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Gründe:

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Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Sozialgerichts (SG) vom 17.08.2010 ist zulässig und begründet. Das SG hat seinen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts für das sozialgerichtliche Hauptsacheverfahren zu Unrecht abgelehnt.

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Nach § 73a Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in Verbindung mit § 114 Zivilprozessordnung (ZPO) erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

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Der Kläger ist nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten der Rechtsverfolgung aufzubringen. Die Rechtsverfolgung bietet auch hinreichende Aussicht auf Erfolgt.

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Erfolgsaussichten in diesem Sinn bestehen, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt des Antragstellers aufgrund seiner Sachverhaltsschilderung und der vorliegenden Unterlagen zumindest für vertretbar erachtet und in tatsächlicher Hinsicht eine Beweisführung für möglich hält. Dabei muss die Chance, den Prozess zu gewinnen, mindestens genauso groß sein, wie die, ihn zu verlieren. Dies ist grundsätzlich zu bejahen, wenn die Entscheidung in der Hauptsache von einer schwierigen, bisher ungeklärten Rechtsfrage abhängt oder von Amts wegen weitere Ermittlungen gemäß § 103 SGG durchzuführen sind, bevor die streiterheblichen Fragen abschließend beantwortet werden können (Bundesverfassungsgericht (BVerfG), NJW 1991, 413 ff; BVerfG, NJW-RR 2002, 665 ff; Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG NRW), Beschluss vom 29.06.2009, Az.: L 20 B 6/09 AS; Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Kommentar zum SGG, 9. Auflage 2008, § 73a, Rn. 7 ff; Düring in: Jansen, Kommentar zum SGG, 3. Auflage 2009, § 73a Rn. 12 m.w.N). Dabei ist eine schwierige Rechtsfrage nicht im Verfahren zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu klären, sondern erst abschließend im Hauptsacheverfahren zu entscheiden (BVerfG, Entscheidung vom 05.02.2003, Az.: 1 BvL 1526/02, FamRZ 2003, 833; Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a.a.aO., § 73 ab, Rn. 7 b m.w.N.); ist die Rechtsauffassung des Antragstellers vertretbar, ist daher Prozesskostenhilfe zu gewähren (Littmann in: Lüdtke, Kommentar zum SGG, 3. Auflage 2009, § 73a, Rn. 13 m.w.N.).

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Gemessen hieran sind die Erfolgsaussichten im vorliegenden Verfahren nicht zu verneinen. Das SG stellt in dem angefochtenen Beschluss maßgeblich darauf ab, ob ein Strafhäftling unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist. Dieses Erfordernis der tatsächlichen Erwerbstätigkeit ist in der Rechtsprechung jedoch nicht unumstritten. So haben die Landessozialgerichte (LSG) Baden-Württemberg und Sachsen die Auffassung vertreten, der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 4 Zweites Sozialgesetzbuch (SGB II) könne auch nach der Gesetzesänderung aufgrund des am 01.08.2006 in Kraft getretenen Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende vom 20. Juli 2006 nicht mehr gelten, wenn ein Häftling Freigänger ist oder jedenfalls wesentliche Teile seiner Freizeit außerhalb der Vollzugsanstalt verbringt. Aus den Gesetzesmaterialien gehe hervor, dass die tatsächliche Ausübung einer Erwerbstätigkeit von wenigstens 15 Stunden Dauer wöchentlich deswegen wieder zur Leistungsberechtigung nach dem SGB II führen soll, weil diese die Erwerbsfähigkeit des Betroffenen hinreichend belege. Erst recht müsse dies gelten, wenn zwar tatsächlich keine Beschäftigung ausgeübt werde, dem Antragsteller aber mit dem Ziel der Integration in den Arbeitsmarkt Vollzugslockerungen gewährt wurden, bei denen sogar von einem vollschichtigen Leistungsvermögen ausgegangen wurde. Im Übrigen sei es widersinnig, dem Erwerbsfähigen und gleichzeitig Erwerbstätigen nach § 7 Abs. 4 Satz 3 SGB II eine Grundsicherung zu gewähren, obwohl er Sachleistungen der JVA und zusätzlich ein Arbeitseinkommen erzielt, hingegen dem Erwerbsfähigen und Arbeitssuchenden dies nach derselben Vorschrift zu verweigern (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 25.01.2008, Az.: L 12 AS 2544/07, Rdn. 20, 26 und 27; LSG Sachsen, Beschluss vom 07.01.2009, L 3 B 349/08 AS ER, Rdn. 33-38).

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Die Erfolgsaussichten bestehen somit unabhängig von der Frage, ob es sich bei der vom Kläger für die Firma H ausgeübten Tätigkeit um eine Erwerbstätigkeit handelt, die die Voraussetzungen des § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 SGB II erfüllt. Nach der im Verwaltungsverfahren von der JVA X I - Zweiganstalt N - eingeholten Auskunft vom 27.07.2007 war diese Tätigkeit sozialversicherungspflichtig und die wöchentliche Arbeitszeit belief sich auf 40 Stunden.

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Außergerichtliche Kosten sind im Prozesskostenhilfe-Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten (§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO).

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).