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Gründe:

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Die zulässige Beschwerde der Kläger ist begründet. Das Sozialgericht (SG) hat den Antrag der Kläger auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Klageverfahren zu Unrecht abgelehnt.

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Nach § 73a des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) in Verbindung mit den §§ 114,115 der Zivilprozessordnung (ZPO) erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen sind gegeben.

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Der Verfolgung des Anspruchs der Kläger auf Übernahme höherer Kosten für Unterkunft und Heizung kann nicht von vornherein die hinreichende Erfolgsaussicht abgesprochen werden. Es bedarf noch weiterer Ermittlungen zur Bestimmung der Referenzmiete. Das Bundessozialgericht hat am 19.10.2010 grundlegende Entscheidungen zu den Anforderungen bezüglich eines schlüssigen Konzepts für die angemessene Miete (Kaltmiete zuzüglich Betriebskosten ohne Heizkosten) auf der Grundlage eigener Daten des Grundsicherungsträgers (B 14 AS 15/09 R) und auf der Grundlage eines (qualifizierten) Mietspiegels (u.a. B 14 AS 50/10 R) getroffen. Qualifizierte Mietspiegel wie auch einfache Mietspiegel können Grundlage der Bestimmung der Referenzmiete nach § 22 Abs. 1 SGB II sein (BSG, Urteile vom 19.10.2010, B 14 AS 2/10 R, Rn. 22 und B 14 AS 65/09 R, Rn. 29). Es sind jedoch bestimmte Ermittlungsschritte zu beachten. Ein Rückgriff auf die Werte der Wohngeldtabelle ist erst vorzunehmen, wenn sich aus der Datengrundlage eine Angemessenheitsgrenze nicht feststellen lässt.

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Das SG wie auch der Beklagte haben zutreffend den für die Stadt W geltenden Mietspiegel zum Ausgangspunkt der Feststellung der angemessenen Miete genommen. Allerdings erfüllen die Ermittlungsschritte des Beklagten im Widerspruchsbescheid vom 05.08.2010 nicht die vom BSG gestellten Anforderungen, soweit nicht alle Wohnlagen und Bauklassen einbezogen und (nur) arithmetische und nichtgewichtete Mittelwerte gebildet worden sind. Des SG wird unter Heranziehung des Beklagten (zur Heranziehung der kommunalen Träger im Rahmen der Mitwirkungspflichten vgl. BSG, Urteil vom 19.10.2010, B 14 AS 65/09 R, Rn. 34) zu überprüfen habe, inwieweit Grundlagendaten für den Mietspiegel oder andere Erkenntnisquellen vorhanden sind, die die Repräsentativität dieser Daten für den örtlichen Wohnungsmarkt sowie die Annahme eines angemessenen Quadratmeterpreises von 4,75 Euro rechtfertigen. Sollte das SG abschließend zu dem Ergebnis kommen, dass ein schlüssiges Konzept vorliegt, hätte es noch einmal zu überdenken, welche Wohnfläche zugrunde zu legen ist. Sofern nämlich der Auffassung beigetreten wird, einem Alleinstehenden stünde ab dem 01.01.2010 nach §§ 18, 44 Abs. 1, 45 WFNG NW Ziffer 8.2. der Wohnraumnutzungsbestimmungen (WNB) NW nunmehr 50 anstatt 45 m² Wohnfläche zu, hätte diese Annahme auch Auswirkungen auf einen Vierpersonenhaushalt. Bislang hat der Beklagte eine Größe von 90 qm, ab Februar 2010 bis zu 92 qm als angemessen angesehen (vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 07.10.2010).

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Sofern ein schlüssiges Konzept nicht vorliegt, ist gleichwohl nicht die tatsächliche Miete zu übernehmen. Zutreffend hat das SG im angefochtenen Beschluss ausgeführt, dass es nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts eine Angemessenheitsgrenze nach "oben" gibt. Unter Rückgriff auf § 12 WoGG ist es zu dem zutreffenden Ergebnis gekommen, dass die tatsächliche Kaltmiete einschließlich der Nebenkosten den Höchstbetrag von 556,00 Euro übersteigt. Es hat jedoch einen Sicherheitszuschlag von 10% bei Anwendung des Tabellenwertes zu § 12 WoGG im Gegensatz zu den Tabellenwerten zu § 8 WoGG nicht für erforderlich gehalten. Bei einem 10-prozentigen Sicherheitszuschlag würde jedoch die tatsächliche Kaltmiete von 520,00 Euro zuzüglich Nebenkosten von 85,00 Euro den Höchstbetrag nicht überschreiten. Ob die Auffassung des SG hinsichtlich des Sicherheitszuschlages zutreffend ist, ist bislang höchstrichterlich noch nicht geklärt. Derzeit ist beim Bundessozialgericht (B 4 AS 16/11 R) die Rechtsfrage anhängig, nach welchen Kriterien und Maßstäben die Höhe des "Sicherheitszuschlages" in den Fällen festzulegen ist, in denen das Gericht mangels schlüssigen Konzeptes des Grundsicherungsträgers zur Ermittlung der angemessenen Unterkunftskosten gemäß § 22 SGB II und mangels anderer Erkenntnismöglichkeiten auf die Tabellenwerte aus § 8 WoGG a.F. bzw. § 12 WoGG n.F. zurückgreift. Einen Sicherheitszuschlag zum jeweiligen Tabellenwert im Interesse des Schutzes des elementaren Bedürfnisses des Hilfebedürftigen auf Sicherung des Wohnraumes hat das BSG für erforderlich gehalten (BSG, Urteil vom 17.12.2009, B 4 AS 50/09 R). Allerdings war im dortigen Verfahren der Zeitraum vom 01.10.2005 bis 31.03.2006 im Streit. Auch bei einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage ist Prozesskostenhilfe zu gewähren (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Kommentar zum SGG, 9. Auflage 2008, § 73a Rn. 7b).

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Die Kläger sind nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen gemäß § 73a SGG in Verbindung mit § 115 ZPO außer Stande, die Kosten der Prozessführung aufzubringen. Die Prozesskostenhilfe ist daher ratenfrei zu bewilligen.

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Außergerichtliche Kosten sind im Prozesskostenhilfe-Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten (§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO).

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Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.