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Gründe:

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I.

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Streitig ist die Höhe der erstattungsfähigen Rechtsanwaltsgebühren im Rahmen der durch das Sozialgericht (SG) Duisburg für ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bewilligten Prozesskostenhilfe.

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Mit Beschluss vom 13.02.2007 hat das SG der Antragstellerin des Ausgangsverfahrens Prozesskostenhilfe für das einstweilige Anordnungsverfahren bewilligt und Rechtsanwalt X beigeordnet. Nach Beendigung des Verfahrens, ohne dass ein Termin stattgefunden hatte, machte der Beschwerdegegner mit Kostenrechnung vom 02.07.2007 folgende Gebühren gegen die Staatskasse geltend:

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Einigungs-/Erledigungsgebühr Nr. 1006 VV RVG 190,00 Euro Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3102 VV RVG 250,00 Euro Terminsgebühr gemäß Nr. 3106 VV RVG 200,00 Euro Auslagenpauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro 19% Umsatzsteuer gemäß Nr. 7008 VV RVG 125,40 Euro Summe 785,40 Euro

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Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 05.07.2007 setzte die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Sozialgerichts die Gebühren und Auslagen wie folgt fest:

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Verfahrensgebühr Nr. 3102 VV RVG 187,50 Euro Terminsgebühr Nr. 3106 VV RVG 150,00 Euro Auslagenpauschale Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro Nettobetrag 357,50 Euro 19% Mehrwertsteuer Nr. 7008 VV RVG 67,93 Euro Gesamtbetrag 425,43 Euro

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Zur Begründung führte sie aus, die Verfahrensgebühr sei wegen der unterdurchschnittlichen Dauer des einstweiligen Anordnungsverfahrens und des unterdurchschnittlichen Umfangs der anwaltlichen Tätigkeit in einstweiligen Verfahren lediglich in Höhe einer um 25 % unter der Mittelgebühr liegenden Gebühr angemessen. Der Gebührenrahmen für die Terminsgebühr sei nach den gleichen Kriterien zu bestimmen. Die Voraussetzungen einer Erledigungsgebühr lägen nicht vor.

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Hiergegen legte der Beschwerdegegner am 16.07.2007 Erinnerung ein. Die Herabsetzung der Gebühr sei im Hinblick auf die Besonderheiten des einstweiligen Verfahrens nicht gerechtfertigt. Es sei zutreffend von der Mittelgebühr auszugehen.

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Das SG hat mit Beschluss vom 25.01.2008 die zu erstattenden Kosten auf 559,30 Euro festgesetzt, die sich wie folgt errechnen:

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Verfahrensgebühr Nr. 3102 VV RVG 250,00 Euro Terminsgebühr Nr. 3106 VV RVG 200,00 Euro Post u.a. Nr. 7002 VV RVG 20,00 Euro Nettobetrag 470,00 Euro 19 % Umsatzsteuer Nr. 7008 VV RVG 89,30 Euro Gesamtbetrag 559,30 Euro

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Es hat zur Begründung ausgeführt, die vom Beschwerdegegner geltend gemachten Gebührenansätze seien nicht unbillig im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG. Zutreffend habe die Urkundsbeamtin die Voraussetzungen einer Erledigungsgebühr nach VV 1002 verneint. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Gründe des Beschlusses verwiesen.

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Gegen den am 05.02.2008 zugestellten Beschluss hat der Beschwerdeführer am 08.02.2008 Beschwerde eingelegt, der das SG nicht abgeholfen hat (Beschluss vom 25.01.2008).

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Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass eine Terminsgebühr nicht entstanden sei, da eine mündliche Verhandlung in dem Ausgangsverfahren nicht vorgeschrieben sei und auch nicht stattgefunden habe. Die Frage, ob in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei Erledigung durch Anerkenntnis eine fiktive Terminsgebühr nach VV 3106 Nr. 3 RVG entstehe, werde inzwischen von der ganz überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung verneint. Die Höhe der Verfahrensgebühr sei unstreitig. Demzufolge stehe dem Beschwerdegegner ein PKH-Vergütungsanspruch von 321,30 Euro zu.

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Der Beschwerdegegner hält die Voraussetzungen einer fiktiven Terminsgebühr nach VV 3106 Nr. 3 RVG für gegeben.

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II.

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Über die Beschwerde entscheidet der Senat in der Besetzung mit drei Berufsrichtern und nicht durch den Einzelrichter nach §§ 56 Abs. 1 S. 1, 33 Abs. 8 S. 1. HS 2 RVG. Die Sache hat zwar insoweit keine grundsätzliche Bedeutung mehr, nachdem der Senat in der Besetzung mit drei Berufsrichtern das Entstehen der fiktiven Terminsgebühr in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes verneint und seine frühere abweichende Auffassung aufgegeben hat (LSG NRW, Beschluss vom 15.11.2010 - L 7 AS 254/10 B - und Beschluss vom 26.04.2007 - L 7 B 36/07 AS). Die grundsätzliche Bedeutung ergibt sich jedoch für die Frage, ob der Senat an die Festsetzung der Vergütung durch die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle gebunden ist.

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Das Rubrum war von Amts wegen zu korrigieren. Antragsteller und Beteiligter ist in Verfahren, die die Höhe der Rechtsanwaltsvergütung bei gewährter Prozesskostenhilfe betreffen, die/der Rechtsanwältin/Rechtsanwalt selbst. Beschwerdeführer bzw. Beschwerdegegner ist das Land, Landeskasse, vertreten durch den Bezirksrevisor. Die durch die Prozesskostenhilfe begünstigte Partei ist nicht beteiligt (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 40. Auflage 2010, § 56 RVG, Rn. 2-4; LSG NRW, Beschluss vom 24.11.2010 - L 9 AS 878/10 B; LSG NRW, Beschluss vom 13.02.2009 - L 12 B 159/08 AS; LSG NRW, Beschluss vom 15.07.2009 - L 20 B 27/09 AS).

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Die Beschwerde des Beschwerdeführers, der das SG nicht abgeholfen hat, ist gemäß § 56 Abs. 2 i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 RVG zulässig, weil der Wert des Beschwerdegegen-standes 200,00 EUR übersteigt.

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Die Beschwerde ist grundsätzlich hinsichtlich der vom SG angesetzten Terminsgebühr begründet. Zu Recht sieht der Beschwerdeführer die Voraussetzungen einer "fiktiven" Terminsgebühr als nicht gegeben an.

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Nicht entscheidungserheblich war, ob der Rechtsstreit vorliegend durch ein Anerkenntnis beendet worden ist. Auch bei Zugrundelegung eines Anerkenntnisses sind die Voraussetzungen für eine Terminsgebühr nicht gegeben. Diese ist nach Nr. 3106 VV RVG nicht angefallen. Grundsätzlich fällt eine Terminsgebühr an, wenn tatsächlich eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. In den folgenden Nummern des Nr. 3106 VV RVG sind die Ausnahmefälle geregelt, in denen auch ohne Termin eine sog. fiktive Terminsgebühr anfällt. Danach entsteht die Terminsgebühr in Verfahren vor den Sozialgerichten, in denen Betragsrahmengebühren entstehen (§ 3 RVG) auch, wenn 1. in einem Verfahren, für das eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, im Einverständnis mit den Parteien ohne mündliche Verhandlung entschieden wird, 2. nach § 105 Abs. 1 SGG ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entschieden wird oder 3. das Verfahren nach angenommenen Anerkenntnis ohne mündliche Verhandlung endet.

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Die Voraussetzungen der hier allein in Betracht kommenden Nr. 3 liegen nicht vor. Eine fiktive Terminsgebühr fällt in Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nicht an. Der Senat gibt seine abweichende Rechtsprechung (Beschluss vom 26.04.2007 - L 7 B 36/07 AS) insoweit auf.

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Zwar lässt sich zur Überzeugung des Senats die Rechtsfolge nicht unmittelbar dem Wortlaut der Nr. 3 entnehmen. Dementsprechend wird zum Teil in Rechtssprechung und Literatur die Auffassung vertreten, dass auch ein Anerkenntnis in einem Eilverfahren eine fiktive Terminsgebühr begründet (vgl. LSG NRW, Beschluss vom 14.07.2010 - L 1 AS 57/10 B unter Aufgabe seiner abweichenden Rechtsprechung; Thüringer Landessozialgericht, Beschluss vom 26.11.2008 - L 6 B 130/08 SF, Rn. 25; LSG NRW, Beschluss vom 18.09.2008 - L 5 B 43/08 KR; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, Kommentar zum RVG, 19. Aufl. 2010, Nr. 3106 VV RVG Rn. 6). Der Wortlaut der Nr. 3 lässt jedoch durchaus auch die Auslegung zu, dass hier nur eine Regelung in Bezug auf solche Verfahren getroffen wurde, die regelmäßig aufgrund mündlicher Verhandlung entschieden werden. Jedenfalls Sinn und Zweck der Norm sprechen dafür, dass Verfahren, die eine mündliche Verhandlung nicht zwingend erfordern und im Regelfall durch Beschluss entschieden werden, einen Anspruch auf die Terminsgebühr nach Nr. 3106 VV-RVG nicht auslösen (LSG NRW, Beschluss vom 03.01.2011 - L 6 AS 1399/10 B; Beschluss vom 22.12.2010 - L 19 AS 1138/10 B; Beschluss vom 24.11.2010 - L 9 AS 878/10 B; Beschluss vom 03.03.2010 - L 12 B 141/09 AS; Beschluss vom 20.10.2008 - L 20 B 67/08 AS; Sächsisches LSG, Beschluss vom 7.2.2008 - L 6 B 33/08 AS-KO; VG Bremen, Beschluss vom 20.4.2009 - S 4 E 518/09; Curkovic, a.a.O., Nr. 3106 VV RVG Rn. 7; BVerwG, Beschluss vom 5.12.2007 - 4 KSt 1007/07 bezogen auf Nr. 3104 Abs. 1 VV RVG; BGH, Beschluss vom 25.9.2007 - VI ZB 53/06). Nach Nr. 3 soll vermieden werden, dass der Rechtsanwalt von einer schriftlichen Annahmeerklärung absieht, damit ein Termin durchgeführt wird. Er soll bei einer schriftlichen Annahmeerklärung nicht um eine Terminsgebühr gebracht werden, die im Klageverfahren grundsätzlich anfällt. Anders als in Klageverfahren (§ 124 Abs. 1 SGG) ist in den Verfahren nach § 86b SGG eine mündliche Verhandlung jedoch nicht vorgeschrieben. Im Regelfall ergeht eine Entscheidung nach § 86b SGG durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs. 3 i. V. m. § 86b Abs. 4 SGG). Dies bedeutet, dass das Gericht nach Ermessen entscheidet, ob eine mündliche Verhandlung anberaumt wird oder nicht (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Kommentar zum SGG, 9. Auflage 2008, § 124 Rn. 5). Die Beteiligten können eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht verhindern, so dass keine Notwendigkeit besteht, eine (fiktive) Terminsgebühr zu gewähren, um prozessökonomisches Verhalten des Rechtsanwalts nicht zu benachteiligen (VG Bremen, a.a.O.). Diese Auslegung entspricht dem gesetzgeberischen Willen, der mit der Regelung bezweckte, Rechtsanwälte, die an sich erwarten können, im Hinblick auf den Grundsatz der Mündlichkeit eine Terminsgebühr zu verdienen, nicht gebührenrechtlich schlechter zu stellen, wenn sie durch eine bestimmte Verfahrensgestaltung auf eine mündliche Verhandlung verzichten (vgl. BT-Drucks. 15/1971, S. 209).

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Die Festsetzung der Höhe der Verfahrensgebühr ist dagegen vom SG zutreffend vorgenommen worden und zwischen den Beteiligten auch unstreitig. Gleiches gilt für die vom SG abgelehnte Einigungsgebühr. Insoweit wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

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Unter Berücksichtigung der danach zu berücksichtigenden Verfahrensgebühr von 250,00 Euro, der Post- und Telekommunikationspauschale von 20,00 Euro und der Umsatzsteuer von 51,30 Euro (19 % von 270,00 Euro) ergibt sich ein Vergütungsanspruch des Beschwerdegegners gegenüber der Staatskasse aus § 48 Abs. 1 Satz 1 RVG in Höhe von 321,30 Euro.

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Der Senat ist jedoch an die Festsetzung der Vergütung in Höhe von 425,43 Euro durch die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle gebunden. Eine Herabsetzung der Gebühren im Beschwerdeverfahren scheidet wegen der Unzulässigkeit der reformatio in peius im Beschwerdeverfahren aus (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 25.10.2010 - L 19 AS 1513/10 B - mit weiteren Nachweisen).

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Die Beschwerde ist gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet (§ 56 Abs. 2 Satz 2 RVG).

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Diese Entscheidung kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 56 Abs. 2 Satz 1, § 33 Abs. 4 Satz 3 RVG, § 177 SGG).