1

Gründe:

2

I. Der am 00.00.1982 geborene Antragsteller besitzt die polnische Staatsangehörigkeit. Er hält sich seit 1988 in der Bundesrepublik auf. Mit Schreiben vom 17.03.2009 teilte die Stadt C als zuständige Ausländerbehörde dem Antragsteller mit, dass sie auf Maßnahmen zur Beendigung seines Aufenthaltes im Bundesgebiet verzichte.

3

Bis zum 26.02.2004 bezog der Antragsteller Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz. In der Zeit vom 15.10.2004 bis 17.01.2007, vom 23.03. bis 20.04.2007 und vom 13.11.2007 bis 01.06.2010 war er inhaftiert. Seit dem 08.06.2010 wohnt der Antragsteller in der Obdachlosenunterkunft der Stadt P gegen eine Nutzungsgebühr von 89,48 EUR mtl ... Durch Beschluss des Amtsgerichts S vom 23.12.2010 wurde für den Antragsteller ein Betreuer für den Aufgabenkreis "Gesundheitsfürsorge, Aufenthaltsbestimmung im Rahmen der Gesundheitsfürsorge, Wohnungsangelegenheiten, Vermögensangelegenheiten, Vertretung bei Behörden und Ämtern, Befugnis zum Empfang von Post" bestellt.

4

Am 07.11.2010 beantragte der Antragsteller die Erteilung einer Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG) beim Kreis S. Mit Schreiben vom 21.12.2010 teilte der Kreis S dem Antragsteller mit, dass eine Entscheidung über den Antrag erst nach urlaubsbedingter Abwesenheit des Sacharbeiters im Januar 2011 erwartet werden könne. Am 12.01.2011 erteilte dieser dem Antragsteller eine Bescheinigung nach § 5 FreizügG/EU, wonach der Antragsteller zur Aufnahme einer unselbständigen, arbeitsgenehmigungspflichtigen Erwerbstätigkeit eine Arbeitserlaubnis- oder Arbeitsberechtigung-EU benötigt. Am 08.03.2011 erteilte die Bundesagentur für Arbeit dem Antragsteller eine unbefristete Arbeitsberechtigung-EU für eine berufliche Tätigkeit jeder Art.

5

Am 04.06.2010 beantragte der Antragsteller bei der Rechtsvorgängerin des Antragsgegners (nachfolgend: Antragsgegner) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Durch bestandskräftigen Bescheid vom 23.06.2010 versagte der Antragsgegner die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II nach §§ 66, 60 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I).

6

Am 16.08.2010 beantragte der Antragsteller erneut Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Durch Bescheid vom 07.12.2010 lehnte der Antragsgegner den Antrag ab. Der Antragsteller habe weder einen gewöhnlichen Aufenthalt nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II in der Bundesrepublik noch sei er erwerbsfähig i.S.v. §§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 8 Abs. 2 SGB II. Aufgrund des derzeit ungeklärten Aufenthaltsstatus und des fehlenden Passes sei die Erteilung der Arbeitsgenehmigung nicht möglich. Hiergegen legte der Antragsteller Widerspruch ein, den der Antragsgegner durch Widerspruchsbescheid vom 23.03.2011 zurückwies. Hiergegen erhob der Antragsteller am 29.04.2011 Klage, S 22 AS 995/11, mit dem Begehren, ihm Leistungen nach dem SGB II ab Juni 2010 zu gewähren.

7

Durch Bescheid vom 23.03.2011 bewilligte der Antragsgegner dem Antragsteller aufgrund eines Antrags vom 12.01.2011 vorläufig Leistungen nach dem SGB II in Höhe von 359,00 EUR mtl für die Zeit vom 12.01. bis 30.04.2011 nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II i.V.m. § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III). Durch weiteren Bescheid vom 18.04.2011 bewilligte der Antragsgegner dem Antragsteller Leistungen nach dem SGB II in Höhe von 364,00 EUR mtl für die Zeit vom 01.05. bis 31.10.2011.

8

Am 23.12.2010 hat der Antragsteller beantragt, den Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtschutzes zu verpflichten, ihm Leistungen nach dem SGB II zu gewähren. Er hat vorgetragen, dass er vor seiner letzten Inhaftierung Leistungen nach dem SGB II vom Antragsgegner bezogen habe und bei der AOK versichert gewesen sei. Durch Beschluss vom 11.02.2011 hat das Sozialgericht Gelsenkirchen den Antrag abgelehnt, auf die Gründe wird Bezug genommen.

9

Hiergegen hat der Antragsteller am 11.03.2011 Beschwerde eingelegt. Er begehrt die Verpflichtung des Antragsgegners zur Gewährung von Leistungen für die Zeit ab dem 23.12.2010.

10

II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

11

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist das Begehren des Antragstellers auf Erlass einer Regelungsanordnung, mit der der Antragsgegner verpflichtet wird, ihm Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 23.12.2010 bis 11.01.2011 zu gewähren. Im Beschwerdeverfahren begehrt der Antragsteller ausweislich seines Antrags in der Beschwerdeschrift die Verpflichtung des Antragsgegners ab dem 23.12.2010, d.h. ab Antragstellung beim erstinstanzlichen Gericht, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu gewähren. Der Antragsteller hat zwar in der Beschwerdeschrift den Beginn der begehrten Leistung konkretisiert - nämlich ab dem 23.12.2010 -, jedoch hat er schriftsätzlich nicht das Ende des Zeitraums, für den er die vorläufige Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts begehrt, konkret bestimmt. Der Beschwerdeschrift kann aber das Begehren entnommen werden, dass durch das einstweilige Rechtsschutzverfahren das im Hauptsacheverfahren streitige Rechtsverhältnis vorläufig geregelt werden soll. Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens - Klageverfahren S 22 AS 995/11 - ist der Bescheid vom 07.12.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 23.03.2011, in dem der Antragsgegner den Leistungsantrag vom 16.08.2010 abgelehnt hat. Mithin ist Streitgegenstand des Hauptsachverfahrens der Anspruch des Antragstellers auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 16.08.2010 bis 11.01.2011, da der Antragsteller durch Bescheid vom 23.03.2011 über einen Neuantrag des Antragstellers vom 12.01.2011 entschieden hat. Mit der Erteilung des Bescheides vom 23.03.2011 endet der Zeitraum, in dem der im Klageverfahren S 22 AS 995/11 angefochtene Ablehnungsbescheid Wirkung entfalten konnte (vgl. BSG Urteil vom 30.08.2010 - B 4 AS 70/09 R = juris Rn 12).

12

Ein Antrag auf Gewährung vorläufiger Leistungen über den 11.01.2011 hinaus ist mithin seit Erlass des Bescheides vom 23.03.2011 unzulässig, da das Sozialgericht als Gericht der Hauptsache im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs. 2 SGG vorläufig nicht mehr gewähren darf als ein Antragsteller im Hauptsacheverfahren erlangen kann. Es darf nur den Anspruch sichern, der im Klageverfahren verfolgt werden kann (vgl. hierzu LSG NRW Beschlüsse vom 06.10.2008 - L 19 B 121/08 AS ER -, vom 23.03.2010 - L 19 AS 235/10 B ER -, vom 01.09.2010 - L 19 AS 1265/10 B ER). Die Abhängigkeit des vorläufigen Rechtsschutzes vom Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens ergibt sich aus § 86b Abs. 2 SGG. Danach kann eine einstweilige Anordnung nur in Bezug auf den Streitgegenstand oder ein streitiges Rechtsverhältnis (siehe zum Begriff Rechtsverhältnis, BSG, Urteil vom 20.12.2001 - B 4 RA 50/01 R) ergehen (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5 Aufl., Rdz. 228 zu § 123 VwGO mit Rechtsprechungsnachweisen).

13

Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt das Bestehen eines Anordnungsanspruches (d.h. eines materiellen Anspruchs, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird) sowie das Vorliegen des Anordnungsgrundes (d.h. der Unzumutbarkeit, bei Abwägung aller betroffenen Interessen die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten) voraus. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund bzw. die besondere Eilbedürftigkeit sind glaubhaft zu machen (§ 86 Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO -).

14

Hinsichtlich der Kosten für Unterkunft und Heizung - vorliegend 89,48 EUR mtl. - hat der Antragsteller keinen Anordnungsgrund im Sinne einer Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Regelung glaubhaft gemacht. Dies ist nur dann der Fall, wenn eine Eilbedürftigkeit im Sinne einer dringenden und gegenwärtigen Notlage, die eine sofortige Entscheidung unumgänglich macht, gegeben und eine einstweilige Anordnung zur Abwendung wesentlicher Nachteile geboten ist (vgl. LSG NRW Beschluss vom 27.10.2010 - L 12 AS 1846/10 B ER - m.w.N.). Vorliegend hat der Antragsteller eine Gefährdung seiner Unterkunft trotz Rückstandes der Nutzungsgebühr im streitigen Zeitraum nicht glaubhaft gemacht. Weder aus dem Akteninhalt noch aus dem Vortrag des Antragstellers ergeben sich Anhaltspunkte, dass die Unterkunft durch den Ausspruch oder die Androhung einer Kündigung gefährdet gewesen ist.

15

Ebenso ist ein Anordnungsgrund hinsichtlich der Gewährung von Regelleistungen nach § 20 SGB II für die Zeit vom 23.12.2010 bis 11.01.2011 nicht glaubhaft gemacht. Zwar hat ein Anordnungsgrund insoweit bei Einlegung der Beschwerde am 11.03.2011 noch vorgelegen, da bis zu diesem Zeitpunkt weder der Antragsgegner noch die Beigeladene dem Antragsteller Leistungen gewährt haben, obwohl beide Leistungsträger Kenntnis davon gehabt haben, dass der Antragsteller über kein Einkommen und Vermögen verfügt hat und er aufgrund einer psychischen Erkrankung auf medizinische Hilfe angewiesen gewesen ist. Beide Leistungsträger haben das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz (GG) i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip, das für jeden Nichtdeutschen unabhängig von der Staatsangehörigkeit und dem jeweiligen Aufenthaltsstatus Geltung beansprucht (vgl. BVerfG Beschluss vom 30.10.2010 - 1 BvR 2037/10 - und Urteil vom 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 - Rn 133 ff) bei ihren Entscheidungen zu beachten. Wenn sie sich für unzuständig halten bzw. die Gewährung von Leistungen ablehnen, haben sie den Leistungsantrag an den anderen Leistungsträger weiterzuleiten. In der Literatur wird mit überzeugenden Argumenten die Auffassung vertreten, dass selbst hilfebedürftigen Ausländern, bei denen ein Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) bzw. eine Erwerbsunfähigkeit i.S.v. § 8 Abs. 2 SGB II vorliegt, zumindest Leistungen analog § 1a Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) vom Leistungsträger nach dem SGB XII zur Verfügung gestellt werden müssen, wenn sie nicht Mittel zur Ausreise erhalten. Darüber hinausgehende Leistungen stehen im Ermessen der Sozialhilfeträger (vgl. Schlette in Hauck/Noftz, SGB XII K § 23 Rn 50; Brühl in LPK-SGB II, 3. Aufl., § 8 Rn 35; Birk in LPK-SGB XII, 8. Aufl., § 23 Rn 27).

16

Jedoch ist der Anordnungsgrund durch den Erlass des Bescheides vom 23.03.2011, in dem der Antragsgegner dem Antragsteller eine Regelleistung in Höhe von 364,00 EUR mtl. für die Zeit ab dem 12.01.2011 vorläufig bewilligt hat, und des Bescheides vom 04.04.2011, wonach der Antragsteller rückwirkend zum 12.01.2011 bei der AOK NordWest angemeldet worden ist, entfallen. Hinsichtlich der ausstehenden Regelleistung für die Zeit vom 23.12.2010 bis 11.01.2011, d.h. 19 Tagen, ist dem Antragsteller - auch wegen des Zeitablaufs - zumutbar, die Sach- und Rechtslage im Hauptsacheverfahren zu klären, zumal nach Aktenlage nicht ersichtlich ist, dass im diesem Zeitraum Krankheitskosten angefallen sind. Im Hauptsacheverfahren wird insbesondere zu klären sein, ob ein gewöhnlicher Aufenthalt des Antragstellers i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB II im Hinblick auf ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU (vgl. hierzu BVerwG Beschluss vom 13.07.2010 - 1 C 14/09) oder wegen des ausdrücklichen Verzichts der Ausländerbehörde auf die Durchführung von Ausweisungsmaßnahmen gegeben ist (vgl. zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts: BSG Urteil vom 16.05.2007 - B 11b AS 37/06 R = juris 22 und vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R = juris Rn 13f; LSG NRW Beschluss vom 30.05.2011 - L 19 AS 388/11 B ER). Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU nur deklaratorischen Charakter hat und es sich nicht um einen Aufenthaltstitel handelt (BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R = juris Rn 14). Auch besteht Klärungsbedarf, ob der Antragsteller gesundheitlich wegen seiner psychischen Erkrankung i.S.v. § 8 Abs. 1 SGB II und rechtlich wegen des Erfordernisses der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung zur Arbeitsaufnahme nach § 8 Abs. 2 SGB II i.d.F. bis zum 31.03.2011 (siehe hierzu Brühl a.a.O., § 8 Rn 31f mit Wiedergabe des Meinungstandes, ob eine konkrete Möglichkeit oder eine abstrakt-generelle Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsmöglichkeit erforderlich ist; siehe auch LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 22.07.2010 - L 14 AS 763/10 B ER mit Wiedergabe des Meinungstandes, aber auch Dienstanweisung der Bundesagentur für Arbeit zu Punkt 8.15 in der Fassung vom 20.01.2010) erwerbsfähig gewesen ist. Dabei wird u.a. abzuklären sein, ob der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung einer arbeitsmarktunabhängigen Arbeitsberechtigung-EU nach § 284 Abs. 5 SGB III i.V.m. § 12a Arbeitsgenehmigungsverordnung gehabt hat. Dafür spricht, dass die Bundesagentur für Arbeit dem Antragsteller auf Antrag am 08.03.2011 eine solche Genehmigung ausgestellt hat. Soweit sich der Antragsgegner im Widerspruchsbescheid vom 23.03.2011 auf § 13 FreizügG/EU berufen hat und die Auffassung vertritt, dass die Bestimmungen des FreizügG/EU nur nach bereits erfolgter Erteilung einer Arbeitsgenehmigung Anwendung finden können, wird zu beachten sein, dass eine solche Auslegung in der Literatur und Rechtsprechung als europarechtlich ausgeschlossen angesehen wird (vgl. LSG NRW Beschluss vom 30.05.2011 - L 19 AS 388/11 B ER - m.w.N.). Falls dem Antragsteller ein Aufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU zusteht, ist auch fraglich, ob der Ausschlussgrund des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II eingreift (vgl. hierzu LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 11.03.2011 - L 13 AS 52/11 B ER), unabhängig davon, ob dieser Leistungsausschluss europarechtlich zulässig ist (vgl. LSG NRW Beschluss vom 30.05.2011 - L 19 AS 388/11 B ER - mit Wiedergabe des Meinungstandes).

17

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

18

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 177 SGG.