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Gründe:

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I.

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Streitig ist, ob der Klägerin Prozesskostenhilfe (PKH) für das von ihr geführte Klageverfahren um die Erstattung des Zusatzbeitrags zur gesetzlichen Krankenversicherung zu bewilligen ist.

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Die Klägerin bezieht von dem Beklagten Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II - hier in der bis zum 31.12.2010 geltenden alten Fassung - "a.F."). Am 12.02.2010 stellte sie einen Antrag auf Übernahme des Zusatzbeitrags zur gesetzlichen Krankenversicherung nach § 26 Abs. 4 SGB II. Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 26.02.2010 mit der Begründung ab, dass im Antrag keine Gründe für das Vorliegen einer besonderen Härte beim Wechsel der Krankenversicherung angegeben worden seien. Mit ihrem Widerspruch vom 05.03.2010 machte die Klägerin geltend, dass sie seit 1996 bei der DAK versichert und mit den Leistungen dieser Kasse immer sehr zufrieden gewesen sei. Darüber hinaus habe sie aus den Medien erfahren, dass auch andere Krankenkassen den Zusatzbeitrag erheben würden und ein Wechsel somit eher unnötig sei. Aufgrund weiterer Nachfrage des Beklagten erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 17.05.2010, dass die DAK am Prosper-Netz teilnehme, was den Vorteil habe, dass die Versicherten von der Praxisgebühr befreit würden und 50 Prozent der Zuzahlungen für stationäre Behandlungen erstattet bekämen. Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 21.05.2010 zurück. Hinsichtlich des Vorliegens einer besonderen Härte sei Ermessen auszüben. Nach den fachlichen Hinweisen zu § 26 SGB II a.F. liege eine besondere Härte nur vor, wenn

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1.durch den Krankenkassenwechsel erhebliche Einbußen bei der Leistungsgewährung durch die Krankenkasse für das Mitglied oder die familienversicherten Angehörigen zu erwarten seien

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2. durch den Wechsel der Krankenkasse Belastungen anderer Art für den Versicherten oder die familienversicherten Angehörigen zu erwarten seien.

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Die Zufriedenheit der Klägerin mit ihrer Krankenkasse sei kein Grund, von einer besonderen Härte auszugehen. Gleiches gelte für den Hinweis, dass andere Kassen den Zusatzbeitrag auch erheben würden, da es auf jeden Fall noch Kassen gebe, bei denen das nicht der Fall sei. Auch die Teilnahme am Prosper-Netz und die Erstattung von Teilen der Zuzahlung bei stationärem Aufenthalt würde von anderen Krankenkassen geleistet.

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Hiergegen hat die Klägerin am 28.05.2010 Klage beim Sozialgericht (SG) Gelsenkirchen erhoben und einen Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe (PKH) gestellt. Sie hat geltend gemacht, dass die Teilnahme am Prosper-Netz ein spezielles Vorsorgeprogramm sei, dass eine besondere Härte eines Krankenkassenwechsels annehmen lasse.

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Der Beklagte hat ausgeführt, dass auch die Bundesknappschaft dem Verbund "Prosper-Gesundheitsnetz" angehöre und keinen Zusatzbeitrag erhebe. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte sie hierauf bereits im Rahmen der Antragstellung hätte hinweisen müssen. Nunmehr sei ihr im laufenden Bewilligungsabschnitt ein Schaden entstanden, so dass der Beklagte insoweit die Mehrkosten in Form des Zusatzbeitrages übernehmen müsse.

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Das SG hat die Gewährung von PKH mit Beschluss vom 28.12.2010 abgelehnt. Es hat ausgeführt, dass die Klage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe. Die Klägerin hätte die gleichen Leistungen wie bei der DAK durch einen Wechsel zur Bundesknappschaft erhalten können.

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Gegen den ihr am 06.01.2011 zugestellten Beschluss hat die Klägerin am 10.01.2011 Beschwerde eingelegt und insbesondere die mangelnde Beratung durch den Beklagten gerügt. Dieser habe die Information über die Durchführung der Krankenversicherung bei der Bundesknappschaft ohne Zusatzbeitrag im Rahmen des Prosper-Modells nicht angeboten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Leistungsakte des Beklagten verwiesen. Dieser ist Gegenstand der Beratung gewesen.

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II.

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Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der Klägerin ist für das Klageverfahren PKH zu bewilligen.

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Voraussetzung für die Gewährung von PKH ist nach § 73a Abs. 1 S. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) i.V.m. § 114 der Zivilprozessordnung (ZPO) unter anderem, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Eine hinreichende Erfolgsaussicht besteht, wenn das Gericht nach vorläufiger Prüfung den Standpunkt des Antragstellers auf Grund der Sachverhaltsschilderung und der vorliegenden Unterlagen für zutreffend oder doch für vertretbar hält und in tatsächlicher Hinsicht von der Möglichkeit der Beweisführung überzeugt ist (vgl. Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl. 2008, § 73a Rn 7a; st. Rspr. des erkennenden Senats, z.B. Beschluss vom 23.03.2010, L 6 B 141/09 AS). Der Erfolg braucht nicht sicher zu sein, muss aber nach den bisherigen Umständen eine gewisse Wahrscheinlichkeit für sich haben. Ist ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte, darf der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe abgelehnt werden (BVerfG Beschluss vom 13.03.1990 - 2 BvR 94/88 juris Rn 26 - BVerfGE 81, 347). Wird eine Rechtsfrage aufgeworfen, die in der Rechtsprechung noch nicht geklärt, aber klärungsbedürftig ist, muss PKH ebenfalls bewilligt werden. Klärungsbedürftig in diesem Sinn ist nicht bereits jede Rechtsfrage, die noch nicht höchstrichterlich entschieden ist. Vielmehr ist maßgeblich, ob die entscheidungserhebliche Rechtsfrage im Hinblick auf die einschlägige gesetzliche Regelung oder die durch die bereits vorliegende Rechtsprechung gewährten Auslegungshilfen schwierig erscheint (BVerfG Beschluss vom 13.03.1990 - 2 BvR 94/88 juris Rn 29 - BVerfGE 81, 347). Ist dies der Fall muss die bedürftige Person die Möglichkeit haben, ihren Rechtsstandpunkt im Hauptsacheverfahren zu vertreten und ggf. Rechtsmittel einlegen zu können (BVerfG Beschluss vom 10.12.2001 - 1 BvR 1803/97 juris Rn 9 - NJW-RR 2002, 793).

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Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das SG wird im Hauptsacheverfahren zu klären haben, ob ein Anspruch der Klägerin auf Gewährung der Kosten des Zusatzbeitrages zu ihrer Krankenkasse aus dem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch abgeleitet werden kann. Hierfür ist maßgeblich, ob und in welchem Umfang konkrete Hinweis- und Beratungspflichten des Leistungsträgers gegenüber dem Leistungsberechtigten bestehen, wenn der Leistungsberechtigte einen Wechsel der Krankenkasse im Verwaltungsverfahren mit dem Hinweis auf spezielle Begünstigungen ablehnt, wie dies die Klägerin mit Schreiben vom 17.05.2010 getan hat.

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Die Antragstellerin ist ausweislich ihrer Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse bedürftig. Sie verfügt über kein im Rahmen des § 115 ZPO einzusetzendes Einkommen oder Vermögen, so dass ihr (ratenfrei) Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren zu bewilligen ist. Die Beiordnung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin ist auch erforderlich i.S.v. § 121 Abs. 2 ZPO, weil sich auch ein bemittelter Antragsteller vernünftigerweise eines Rechtsanwaltes bedient hätte.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 73 a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 127 Abs. 4 ZPO.

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Die Entscheidung kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).