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Gründe:

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I.

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Der Beklagte bewilligte den Klägern mit bindend gewordenem Bescheid vom 02.05.2007 Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch 2. Buch (SGB II) für April 2007 in Höhe von 1123,93 Euro sowie 1253,93 Euro monatlich für die Monate Mai bis Juli 2007 als Darlehen. Mit weiterem bindend gewordenem Bescheid vom 15.10.2007 wurden für den Zeitraum von August 2007 bis Januar 2008 weitere Leistungen in Höhe von 1218,08 Euro monatlich darlehensweise bewilligt. Mit Bescheid vom 28.05.2009 bewilligte der Beklagte in Ausführung eines in dem Verfahren Sozialgericht (SG) Gelsenkirchen - S 21 AS 60/07 - geschlossenen Vergleichs vom 29.04.2009 weiterhin Leistungen für die Monate Februar und März 2007 in Höhe von 1253,93 Euro monatlich als Darlehen. Hiergegen legten die Kläger Widerspruch ein.

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Mit Bescheid vom 15.10.2007 hob der Beklagte die Leistungsbewilligung ab 01.09.2007 wegen Arbeitsaufnahme des Klägers zu 1) auf. Mit Zahlungsaufforderung vom 12.06.2009 an den Kläger zu 1) forderte die Bundesagentur für Arbeit (BA) die Zahlung von insgesamt 8.489,66 Euro. Sie führte Zahlungsverpflichtungen wegen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und Kosten der Unterkunft durch den Beklagten an (Bescheid vom 12.06.2009).

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Die Kläger legten gegen die Zahlungsaufforderung vorsorglich Widerspruch ein und haben am 17.07.2007 Klage beim SG erhoben mit dem Antrag,

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die Vollstreckung aus dem Aufhebungs- und Erstattungsbescheiden vom 12.06.2009 für unzulässig zu erklären und den Klägern Prozesskostenhilfe (PKH) unter Beiordnung von Rechtsanwalt L, P, zu gewähren.

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Sie tragen vor, ein Rückforderungsbescheid vom 12.06.2009 sei ihnen nicht bekannt. es fehle mithin die Voraussetzung für die angedrohte Vollstreckung.

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Der Beklagte hat mitgeteilt, die Rückforderung beruhe auf der darlehensweisen Gewährung der Leistungen im Zeitraum vom 01.02.2007 bis 31.08.2007. Infolge der Beendigung des Leistungsbezuges sei die Rückzahlung des Darlehens fällig geworden. Aufgrund des Widerspruchs gegen den Darlehensbescheid vom 28.05.2009 seien die Forderungskonten zunächst ruhend gestellt worden, so dass derzeit keine Forderungen mehr geltend gemacht würden.

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Das SG hat den Antrag auf Bewilligung von PKH mit Beschluss vom 15.10.2009 abgelehnt. Die hinreichende Erfolgsaussicht der Klage sei zu verneinen, weil die Klage unzulässig sei. Insbesondere fehle das Rechtsschutzbedürfnis für die erhobene Vollstreckungsabwehrklage, da ein vollstreckbarer Titel des Beklagten nicht vorliege. Zudem habe der Beklagte die Zwangsvollstreckung noch nicht eingeleitet. Wegen der weiteren Begründung wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 15.10.2009 verwiesen.

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Gegen den am 19.10.2009 zugestellten Beschluss hat der Kläger zu 1) am 29.10.2009 Beschwerde eingelegt.

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Der Kläger zu 1) trägt vor, durch die Abgabe des Forderungseinzuges an das Inkasso müsse er mit Vollstreckungsmaßnahmen rechnen, auch wenn sie nicht konkret angedroht worden seien. Eine Vollstreckung hätte für ihn offensichtliche Nachteile, gegen die er sich im Anfechtungswege durch Widerspruch und Klage sowie gegen die Vollstreckung im Wege der Vollstreckungsabwehrklage wehren könne. Eine Vollstreckungsabwehrklage komme auch in Betracht, wenn ein Titel objektiv nicht vorliege. Es reiche aus, wenn - wie hier - das Vorhandensein eines Titels von dem Verwaltungsträger behauptet werde. Zudem stehe ihm, jedenfalls hilfsweise im Sinne einer Nachrangigkeit, das Recht zur Feststellung des Nichtbestehens des Anspruches zu. Der Beklagte gehe weiterhin davon aus, dass der Rückforderungsanspruch in vollem Umfang fortbestehe.

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In Erfüllung der Auflage des Senats, die Verwaltungspraxis der Rückforderung darlehensweiser gewährter Leistungen nach dem SGB II darzulegen, hat der Beklagte mitgeteilt, dass bei einem Leistungsempfänger, der aus dem Leistungsbezug ausscheide und zuvor darlehensweise Leistungen nach dem SGB II bezogen habe, die als Darlehen ausgezahlten Leistungen als ganze Forderung in Soll gestellt würden. Diese Soll-Stellung sei auch gleichzeitig die Beauftragung des Forderungseinzugs der Bundesagentur für Arbeit (BA), die Forderung beizutreiben. Daraufhin erlasse der Forderungseinzug an den Forderungsschuldner eine Zahlungsaufforderung. Für den Schuldner bestehe daraufhin die Möglichkeit, gegen die Zahlungsaufforderung Einspruch einzulegen, mit dem Forderungseinzug eine Ratenzahlung zu vereinbaren oder die Forderung vollständig zu tilgen. Sofern der Schuldner auf die Zahlungsaufforderung nicht reagiere, werde nach 10 Tagen eine Mahnung versandt und weiteren 30 Tagen ein Gerichtsvollzieher bzw. das Hauptzollamt beauftragt.

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Der Kläger zu 1) hat eine an ihn gerichtete Vollstreckungsankündigung des Hauptzollamtes Dortmund vom 13.07.2010 vorgelegt, wonach für die BA wegen eines vollstreckbaren Verwaltungsaktes des Beklagten vom 12.06.2009 über die in der Zahlungsaufforderung vom 12.06.09 bezeichneten Forderungen zuzüglich Mahngebühren in Höhe von 42,75 Euro mit einem Gesamtbetrag von 8.532,41 die Vollstreckung durchzuführen sei.

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II.

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Die zulässige Beschwerde ist für den Zeitraum ab 13.07.2010 begründet; die weitergehende Beschwerde ist unbegründet.

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Nach § 73a Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) i.V.m. § 114 Zivilprozessordnung (ZPO) erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und mutwillig erscheint.

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Der Kläger zu 1) ist nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten der Rechtsverfolgung aufzubringen. Seit dem Erlass der Vollstreckungsankündigung hat die Vollstreckungsabwehrklage hinreichende Aussicht auf Erfolg.

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Für das Vollstreckungsverfahren ist die Rechtsschutzmöglichkeit einer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 Zivilprozessordnung grundsätzlich statthaft (§ 202 SGG). Mit dem Erlass der Vollstreckungsankündigung vom 13.07.2010 ist die Vollstreckungsabwehrklage im vorliegenden Verfahren zulässig geworden. Damit ist gegenüber dem Kläger dokumentiert worden, dass die Vollstreckung durch Vollstreckungsanordnung eingeleitet worden ist. Die Vollstreckungsanordnung ist der behördliche Auftrag der Anordnungsbehörde an die Vollstreckungsbehörde, die Beitreibung durchzuführen. Sie tritt an die Stelle der vollstreckbaren Ausfertigung, wobei die Leistungspflicht des Vollstreckungsschuldners grundsätzlich bereits durch den Leistungsbescheid bestimmt ist (Freischmidt in Hauck/Noftz SGB X Kommentar § 66 Rn 12 mit weiteren Nachweisen).

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Klärungsbedürftig ist vorliegend die Frage, ob ein für die Einleitung der Vollstreckung ausreichender Leistungsbescheid ergangen ist. Soweit sich die Vollstreckungsankündigung auf einen Verwaltungsakt vom 12.06.2010 stützt, ist ein Vorgang unter diesem Datum, der eine über die Zahlungsaufforderung vom 12.06.2010 hinausgehende inhaltliche Regelung trifft, nicht bekannt. Die Zahlungsaufforderung selbst ist aber kein Verwaltungsakt, weil sie keine eigenständige Regelung enthält; sie setzt vielmehr einen Leistungs- bzw. Rückforderungsbescheid voraus.

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Der Beklagte ist offenbar der Auffassung, ohne gesonderten Rückforderungsbescheid auf der Grundlage der bindend bewilligten Darlehen die Vollstreckung betreiben zu können. Es ist durchaus anerkannt, dass die Verpflichtung des Berechtigten zur Rückgewähr des Darlehens bereits durch den Leistungsbescheid bindend und vollstreckbar festgesetzt werden kann (OVG Münster Beschluss vom 06.09.2000 - 16 B 941/00). Unter welchen Voraussetzungen dies zulässig ist, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Das OVG Münster hat in der vorgenannten Entscheidung für ausreichend angesehen, dass in dem Bewilligungsbescheid bereits die Höhe des zurückzugewährenden Darlehens und die Fälligkeitsvoraussetzungen bestimmt sind. Teilweise wird die Zulässigkeit davon abhängig gemacht, dass bereits in der Ausgangsentscheidung zumindest Modalitäten betreffend die Voraussetzungen zur Kündigung des Darlehens und die Art und Weise der Rückzahlung festgelegt wurden (SG Fulda - S 10 AS 302/08; Berufung beim LSG Hessen unter L 6 AS 388/11 anhängig). Hier wird zusätzlich die Frage der gesamtschuldnerischen Haftung des Klägers zu 1) für die gesamte gegen die Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft bestehenden Darlehensforderungen zu prüfen sein.

21

Aus den oben dargelegten Voraussetzungen der Vollstreckungsabwehrklage folgt, dass vor Einleitung des Vollstreckungsverfahren eine Klageerhebung unzulässig ist; dies gilt auch für die (hilfsweise) erhobene Feststellungsklage, weil ein berechtigtes Interesse an der begehrten gerichtlichen Feststellung nicht besteht (§ 55 Abs. 1 SGG). Die Kläger können zumutbar darauf verwiesen werden, nachgehenden gerichtlichen Rechtsschutz, der hier in Form der Vollstreckungsabwehrklage besteht, in Anspruch zu nehmen (vgl. auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15.04.2010 - L 23 SO 38/08 mit weiteren Nachweisen). Insoweit war die Beschwerde zurückzuweisen.

22

Da die Vollstreckungsankündigung allein an den Kläger zu 1) gerichtet ist, sind die Klagen der Kläger 2) bis 5) unzulässig. Ihre Beschwerden waren daher zurückzuweisen.

23

Außergerichtliche Kosten sind im Prozesskostenhilfe-Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten (§ 127 Abs. 4 ZPO).

24

Der Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).