906 [907 f.]; Beschluss v. 10.5.2012, L 8 R 164/12 B ER; juris und sozialgerichtsbarkeit.de; jeweils m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn es, wie hier, maßgeblich um die Frage der Wirksamkeit eines Recht setzenden Aktes wie einer AVE geht (Senat, Beschluss v. 3.7.2012, L 8 R 878/11 B ER; Beschluss v. 4.7.2012, L 8 R 104/12 B ER; jeweils juris).

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2. Vorliegend bestehen in diesem Sinne erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des mit Widerspruch angefochtenen Bescheides vom 9.11.2012.

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Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid ist § 28p Abs. 1 Satz 5 Viertes Buch Sozialgesetzbuch. Danach erlassen die prüfenden Rentenversicherungsträger im Rahmen von Betriebsprüfungen Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Im Ansatz zutreffend ist die Antragsgegnerin dabei davon ausgegangen, dass sie bei untertariflicher Bezahlung die Versicherungspflicht und die Beitragshöhe nach dem tariflich zustehenden und nicht lediglich nach dem zugeflossenen Arbeitsentgelt zu beurteilen hat (BSG, Urteil v. 14.7.2004, B 12 KR 1/04 R, SozR 4-2400 § 22 Nr. 2).

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Es spricht jedoch gegenwärtig mehr dagegen als dafür, dass der Antragsteller den im Prüfbescheid aufgeführten Arbeitnehmern höhere als die tatsächlich gezahlten Arbeitsentgelte geschuldet hat. Da keine Anhaltspunkte für eine unmittelbare Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien oder eine Einbeziehung der Entgelt-TVe bestehen, kommt es allein darauf an, ob diese Entgelt-TVe wirksam für allgemein verbindlich erklärt worden sind und damit gemäß § 5 Abs. 4 Tarifvertragsgesetz (TVG) auch die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erfassen. Für den Streitzeitraum vom 1.9.2007 bis 31.5.2010 sind insoweit maßgebend: die AVE vom 3.5.2007, betreffend den Entgelt-TV vom 11.4.2006, gültig ab dem 1.4.2006, für allgemein verbindlich erklärt mit Wirkung vom 13.12.2006 für die Tarifgruppen (TG) 1 bis 3, sowie die AVE vom 5.9.2008, betreffend den Entgelt-TV vom 19.02.2008, gültig ab 1.3.2008, für allgemein verbindlich erklärt mit Wirkung vom 1.3.2008 für die TG 1 und 2, für TG 2a mit Wirkung vom 1.9.2008.

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a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG ist Voraussetzung für eine AVE, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 v.H. der unter den Geltungsbereich des TV fallenden Arbeitnehmer beschäftigen (sog. Beschäftigungsquorum). Hierzu bedarf es eines Vergleichs aller vom Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich erklärten TV erfassten Arbeitnehmer (sog. "große Zahl") mit den von den tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmern (sog. "kleine Zahl"). Ob das Beschäftigungsquorum danach erfüllt ist, unterliegt - gemäß § 103 Satz 1 SGG auch im sozialgerichtlichen Verfahren - der vollen gerichtlichen Überprüfung (BAG, Urteil v. 28.3.1990, 4 AZR 536/89, NJW 1990, 3036 m.w.N.). Ebenso haben die prüfenden Rentenversicherungsträger den Sachverhalt insoweit von Amts wegen zu erforschen (§ 20 Abs. 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch). Das gilt jedenfalls dann, wenn gegen die Wirksamkeit einer AVE, wie hier, substantiierte Einwände erhoben werden (vgl. BAG, Urteil v. 11.6.1975, 4 AZR 395/74, AP Nr. 29 zu § 2 TVG). Das Gericht ist dabei nicht auf die von den Prozessbeteiligten vorgetragenen Tatsachen beschränkt. Vielmehr ist eine genaue Überprüfung des verwertbaren statistischen Materials geboten. Erst wenn solches Material oder entsprechende Auskünfte von Behörden und Verbänden nicht zu erhalten sind oder zu keinen sicheren Ergebnissen führen, kann eine sorgfältige Schätzung nach § 202 SGG i.V.m. § 287 Zivilprozessordnung in Betracht kommen (vgl. BAG, Urteil v. 24.1.1979, 4 AZR 377/77, AP Nr. 16 zu § 5 TVG; BAG, Urteil v. 11.6.1975, 4 AZR 395/74, AP Nr. 29 zu § 2 TVG; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 12.3.2009, 18 Sa 650/08, juris). Verbleiben danach Zweifel an der Wirksamkeit der AVE, so gehen diese im Falle der Betriebsprüfung zu Lasten des insoweit beweisbelasteten prüfenden Rentenversicherungsträgers (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 25.6.2010, L 1 KR 87/08; Urteil v. 29.10.2010, L 1 KR 24/04; jeweils juris).

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Im Rahmen der im einstweiligen Rechtsschutz gebotenen summarischen Prüfung sind danach folgende Schritten geboten: Es ist zunächst festzustellen, auf welche Grundlagen das Ministerium seine Entscheidung über die AVE gestützt hat. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob ernsthafte Zweifel daran bestehen, dass das betreffende Material hinreichend aussagekräftig und vom Ministerium möglichst genau ausgewertet worden ist. Soweit diese Auswertung nicht zu einem verlässlichen Ergebnis geführt und das Ministerium deshalb eine Schätzung vorgenommen hat, ist diese auf ihre Sorgfalt hin zu kontrollieren. Verbleiben danach überwiegende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der AVE, so bestehen diese auch gegen den auf die AVE gestützten Bescheid des prüfenden Rentenversicherungsträgers. Regelmäßig ist dann die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen diesen Bescheid ganz oder teilweise anzuordnen. Denn die von den Gerichten bei substantiierten Bedenken selbst vorzunehmenden statistischen Ermittlungen müssen dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Etwas anderes kann ausnahmsweise nur dann gelten, wenn sich die Rechtmäßigkeit der AVE ohne weiteres aus anderweitigen Quellen ergibt.

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b) Nach diesen Maßstäben bestehen erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit sowohl der AVE vom 3.5.2007 als auch der AVE vom 5.9.2008.

18

aa) Hinsichtlich der AVE v. 3.5.2007 nimmt der Senat Bezug auf die Feststellungen des SG Aachen (Urteil v. 2.9.2011, S 6 R 130/09, juris). Das SG hat ausweislich der Entscheidungsgründe eine Auskunft des Deutschen Hotel- und Gaststättenverbandes (DEHOGA) NRW vom 27.11.2011 und eine Auskunft des Ministeriums für Arbeit, Integration und Soziales des Landes NRW vom 1.2.2011 eingeholt und aus dem Ergebnis dieser Auskünfte erhebliche Ermittlungsfehler des zuständigen Ministeriums abgeleitet. So ist z.B. die Anzahl der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten zu Grunde gelegt worden, obwohl § 5 Abs. 1 TVG auf die Gesamtzahl der Arbeitnehmer (also einschließlich der nicht sozialversicherungspflichtig, z.B. nur geringfügig Beschäftigten) abstellt. Die Antragsgegnerin ist den Feststellungen des SG nicht entgegengetreten. Sie hat insbesondere keine in sich schlüssigen Berechnungsgrundlagen vorgelegt, die darauf schließen ließen, dass das Quorum erfüllt ist. Dieser Beurteilung steht das Urteil des OVG NRW vom 16.11.2012 schon deshalb nicht entgegen, weil es sich nicht zur AVE vom 3.5.2007 verhält (vgl. auch Senat, Beschlüsse v. 3.7. und 4.7.2012, a.a.O.).

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bb) Gleiches gilt im Ergebnis für die AVE vom 5.9.2008.

20

(1) Nach den Feststellungen des VG Düsseldorf in seinem Urteil vom 16.11.2010, denen das OVG NRW in seinem Berufungsurteil vom 16.11.2012 nicht entgegengetreten ist, hat das Ministerium sich zur Ermittlung der "großen Zahl" auf das Statistische Jahrbuch 2007 gestützt und von der dort genannten Zahl von 214.611 am 30.9.2004 Beschäftigten insgesamt 44.000 Unternehmer und 20.000 in der Systemgastronomie Beschäftigte abgezogen.

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(2) Damit bestehen bereits hinsichtlich der Ermittlung der "großen Zahl" in mehrfacher Hinsicht Bedenken an einer sorgfältigen Auswertung des verfügbaren Zahlenmaterials.

22

(a) Zunächst hat sich das Ministerium auf veraltetes Zahlenmaterial gestützt. Wie auch das OVG NRW einräumt, wäre es dem Ministerium bedenkenlos möglich gewesen, sich zum Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE am 5.9.2008 die wenige Wochen später veröffentlichten Zahlen des Statistischen Jahrbuchs 2008 durch eine Anfrage beim Statistischen Landesamt verfügbar zu machen. Stattdessen hat das Ministerium auf das Statistische Jahrbuch 2007 zurückgegriffen und damit auf den Stand vom 30.9.2004, der zum Entscheidungszeitpunkt mithin fast vier Jahre alt war. Zu einer entsprechenden Anfrage hätte sich das Ministerium nicht zuletzt auch deshalb gedrängt fühlen müssen, weil nach den Feststellungen des OVG NRW noch in der öffentlichen Sitzung des Tarifausschusses des Landes NRW am 1.9.2008, also vier Tage vor der AVE, Zweifel an der Validität des vorhandenen Datenmaterials seitens der nichttarifgebundenen Unternehmens des Gaststättengewerbes erhoben worden sind.

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(b) Darüber hinaus bestehen - entgegen der Ansicht des OVG NRW - ebenfalls Bedenken, ob das Ministerium von der Zahl der Beschäftigten einfach die Zahl der Unternehmer abziehen durfte, um die Zahl der im Gastgewerbe tätigen Arbeitnehmer zu ermitteln. Den im Statistischen Jahrbuch 2007 (S. 247) wiedergegebenen Begriffsdefinitionen ist nicht zu entnehmen, was unter "Beschäftigten" zu verstehen ist. Zwar zählt das Statistische Bundesamt hierzu im Gastgewerbe auch tätige Inhaber (vgl. Statistisches Jahrbuch des Statistischen Bundesamtes 2008, S. 404). Es ist aber vom Ministerium nicht erkennbar festgestellt worden, ob dieser Begriff in derselben Form auch vom Statistischen Landesamt NRW verwandt wird und wie sich die Zahl der Unternehmer von der Zahl tätiger Inhaber unterscheidet. Lediglich ergänzend weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass etwa der DEHOGA NRW jedenfalls aktuell unter "Beschäftigten" "alle im Unternehmen tätigen Personen ohne mitarbeitende Inhaber und Auszubildende" versteht (www.dehoga-nrw./daten-fakten). Hinzu kommt, dass von der Zahl der Beschäftigten eine Zahl von 44.000 Unternehmen abgezogen worden ist, die - trotz entgegenstehender um rund 25 % niedrigerer Zahlen in den Statistischen Jahrbüchern - nach den Feststellungen des VG aus dem Jahr 1993 stammt. Insoweit hat das Ministerium die ihm übermittelten Daten offenbar ungeprüft übernommen und damit seiner Pflicht zur möglichst genauen Auswertung des vorhandenen Datenmaterials nicht entsprochen. Dabei hätte sich eine besonders sorgfältige Prüfung dieses Materials im Falle einer Heranziehung der im Jahr 2008 verfügbaren Daten des Jahres 2006 auch deswegen aufdrängen müssen, weil es innerhalb der nur zwei Jahre von 2004 bis 2006 zu einer beträchtlichen Steigerung der im Gastgewerbe tätigen Unternehmen um rund 10 % (von 30.524 auf 33.460) und der Beschäftigten sogar um 15 % (von 214.611 auf 247.225) gekommen war.

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(3) Die Rechtmäßigkeit der AVE vom 5.9.2008 ergibt sich nicht ohne weiteres aus anderen Quellen, insbesondere nicht aus dem Urteil des OVG NRW vom 16.11.2012.

25

(a) Nach Ansicht des OVG NRW durfte das Ministerium zum Zeitpunkt der AVE das Beschäftigungsquorum schon deshalb als erfüllt ansehen, weil mehr als 50 % der betroffenen Unternehmen Mitglied bei dem beigeladenen Arbeitgeberverband gewesen seien. Freilich hat das OVG NRW insoweit nicht dargelegt, welche aktuellen Zahlen dem Ministerium unter Zugrundelegung dieser Berechnungsmethode zur Verfügung gestanden hätten. Insoweit kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Statistische Jahrbuch 2010 (S. 388) für den 31.12.2007 und damit vergleichsweise zeitnah zum Zeitpunkt der AVE 38.469 Unternehmen im Gastgewerbe ausweist, von denen voraussichtlich weniger als die Hälfte im Arbeitgeberverband organisiert waren. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass eine Umfrage bei Verbänden oder Gewerkschaften eine Unternehmenszahl erbracht hätte, bei der die Mitgliedsquote unter 50 % gelegen hätte.

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(b) Ausgehend von den Daten des Statistischen Landesamtes, wie sie im Statistischen Jahrbuch 2008 veröffentlicht sind, ergibt sich eine Beschäftigtenzahl von 247.225, der das OVG NRW eine "kleine Zahl" von 125.872 gegenübergestellt hat. Auch die Validität dieser Daten ist jedoch nicht abschließend geklärt. Hinsichtlich der "großen Zahl" bestehen die bereits dargestellten Unsicherheiten hinsichtlich der Bemessungsgrundlage. Bei der "kleinen Zahl" ist das VG Düsseldorf demgegenüber von 119.320 Arbeitnehmern ausgegangen. Auch insoweit lässt sich mithin nicht ohne weitere - dem Hauptsacheverfahren vorbehaltene - Ermittlungen feststellen, dass das Beschäftigungsquorum erfüllt ist.

27

(c) Es kommt hinzu, dass die Beschäftigungsstatistik der Bundesagentur für Arbeit vollständig andere Zahlen für den September 2008 ausweist, nämlich eine "große Zahl" von 307.668 und eine "kleine Zahl" von 162.493,41 Beschäftigten. Insoweit hat das OVG NRW nicht aufgeklärt, worauf die erheblichen Zahlenunterschiede beruhen und inwieweit die jeweiligen Statistiken überhaupt als valide anzusehen sind.

28

cc) Im Hinblick darauf verbleibt es bei den vom Senat bereits festgestellten überwiegenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit beider hier in Streit stehenden AVEen, die abschließend erst im Hauptsacheverfahren geklärt werden können.

29

c) Soweit die Antragsgegnerin auch für den Zeitraum vom 1.6.2010 bis 31.5.2011 Beiträge nachfordert, kann sie sich auf (vermeintliche) Tariflohnansprüche der Beschäftigten aus dem Entgelt-TV vom 31.5.2010 - der den Entgelt-TV vom 19.2.2008 zum 1.6.2010 abgelöst hat - schon deshalb nicht stützen, weil dieser nie für allgemeinverbindlich erklärt worden ist. Vielmehr ist ein entsprechender Antrag zurückgenommen worden. Dementsprechend können Ansprüche auf ergänzende Beitragszahlung nicht entstanden sein.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung. Die Festsetzung des Streitwerts gemäß § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Gerichtskostengesetz entspricht der ständigen Senatspraxis, im einstweiligen Rechtsschutz von einem Viertel des Hauptsachestreitwerts (Senat, Beschluss v. 27.7.2009, L 8 B 5/09 R ER, juris) auszugehen.

31

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).