1

Gründe:

2

Die Beschwerde des Antragsgegners ist unbegründet.

3

Das Sozialgericht (SG) Duisburg hat dem Antrag der Antragstellerinnen (spanische Staatsangehörige) auf einstweiligen Rechtsschutz mit Beschluss vom 04.10.2012 zu Recht stattgegeben.

4

Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint (Regelungsanordnung). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt das Bestehen eines Anordnungsanspruchs, d.h. des materiellen Anspruchs, für den vorläufigen Rechtsschutz begehrt wird, sowie das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, d.h. die Unzumutbarkeit voraus, bei Abwägung aller betroffenen Interessen die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. Können ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen. Scheidet eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren aus, ist auf der Grundlage einer an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes orientierten Folgenabwägung zu entscheiden (BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005, Az.: 1 BvR 569/05, BVerfGK 5, 237 = NVwZ 2005, Seite 927).

5

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Zu Recht hat das SG dem Antrag der Antragstellerinnen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stattgegeben. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass für den Fall, dass der am 19.12.2011 entsprechend Art. 16 b) Satz 2 EFA erklärte Vorbehalt wirksam ist, weiter umstritten ist, ob der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II gegen europäisches Gemeinschaftsrecht, insbesondere gegen Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zu Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit verstößt. Vertreten wird, dass aufgrund des in der Verordnung normierten Gleichbehandlungsgebotes alle in den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung fallende Unionsbürger umfassend zum Bezug insbesondere auch der Leistungen nach dem SGB II berechtigt werden (so SG Berlin, Beschluss vom 08.05.2012, Az.: S 91 AS 8804/12 ER, SG Dresden, Beschluss vom 05.08.2011, Az.: S 36 AS 3461/11 ER, Schreiber in NZS 2012, Seite 647 ff., a.A. LSG NRW, Beschluss vom 02.10.2012, Az: L 19 AS 1393/12 B ER, SG Berlin, Beschluss vom 14.05.2012, Az.: S 124 AS 7164/12 ER und Beschluss vom 11.06.2012, Az.: S 205 AS 11266/12; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 16.05.2012, Az.: L 3 AS 1477/11 - Revision anhängig unter dem Az.: B 4 AS 54/12 R -, LSG Berlin Brandenburg, Beschluss vom 29.02.2012, Az.: L 20 AS 2347/11 B ER).

6

In einem solchen Fall ist aufgrund einer Folgenabwägung zu entscheiden (Bundessverfassungsgericht - BVerfG -, Beschluss vom 12.05.2005, Az.: 1 BvR 569/05). Im Rahmen der Folgenabwägung ist auch die Bedeutung der beantragten Leistungen für die Antragstellerinnen gegen das fiskalische Interesse des Antragsgegners abzuwägen, die vorläufig erbrachten Leistungen im Fall des Obsiegens in der Hauptsache möglicherweise nicht zurück zu erhalten. Bei ungeklärten Erfolgsaussichten in der Hauptsache geht die Interessenabwägung vorliegend zugunsten der Antragstellerinnen aus, da es sich für sie um existenzsichernde Leistungen handelt und das auch ausländischen Staatsangehörigen zustehende Grundrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum gemäß Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 Grundgesetz (GG) betroffen ist. Insbesondere sind die Antragstellerinnen zur Sicherstellung des Existenzminimums wegen der auch diesbezüglich bestehenden klärungsbedürftigen Rechtsfragen auch nicht auf die Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII zu verweisen (a.A. dazu LSG NRW, Beschluss vom 02.10.2012, Az.: L 19 AS 1393/12 B ER).

7

Da die Rechtsverfolgung Aussicht auf Erfolg hatte, war den Antragstellerinnen für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe zu gewähren (§ 73a Abs. 1 SGG i.V.m. § 114 ZPO).

8

Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung des § 193 SGG.

9

Der Beschluss ist mit der Beschwerde nicht angreifbar (§ 177 SGG).