Landessozialgericht NRW, L 16 KR 313/10

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist (nur noch) streitig, ob die Klägerin seit dem 01.03.2003 bis zum 03.05.2010 in dem Dentallabor des Beigeladenen zu 4., ihres Ehemannes, versicherungspflichtig beschäftigt gewesen ist. Ab dem Folgetag hat die Beklagte im Hinblick auf die Gründung einer GmbH mit je hälftigem Gesellschaftsanteil der Klägerin und ihres Ehemannes das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit anerkannt.

Die am 00.00.1974 geborene Klägerin hat den Beruf der Zahntechnikerin erlernt; die Gesellenprüfung hat sie im Januar 1997 abgelegt. Bis Ende Oktober 2002 war sie bei verschiedenen Arbeitgebern in diesem Beruf tätig, anschließend arbeitslos gemeldet. Der Beigeladene zu 4., geb. am 07.06.1967, ist Zahntechnikermeister.

Im Mai 2001 gründete dieser, der bis dahin ebenfalls anderweitig abhängig beschäftigt gewesen war, das "Dental Labor L X" als Einzelfirma. Zu deren Finanzierung schloss der Beigeladene zu 4. Darlehensverträge ab, u. a. mit der D-bank als Hausbank einen Darlehensvertrag im Mai 2001 über 55.000 DM. Ein weiterer Kredit über 163.000 DM wurde als Refinanzierungskredit von der Deutschen B-bank am 09./14.05.2001 gewährt. Die Klägerin räumte der D-bank bzgl. beider Verbindlichkeiten eine selbstschuldnerische Höchstbetrags-Bürgschaft über 50.000 DM ein. Zur weiteren Absicherung schloss der Beigeladene zu 4. ebenfalls im Mai 2001 eine Risikolebensversicherung bei der W über 59.000 EUR ab, die er an die D-bank abtrat. 2006 verlagerte das Dental Labor X seinen Standort von F1 in neue Geschäftsräume in F. In diesem Zusammenhang schloss der Beigeladene zu 4. im Juli 2006 einen weiteren Darlehensvertrag, den sog. "D-bank-Gewerbekredit" vom 21.07.2006, über 40.000 EUR ab. Zur Sicherung dieses Kredits übernahm die Klägerin eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft über nunmehr insgesamt 86.900 EUR. Bezüglich der von der Klägerin und dem Beigeladenen zu 4. zunächst selbstgenutzten Eigentumswohnung in der B Straße in F wurden zudem Grundschulden in Höhe von ursprünglich 84.000 DM und 80.000 DM sowie eine weitere Grundschuld in Höhe von 18.000 EUR in das Grundbuch getragen. Die weitere Sicherung des Darlehns erfolgte über eine Sicherungsübereignung der Praxiseinrichtung.

Mit "Arbeitsvertrag für Arbeiter" vom 25.02.2003 nahm die Klägerin zum 01.03.2003 bei dem Dental Labor X eine vollschichtige Tätigkeit "in einem gewerblichen Beschäftigungsverhältnis als Zahntechnikerin" auf. Sie hatte zuvor in der Firma bereits neben ihrer bei einem anderen Arbeitgeber ausgeübten Tätigkeit und an den Wochenenden bzw. während der Arbeitslosigkeit unentgeltlich Arbeiten ausgeführt. Nach dem Arbeitsvertrag wurde für die Klägerin ein Bruttoentgelt in Höhe von 1.000 EUR monatlich vereinbart. Ein Firmenfahrzeug wurde ihr gestellt, das auch der privaten Nutzung diente. Nach dem Arbeitsvertrag stand der Klägerin weiter ein kalendertäglicher Urlaubsanspruch von 24 Arbeitstagen/Kalendertagen zu. Die Zahlungen von Gratifikationen, Prämien und sonstigen Leistungen lag im freien Ermessen des Arbeitgebers. Vereinbart wurde eine 3-monatige Probezeit. Die Klägerin war gegenüber allen anderen Arbeitnehmern weisungsbefugt. Sie erhielt Bankvollmachten. Geregelt waren weiter gesetzliche Kündigungsfristen, eine regelmäßige 40-Stunden-Woche sowie ein Schriftformerfordernis bei Änderungen des Vertrages. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den in der Verwaltungsakte befindlichen Vertrag Bezug genommen.

Am 24.05.2007 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Feststellung der Sozialversicherungsfreiheit ihrer Tätigkeit. In dem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen gab die Klägerin u. a. an, an 5 bis 6 Arbeitstagen 50 bis 60 Stunden wöchentlich seit dem 01.03.2003 eine Tätigkeit als Geschäftsleiterin in der Einzelfirma des Beigeladenen zu 4. auszuüben. Ihr obliege die kaufmännische Leitung, die das Abrechnungswesen, die Buchführung, die Zuarbeit für das Steuerbüro, den Zahlungsverkehr sowie den technischen Bereich - sie sei ausgebildete Zahntechnikerin - und verschiedenes mehr umfasse. Sie erhalte ein regelmäßiges monatliches Arbeitsentgelt in Höhe von 1.900 EUR brutto. Das gewährte Entgelt entspreche nicht dem ortsüblichen bzw. tariflichen Lohn. Es entspreche erst recht nicht der hohen Verantwortung und dem von ihr geleisteten Arbeitsumfang. Das Arbeitsentgelt werde regelmäßig gezahlt. Sonstige Bezüge würden nicht gewährt. Von dem Arbeitsentgelt werde Lohnsteuer entrichtet, das Arbeitsentgelt als Betriebsentgelt gebucht. Ihre Tätigkeit könne sie frei bestimmen und gestalten. Sie arbeite bei der Führung des Betriebes mit. Die Arbeit sei durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander zu dem Betriebsinhaber geprägt.

Ergänzend führte die Klägerin aus, das Unternehmen sei von Anfang an durch sie und ihren Ehemann als "gemeinsame Sache" betrachtet worden, was sich auch daran zeige, dass sie, die Klägerin, bereits Darlehen zur Gründungsfinanzierung durch selbstschuldnerische Bürgschaften in Höhe von ursprünglich 50.000 DM, derzeit 87.000 EUR, abgesichert habe. Allein aus steuerlichen Gründen sei ein schriftlicher Anstellungsvertrag gefertigt worden. Mehr als eine Woche Ferien im Jahr nehme sie trotz der anders lautenden Regelungen im Arbeitsvertrag nicht in Anspruch. Dem Inhalt des Arbeitsvertrages sei erkennbar keine inhaltliche Bedeutung beigemessen worden. Zumindest die sozialversicherungsrechtliche Relevanz sei auf Null reduziert. Die Kriterien eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses seien aufgrund der tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit in der Firma in keiner Weise gegeben. Der Arbeitsvertrag, diverse Kreditunterlagen sowie Kopien der Bürgschaftserklärungen wurden dem Antrag beigefügt.

Mit Schreiben vom 04.06.2007 hörte die Beklagte die Klägerin zu der beabsichtigten Ablehnung des Antrages an und stellte sodann mit Bescheid vom 26.06.2007 fest, dass die Tätigkeit der Klägerin ab dem 01.03.2003 der Sozialversicherungspflicht unterlegen habe, da sie als Zahntechnikerin gegen Entgelt beschäftigt sei. Die Beklagte führte aus, für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis spreche das Bestehen eines schriftlichen Arbeitsvertrages, aber auch die steuerrechtliche Berücksichtigung als nichtselbständige Arbeit. Das Arbeitsentgelt werde als Betriebsausgabe verbucht und vom Arbeitsentgelt würden Lohnsteuern gezahlt. Die Klägerin trage tatsächlich kein echtes Unternehmerrisiko. Allein die Übernahme einer Bürgschaft führe zu keinem unternehmerischen Risiko. Es liege kein ehelicher Güterstand der Gütergemeinschaft vor. Die Haftung für Verbindlichkeiten der Einzelfirma treffe allein den Beigeladenen zu 4. als Unternehmer. Im Übrigen schließe keiner der von der Klägerin genannten Gesichtspunkte eine abhängige Beschäftigung aus. Dass der Arbeitsvertrag allein aus steuerrechtlichen Gründen schriftlich fixiert worden sei, widerspreche der Tatsache, dass die Klägerin zur Sozialversicherung angemeldet worden sei und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt wurden. Aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen Stellung sei die Klägerin wie eine fremde Arbeitskraft in den Betrieb eingegliedert und unterliege, wenn auch in abgeschwächter Form, dem Weisungsrecht des Arbeitgebers. Die steuerrechtliche Beurteilung stelle zudem einen wesentlichen Aspekt für die versicherungsrechtliche Beurteilung dar. Sofern steuerrechtlich von einem Arbeitsverhältnis unter Angehörigen ausgegangen werde, müsse auch regelmäßig von einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gesprochen werden (Bundessozialgericht (BSG), Urteilssammlung für die Gesetzliche Krankenversicherung (USK) 9335).

Mit dem dagegen gerichteten Widerspruch machte die Klägerin geltend, der Inhalt ihrer Tätigkeit gehe deutlich über das in dem Arbeitsvertrag Vereinbarte hinaus. Sie, die Klägerin, bestimme und gestalte ihre Tätigkeit selbst nach eigenem Dafürhalten. Sie sei gerade nicht aufgrund dieses Vertrages tätig. Allein die steuerrechtliche Beurteilung sei im Sozialversicherungsrecht weder maßgeblich noch vorgreiflich. Aufgrund der übernommenen Bürgschaften trage sie ein Unternehmerrisiko in reinster Form. Allein die Entgeltlichkeit der Tätigkeit spreche nicht für ihre Abhängigkeit. Auch ein Selbständiger sei nicht unentgeltlich tätig. Aufgrund der Unangemessenheit der Vergütung spreche hier dieses jedoch ohnehin nicht für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.

Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19.09.2007 als unbegründet zurück.

Mit der am 04.10.2007 zu dem Sozialgericht (SG) Duisburg erhobenen Klage hat die Klägerin vertiefend vorgetragen, ab dem 01.03.2003 keine der Gesamtsozialversicherungspflicht unterliegende Tätigkeit auszuüben. Es sei von Anfang an geplant gewesen, gemeinsam die Firma aufzubauen. Nur weil ihnen vom Steuerberater und auch von den Banken geraten worden sei, zunächst noch ein Festgehalt zur Sicherheit zu haben, habe sie anfangs bei einem anderen Arbeitgeber noch eine Tätigkeit ausgeübt. Es sei ihnen auch empfohlen worden, dass der Ehemann zunächst alleiniger Inhaber der Firma werde. Diese Gesellschaftsform sei von ihnen nicht hinterfragt worden. Es sei das Modell gewesen, das ihnen empfohlen worden sei. Für die alleinige Inhaberschaft des Beigeladenen zu 4. nach außen sei auch maßgeblich gewesen, dass die für die Eintragung in die Handwerksrolle erforderliche Meisterprüfung nur dieser aufgewiesen habe. Sie, die Klägerin, habe zwar regelmäßig Gehalt bezogen, zum Teil aber mit Rücksicht auf den Stand des Firmenkontos verspätet. Das Gehalt werde den jeweiligen finanziellen Möglichkeiten der Firma angepasst. Auch habe sie den arbeitsvertraglich zugesicherten Firmenwagen erst vor drei oder vier Jahren erhalten; außerdem werde eine Betriebsrente für sie gezahlt. Zusätzlich zu den Bürgschaften habe sie in Notsituationen immer wieder Privateinlagen getätigt. Dies sei jedoch nicht durch eine offizielle Beteiligung an der Firma nach außen hin dokumentiert worden. Das Geld habe sie von ihrem eigenen Privatkonto bzw. Sparkonto zur Verfügung gestellt. Für das zusätzlich zu den Bürgschaften in die Firma eingebrachte Geld gebe es keine Rückzahlungsvereinbarung. Tatsächlich sei auch keine Rückzahlung der Beträge erfolgt; das Geld sei ohne Ausgleich in die Firma geflossen. Der Beigeladene zu 4. trage auch kein höheres Haftungsrisiko als sie, die Klägerin. Das Haftungsrisiko des Beigeladenen zu 4. sei durch eine Versicherung abgedeckt. Grundsätzlich sei ohnehin die Frage zu stellen, ob nicht bereits eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehe. Aufgrund der regelmäßigen Einlagen in die Firma und der Bürgschaft, aber auch aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse sei ihrer Auffassung nach davon auszugehen. Inzwischen sei es sogar so, dass Urlaube getrennt durchgeführt würden, damit immer einer der beiden "Chefs", wie es von Außenstehenden gesehen werde, in der Firma anwesend sei. Sie, die Klägerin, habe auch die Befugnis, in der Firma eigene Entscheidungen zutreffen, ggf. auch gegen den Willen des Beigeladenen zu 4. Es sei beabsichtigt, eine GmbH zu gründen mit jeweils 50 %-iger Beteiligung beider Eheleute.

Ergänzend hat die Klägerin Kopien des Jahreskontos der Einzelfirma für die Jahre 2002, 2004 und 2005 bis 2006 vorgelegt, aus denen sich gebuchte "Privateinlagen" in Höhe von 100 EUR bis 12.000 EUR ergeben. Überreicht hat die Klägerin ferner Kontoauszüge ihrer T-Card bei der Q-bank und ihres Girokontos.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 26.06.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.09.2007 aufzuheben und festzustellen, dass sie im Rahmen ihrer Tätigkeit für das "Dentallabor X, Inhaber L X", seit dem 01.03.2003 nicht der Versicherungspflicht zu Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliegt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zur Begründung auf den ihrer Auffassung nach zutreffenden angefochtenen Bescheid Bezug genommen.

Die Beigeladene zu 2. hat sich ausdrücklich dem Klageantrag der Beklagten angeschlossen. Die übrigen Beteiligten haben sich nicht geäußert.

Zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes hat das Sozialgericht am 22.05.2009 einen Erörterungstermin durchgeführt. Sowohl die Klägerin als auch der Beigeladene zu 4. sind in dieser nichtöffentlichen Sitzung befragt worden. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Sodann hat das SG mit Urteil vom 12.04.2010 unter Aufhebung des Bescheides vom 26,06.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.09.2007 festgestellt, dass die Klägerin in ihrer Tätigkeit für den Beigeladenen zu 4. ab dem 01.03.2003 nicht abhängig beschäftigt war und keine Sozialversicherungspflicht bestand. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der angefochtene Bescheid sei rechtswidrig. Die Klägerin sei seit dem 01.03.2003 in der Firma L X Dental Labor nicht abhängig beschäftigt gewesen und unterliege seitdem auch nicht der Sozialversicherungspflicht.

In der Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles sei die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin ab dem 01.03.2003 in der Firma L X Dentallabor nicht abhängig beschäftigt gewesen sei. Es bestehe zwar ein schriftlicher Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 4.; die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit gehe jedoch über die Regelung des Arbeitsvertrages weit hinaus. Der tatsächliche Aufgabenbereich der Klägerin sei deutlich weitreichender. Sie regele die Belange der Firma eigenständig und gleichberechtigt neben ihrem Ehemann, dem Beigeladenen zu 4. Tatsächlich werde bereits eine gemeinsame Firma gelebt. Es gebe zwar eine Aufgabenteilung, die Klägerin habe jedoch keine von dem Beigeladenen zu 4. ihr zugewiesene Aufgabenbereiche zu erledigen. Sie könne im Rahmen ihres Aufgabenbereiches nach eigenem Gutdünken walten und schalten. Es gebe keine Einordnung hinsichtlich Zeit, Ort sowie Art und Weise ihrer Tätigkeit in dem Betrieb. Urlaub müsse die Klägerin sich nicht von dem Beigeladenen zu 4. genehmigen lassen. Es gebe eine Absprache vielmehr dahingehend, dass jeweils einer der Eheleute im Betrieb anwesend sei und daher inzwischen sogar getrennt Urlaub gemacht werde. Gegen eine abhängige Beschäftigung spreche auch der Umstand, dass die Klägerin zwar regelmäßig ein Entgelt erhalte, das aber der Höhe nach nicht dem geleisteten Arbeitsumfang, aber auch nicht der Qualität der geleisteten Arbeit entspreche. Untypisch für eine der Sozialversicherungspflicht unterliegende Tätigkeit sei jedoch Insbesondere, dass die Klägerin in erheblichem Maße bereits Privateinlagen in die Firma eingebracht habe. Ein solches Verhalten sei keineswegs typisch für einen Arbeitnehmer.

Letztendlich entscheidend sei für die Kammer jedoch auch der Umstand, dass die Klägerin bereits seit 2001 d. h. vor der eigentlichen Aufnahme der Tätigkeit per Arbeitsvertrag, in hohem Maße selbstschuldnerische Bürgschaftserklärungen zugunsten der Firma abgegeben habe. Sie habe damit in einem erheblichen Umfang ein Unternehmerrisiko übernommen, wie dies nur ein Selbständiger, jedoch nicht ein abhängiger Beschäftigter tun würde (vgl. LSG NRW Urt. vom 20.12.2006, L 16 KR 110/06). Neben den selbstschuldnerisch übernommenen Bürgschaften sei auch die im Miteigentum der Klägerin stehende Eigentumswohnung, die von der Klägerin und ihrem Ehemann selbst bewohnt werde, mit Grundschulden in erheblichem Umfang zur Absicherung der Firmenkredite belastet. Im Fall erheblicher finanzieller Schwierigkeiten in der Firma trage die Klägerin daher auch noch das Risiko die Wohnung zu verlieren.

Aufgrund der Gesamtumstände gehe die Kammer davon aus, dass im Innenverhältnis bereits eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) bestehe. Das gleichberechtigte Miteinander der Klägerin und des Beigeladenen zu 4. solle nunmehr auch nach außen dokumentiert werden, indem eine GmbH gegründet werden solle. Es sei jedoch nicht davon auszugehen, dass erst mit der Gründung dieser GmbH mit Eigentumsanteilen von je 50 % eine abhängige Beschäftigung der Klägerin ende. Es werde vielmehr mit der Änderung der Rechtsform von einer Einzelfirma in eine GmbH nach außen dokumentiert, was im Innenverhältnis bereits seit langem gelebt werde.

Die genannten Gesichtspunkte prägten das Gesamtbild der Tätigkeit erheblich. Dahinter trete zurück, dass ein schriftlicher Arbeitsvertrag bestehe und dass für das Entgelt bisher Lohnsteuer entrichtet wurde sowie Gesamtsozialversicherungsbeiträge regelmäßig geleistet worden seien. Die Indizien für eine Selbständigkeit überwögen. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine abhängige Beschäftigung gewollt gewesen und dass das bisher Gelebte als richtig angesehen worden sei. Offensichtlich sei das nach außen dokumentierte Modell allein von Banken und Steuerberatern empfohlen worden sei. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass dies auch dem eigentlichen Willen der Klägerin und des Beigeladenen zu 4. entsprochen habe.

Gegen das der Beklagten am 21.05.2010 zugestellte Urteil hat diese am 15.06.2010 Berufung eingelegt. Sie erachtet den angefochtenen Bescheid als rechtmäßig. Dass die Klägerin Bürgschaften übernommen habe, sei auf ihre Stellung als Ehefrau zurückzuführen, könne nicht statusbegründend gewertet werden. Auch liege dem Abschluss des Arbeitsvertrages für gewerbliche Arbeitnehmer eine bewusste Entscheidung zugrunde. Die Rechtsform einer Einzelfirma in Inhaberschaft des Zahntechnikermeisters sei von Bank und Steuerberater deutlich bevorzugt worden. Im Übrigen hätten die Klägerin und der Beigeladene zu 4. für die Zukunft - zulässigerweise - von ihrem Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht. Ab dem 04.05.2010 unterliege sie als Gesellschafterin zu ½ und Geschäftsführerin der neu gegründeten GmbH nicht mehr der Sozialversicherungspflicht.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des SG Duisburg vom 12.04.2010 zu ändern und die Klage, soweit der Zeitraum bis zum 03.05.2010 betroffen ist, abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, das SG habe zu Recht keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung festgestellt. Sie habe sich keinerlei Weisungen unterworfen, habe mit ihrem Ehemann zusammen die Geschicke der Firma gelenkt und sie seien nach außen auch als gemeinsame Inhaber aufgetreten. Die Bürgschaftsverpflichtungen, das unregelmäßig gezahlte und zu niedrige Gehalt sowie die Privateinlagen machten auch hinreichend deutlich, dass sie ein Unternehmerrisiko getragen habe.

Die Beigeladene zu 2. tritt der Auffassung der Beklagten bei und weist ergänzend darauf hin, dass bei einem gegebenenfalls noch zu stellenden Antrag auf Erstattung von gezahlten Rentenversicherungsbeiträgen wegen der Verjährungsproblematik ohnehin nur geringe Zahlungsansprüche bestehen würden.

Der Senat hat im Termin zur Erörterung des Sachverhalts am 30.09.2010 Beweis erhoben, die Klägerin sowie den Beigeladenen zu 4. ergänzend befragt sowie als Zeugen K, 39 Jahre alt, Zahntechnikermeister, I T, 57 Jahre alt, Fahrer, C, 45 Jahre alt, Praxis-Manager in einer Zahnarztpraxis in F, sowie H L, 37 Jahre alt, Kundenberater bei der D-bank, vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) und 3) verhandeln und ent-scheiden, weil mit der ordnungsgemäß zugestellten Terminsmitteilung auf diese Möglich-keit hingewiesen worden ist und Anlass zur Vertagung nicht bestanden hat.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Das SG hat mit Urteil vom 12.04.2010 den angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 26.06.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.09.2007 zu Unrecht aufgehoben; denn dieser ist nicht rechtswidrig.

Als zuständige Einzugsstelle hat die Beklagte mit dem angefochtenen Bescheid zutreffend festgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit der Klägerin für den Beigeladenen zu 4. in dem Zeitraum vom 01.03.2003 bis zum 03.05.2010 um ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis gehandelt und Versicherungspflicht zu allen Zweigen der Sozialversicherung bestanden hat. Bedenken gegen eine diesbezügliche Zuständigkeit der Beklagten bestehen nicht. Deren Zuständigkeit für die o. g. Feststellung folgt aus § 28h Abs. 2 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Danach entscheidet die Einzugsstelle, d. h. die Krankenkasse, von der die Krankenversicherung durchgeführt wird (§ 28i SGB IV), über die Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken- (KV), Pflege- (PV) und Rentenversicherung (RV) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (AloV). Das daneben bestehende Recht, ein Anfrageverfahren gemäß § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV durchzuführen, für das die Deutsche Rentenversicherung Bund bzw. ihr Rechtsvorgänger zuständig ist, lässt eine Zuständigkeit der hier zuerst angegangenen Beklagten gemäß § 28h Abs. 2 SGB IV schon deshalb nicht entfallen, weil für die Abgrenzung das Kriterium der zeitlichen Vorrangigkeit maßgeblich ist (vgl. BSG Sozialrecht (SozR) 4-2400 § 7a Nr. 3). Ein Antrag nach § 7a SGB IV ist gerade nicht gestellt worden.

Entgegen der Auffassung des SG ist die Beklagte weiter zutreffend zu der Auffassung gelangt, dass die zu beurteilende Tätigkeit der Klägerin eine abhängige Beschäftigung im Sinne von § 7 SGB IV darstellt.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V), § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI), § 1 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI), § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) der Beitragspflicht in der KV, PV, RV und AloV. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Dem gegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (vgl. z. B. BSG SozR 4-2400 § 7a Nr. 3). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung.

Dieses Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (vgl. BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4; BSG SozR 3-4100 § 168 Nr. 18). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. BSG Urt. vom 25.01.2006 - B 12 KR 30/04 R - www.juris.de; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 m. w. N.). Weist eine Tätigkeit Merkmale auf, die sowohl auf Abhängigkeit als auch auf Selbständigkeit hinweisen, so ist entscheidend, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urt. vom 23.06.1994 - 12 RK 72/92 - Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1994, 2974, 2975) und der Arbeitsleistung das Gepräge geben (BSG, Beschl. vom 23.02.1995 - 12 BK 98/94 - www.juris.de).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann die Tätigkeit der Klägerin bei dem Beigeladenen zu 4. im hier maßgeblichen Zeitraum nicht als selbständige Tätigkeit angesehen werden.

Die Eheleute haben direkt zu Beginn der Tätigkeit der Klägerin für das Dentallabor einen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen: Die im oben dargestellten Sinne rechtlich relevanten Beziehungen der Klägerin und des Beigeladenen zu 4. bestimmten sich damit im streitigen Zeitraum nach diesem "Arbeitsvertrag für Arbeiter" vom 25.02.2003. Danach bestehen sowohl im Hinblick auf die verwendeten Begriffe, wie Arbeitsvertrag, Arbeitsverhältnis, Arbeitnehmer, Arbeitgeber etc., als auch im Hinblick auf die geregelte Inhalte keinerlei Zweifel, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis beschrieben wird: Dem Typus einer abhängigen Beschäftigung entspricht die Vereinbarung eines festen Arbeitsentgelts (§ 4) anstelle einer Beteiligung am Gewinn des Unternehmens, der Überweisung des Arbeitsentgelt auf ein Konto der Klägerin (§ 4 Abs. 2) und nicht etwa der Entnahme von dem Geschäftskonto, eines bestimmten zeitlichen Umfangs der zu erbringenden Arbeit (§ 3), einer Kündigungsfrist (§ 2), eines Urlaubsanspruchs (§ 6), einer Probezeit (§ 2) etc.; in vollkommenem Widerspruch zu einer selbständigen Tätigkeit stehen ferner die Genehmigungspflicht von Nebenbeschäftigungen (§ 7), das Zustimmungserfordernis des Arbeitgebers zu Lohnverpfändungen und Abtretungen (§ 5), die Festlegung der Arbeitszeit hinsichtlich Beginn, Ende und der Pausen entsprechend der betrieblichen Übung und die Verpflichtung der Klägerin, zumutbare Mehrarbeit zu leisten (§ 3 Abs. 2) bzw. andere zumutbare Tätigkeiten zu verrichten (§ 1 S. 5). Ebenso ist eine Unterwerfung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 1 S. 2) Gegenstand des Vertrages. Dass der Klägerin Weisungsbefugnisse gegenüber den anderen Arbeitnehmern der Einzelfirma eingeräumt worden sind (§ 1 S. 3), spricht lediglich dafür, dass sie insoweit in leitender Funktion "im Sinne des Arbeitgebers" (§ 1 S. 2) tätig werden sollte, also gerade unter Beibehaltung seines vertraglich festgelegten Weisungsrechts. Dem entsprechend waren ferner stets zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann auch sonst vertraglich Leistungen vereinbart, die für eine Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis typisch sind. So waren Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und Weihnachtsgratifikation vereinbart und erhielt die Klägerin ferner einen Zuschuss zu einer betrieblichen Altersversicherung. Namentlich die Leistungen zur betrieblichen Altersversorgung für die Klägerin wird man kaum ernsthaft damit vereinbaren können, dass die Eheleute die Klägerin als selbständig Tätige und Mitinhaberin des Unternehmens gesehen haben. Die Höhe des Entgelts der Klägerin mag in Anbetracht des vorgetragenen Umfangs des Arbeitseinsatzes niedrig erscheinen, es wurde aber mehrfach erhöht und steht in keinen auffälligen Missverhältnis zu erlerntem Beruf und Tätigkeit, zumal die Klägerin bei ihrer Argumentation zu Unrecht nicht u. a. den Wert der Überlassung eines Fahrzeugs berücksichtigt, das ihr zumindest später zur privaten Nutzung zur Verfügung stand.

Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Vortrages der Klägerin und des Beigeladenen zu 4. sowie der Aussagen der vom Senat vernommenen Zeugen zu der Ausgestaltung der streitgegenständlichen Tätigkeit im Einzelnen verbleibt es zur Überzeugung des Senates in der Gesamtschau bei der Bewertung, dass eine abhängige Beschäftigung vorgelegen hat; denn die tatsächlichen Verhältnisse haben sich unter Berücksichtigung der familiären Beziehungen der Klägerin und ihres Ehemannes nicht als in gravierender Weise abweichend von den vertraglichen dargestellt.

Zwar tragen die Klägerin und der Beigeladene zu 4. vor, der Arbeitsvertrag sei in der Praxis nicht gelebt worden. Sie, die Klägerin, habe ihre Tätigkeit hinsichtlich Art, Ort und Dauer frei einteilen können und keinem Weisungsrecht unterlegen. Die Urlaubs- und Arbeitszeitregelungen seien nicht umgesetzt worden. Die Klägerin weist - zu Recht - darauf hin, dass es bei der Statusfeststellung grundsätzlich auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt. Dies gilt jedoch allein in dem Rahmen der den Beteiligten zustehenden Rechtsmacht. Zu den zu berücksichtigenden tatsächlichen Verhältnissen gehört aber auch der Umstand, dass der Betrieb als Einzelunternehmen geführt wurde. Entgegen dem Vortrag der Klägerin hätte gemäß § 1 Abs. 1 Handwerksordnung (HwO) nicht nur, wie praktiziert, der Beigeladene zu 4. als Meister in die Handwerksrolle eingetragen werden können, sondern der selbständige Betrieb des zulassungspflichtigen Handwerks wäre ohne Weiteres auch juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet gewesen; Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bür-gerlichen Rechts (GbR). Die Klägerin dennoch nicht - wie später ab Gründung der GmbH umgesetzt - von Beginn an als Mitinhaberin z. B. im Rahmen einer GbR in Erscheinung treten zu lassen, beruhte daher auf einer bewussten Entscheidung, die im Übrigen knapp zwei Jahre vor dem Abschluss des Ar-beitsvertrages und offiziellen Eintritt der Klägerin in die Firma getroffen wurde. Wie die Klägerin und ihr Ehemann glaubhaft geschildert haben, handelte es sich bei einer Einzelfirma um die von den Banken und dem Steuerberater deutlich präferierte Unternehmensform. Es sei, so die Klägerin und ihr Ehemann, gerade Voraussetzung der Finanzierung der Existenzgründung gewesen, dass weiterhin ein festes Gehalt zur Verfügung gestanden habe und dass haftungsrechtlich deutlich zwischen dem Beigeladenen zu 4. als Unternehmer und der Klägerin als Bürgin getrennt werde. Insoweit vermag auch die Auffassung der Klägerin nicht zu überzeugen, es habe eine Ehegatten-Innengesellschaft vorgelegen. Dieses Rechtsinstitut ist bei Ehegatten, die, wie vorliegend, im gesetzlichen Güterstand leben und bei denen im Falle einer Scheidung der gebotene Vermögensausgleich - anders als bei der Gütertrennung - in der Regel bereits über die Vorschriften über den Zugewinnausgleich gesichert ist (vgl. insoweit grundlegend Bundesgerichtshof (BGH) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (FamRZ) 1986, 558) nur in seltenen Konstellationen anwendbar. Unabhängig davon, (vgl. zu den Voraussetzungen einer Ehegatten-Innengesellschaft BGH BGHZ 142, 137), ob ein zumindest schlüssig zustande gekommener diesbezüglicher Vertrag im Zusammenhang mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit des Ehemannes im Jahre 2001 vorlag, haben sich dieser und die Klägerin davon spätestens davon mit Abschluss des Arbeitsvertrages gelöst. Sie haben darin dem Beigeladenen zu 4. übereinstimmend die Rechtsmacht eingeräumt, der Klägerin im Rahmen der Tätigkeit für das Dentallabor Weisungen zu erteilen und das Arbeitsverhältnis zu beenden. Sie haben sich durch Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen, Zahlung eines festen Gehaltes an die Klägerin, Verbuchung als Betriebsausgaben, Zahlung von Beiträgen zu einer betrieblichen Rentenversicherung und durch die Beibehaltung der haftungsrechtlichen Ausgestaltung in Form von originären Darlehns-, Kauf-, Werks-, Mietvertragsverbindlichkeiten auf Seiten des Betriebsinhabers und subsidiären Bürgschaften auf Seiten der Klägerin auch bei Neuabschluss von Darlehns- und Kontokorrentverträgen sowie im Zusammenhang mit der Verlegung des Betriebssitzes nach F zu keinem Zeitpunkt von der ab 2003 gewählten Vertragsgestaltung gelöst. Es fehlt an tatsächlichen Anhaltspunkten dafür, dass die entsprechenden Willenserklärungen rechtlich nicht ernst gemeint (§ 118 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)) oder unter den rechtlichen Voraussetzungen eines Scheingeschäfts (§ 117 BGB) abgegeben worden wären. Soweit sich die Klägerin darauf berufen hat, der Vertrag sei allein auf Anraten des Steuerberaters und der Banken geschlossen worden, geht sie unzutreffend davon aus, es unterliege ihrer Disposition, die Wirkungen eines wirksamen Vertrages nach Maßgabe der Individualnützlichkeit auf bestimmte Rechtsgebiete zu beschränken. Umgekehrt gilt vielmehr, dass grundsätzlich dann, wenn eine vertragliche Gestaltung vorgenommen worden ist, davon auszugehen ist, dass die tatsächlichen Verhältnisse hiervon nicht rechtserheblich abweichen und deshalb bei Beurteilung der Versicherungspflicht diese vertragliche Gestaltung auch rechtlich maßgebend sein soll und ist (vgl. insoweit auch LSG NRW Urt. vom 26.11.2009 - L 5 KR 84/09 - www.sozialgerichtsbarkeit.de).

Eine Einbindung der Klägerin in die Arbeitsorganisation des Beigeladenen zu 4. hat ebenfalls bestanden, und zwar über die regelmäßigen Rücksprachen und Planungen der betrieblichen Abläufe sowie über das Tätigwerden ausschließlich in der Betriebsstätte; Außentätigkeiten, wie Aquise, haben ausschließlich dem Beigeladenen zu 4. selbst oblegen. Dass die Eheleute sich sogar bei der Urlaubsplanung abgesprochen haben und zumindest einer der beiden regelmäßig im Betrieb anwesend sein sollte, bestätigt ebenfalls die Eingliederung der Klägerin in den Betrieb. Wenn sie nicht anwesend war und der Beigeladene zu 4. ebenfalls als Ansprechpartner nicht zur Verfügung stand, musste der Zeuge K diese Aufgaben übernehmen. Auch hätte, was den handwerklichen Teil der Arbeitsleistung der Klägerin angeht, ein Ersatz für sie eingestellt werden müssen, wenn sie im Betrieb nicht mitgearbeitet hätte. Einer Eingliederung in den Betrieb steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin in Ausnahmefällen allein und weisungsunabhängig Entscheidungen getroffen bzw. ein gleichberechtigtes Nebeneinander zu ihrem Ehemann bestanden hat. Insoweit bezieht sich der Senat auf die Rechtsprechung des BSG zu Fremdgeschäftsführern, die nicht neben einem oder mehreren weiteren Geschäftsführern, sondern allein bestellt sind (vgl. etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 20 mwN bzw. aus der älteren Rechtsprechung z. B. BSG SozR Nr. 22 zu § 3 AVG; aber auch BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 1: Alleingeschäftsführer mit Kapitalbeteiligung, jedoch ohne Mehrheit der Gesellschaftsanteile und Sperrminorität). Danach hindert schon die auf eine Alleingeschäftsführung gegründete umfassende Zuständigkeit eines GmbH-Geschäftsführers die Annahme seiner Eingliederung in den Betrieb der GmbH nicht; dies muss erst Recht bei (bloßer) Teilzuständigkeit, beschränkt auf bestimmte Aufgabengebiete - hier kaufmännische Leitung - gelten (vgl. insoweit BSG Beschl. vom 21.01.2009 - B 12 KR 15/07 B -).

Soweit die Klägerin vorträgt, sie habe zumindest als kaufmännische Leiterin des Beigeladenen zu 4. die Stellung einer faktischen Geschäftsführerin inne gehabt, kann dahin gestellt bleiben, welche Bedeutung dieser Umstand außerhalb des Bereichs, für den diese Figur in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung entwickelt worden, grundsätzlich haben kann. Den Schluss auf eine Selbständigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne lässt sie hier jedenfalls nicht zu, weil sie für die Klägerin mangels einer maßgeblichen Beteiligung nicht mit der erforderlichen Rechtsmacht innerhalb der Einzelfirma verbunden gewesen ist. Wenn der Ehemann der Klägerin als Alleininhaber des Dentallabors ihr gegenüber von seinem Weisungsrecht bisher keinen Gebrauch gemacht hat, so ist dies nach der eingangs zitierten Rechtsprechung ebenfalls unbeachtlich, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Dies aber ist vorliegend nicht erfolgt.

Allerdings verkennt der Senat nicht, dass sich im Laufe der Jahre Änderungen, wie die Höhe des Arbeitsentgeltes, ergeben haben, ohne dass dies in dem Arbeitsvertrag Niederschlag gefunden hätte. Es kann jedoch nicht bezweifelt werden, dass der zugrunde liegende Vertrag im Kern weiterhin gelebt worden ist; denn die Klägerin ist namentlich ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Arbeit, der Beigeladene zu 4. seiner Verpflichtung zur Zahlung des vereinbarten Entgelts und zur Gewährung der zahlreichen für eine abhängige Beschäftigung typischen weiteren Leistungen nachgekommen, er hat ferner die Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet, deren Erstattung die Klägerin heute begehrt, und auch steuerrechtlich hat der Beigeladene zu 4. die Zahlungen an die Klägerin als Betriebsausgabe behandelt. Mit der Zahlung eines höheren Gehaltes haben der Beigeladene zu 4. und die Klägerin vielmehr deutlich gemacht, dass die Letztgenannte gerade unabhängig von jedem Unternehmerrisiko bleiben soll.

Bürgschaftsübernahme und Bewilligung von Grundschulden zur Sicherung von Forderungen gegen den Beigeladenen zu 4. sowie die Leistung von Privateinlagen sehen alle Beteiligten zu Recht als eine für Arbeitnehmer nicht typische Übernahme von Risiken an. Es handelt sich aber eher um ein bloßes Haftungsrisiko, nicht um ein Unternehmerrisiko im eigentlichen Sinne, weil bei jenem das Wagnis des Einsatzes von sächlichen Mitteln bzw. Arbeitskraft mit der Gewinnchance verbunden ist. Letztere fehlt aber, wenn auch die Erbringung von Privateinlagen keine Gewinnbeteiligung bewirkt hat, sondern weiterhin - arbeitnehmertypisch - ein regelmäßiges Entgelt bezogen wurde. Dass das Erwerbseinkommen der Klägerin mit dem Bestand und Erfolg des Beigeladenen zu 4. verknüpft ist, die Gehaltssteigerungen jeweils von der finanziellen Situation des Dentallabors abhängig gemacht wurden, beinhaltet ebenfalls kein Unternehmerrisiko im Sinne der hier vorzunehmenden Abgrenzung der selbständiger Tätigkeit von der abhängiger Beschäftigung. Dem Risiko, etwa wegen schlechter Auftragslage kein Entgelt zu erzielen oder gar wegen Insolvenz des Arbeitgebers den Arbeitsplatz zu verlieren, kann jeder Arbeitnehmer ausgesetzt sein. Zu einem "echten" Unternehmerrisiko wird dieses Risiko regelmäßig erst, wenn bei Arbeitsmangel nicht nur kein Einkommen oder Entgelt aus Arbeit erzielt wird, sondern Kosten für getätigte Investitionen und/oder Arbeitnehmer anfallen oder Investitionen brach liegen (vgl. LSG NRW, Urteil vom 11.11.2005 - L 13 R 112/05; Senat, Urteile vom 10.12.2009 - L 16 R 5/08 und vom 21.01.201 - L 16 KR 164/09). Bezüglich der Bürgschaften ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass bereits nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin fraglich erscheint, ob darin überhaupt ein Risiko liegt; denn die Klägerin hat erstinstanzlich angegeben, selbst der Beigeladene zu 4. sei haftungsrechtlich vollständig abgesichert. Es ist nicht nachvollziehbar, wie unter solchen Umständen eine lediglich subsidiäre Haftung greifen sollte. Im Übrigen hat der Zeuge L, insoweit in Übereinstimmung mit den Erkenntnissen des Senates aus vergleichbaren Verfahren, glaubhaft angegeben, dass die Absicherung von betrieblichen Darlehnsverbindlichkeiten regelmäßig über Bürgen erfolgen, dies der Praxis der Banken entspreche. Daraus kann aber wohl kaum abgeleitet werden, dass der zumeist aus dem familiären Umfeld stammende Bürge zwangläufig mit der Abgabe einer entsprechenden Erklärung eine selbständige Tätigkeit aufnähme.

Der Senat übersieht nicht, dass der Fall der Klägerin auch Elemente aufweist, die für eine Selbständigkeit sprechen. So setzt sich die Stellung der Klägerin im Betrieb durch ihre familiäre Bindung zum Inhaber der Einzelfirma und die der Klägerin übertragene Verantwortung und Handlungsfreiheit von derjenigen typischer Beschäftigter ab. Vertrauensstellung und große Handlungsfreiheit kann ein leitender Mitarbeiter, wie die Klägerin, aber auch ohne verwandtschaftliche Beziehungen zum dem Betriebsinhaber besitzen. Zu sehen ist insoweit, dass selbst mit großer Machtfülle und weitgehenden Freiheiten ausgestattete Vorstände großer Aktiengesellschaften im Grundsatz Beschäftigte im Sinne des § 7 SGB IV sind und die Klägerin mit diesen gemein hat, dass sie für einen nicht ihr gehörenden, sondern fremden Betrieb tätig ist.

Nach alledem überwogen jedenfalls im dem Zeitraum, für den die Klägerin die Überprüfung und Beitragserstattung beantragt hatte, bei Weitem die Umstände, die für deren abhängige Beschäftigung sprachen. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Anlass, die Revision zuzulassen hat nicht bestanden.