Landessozialgericht NRW, L 5 KR 83/06

Tatbestand:

Streitig ist die Versicherungs- und Beitragspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung.

Der 1975 geborene Kläger war bei der Beigeladenen zu 3) seit 01.01.2003 zunächst als Qualitätsmanager beschäftigt und ist dort nunmehr als „Teamleader für Servicemarketing“ tätig. Beiträge zur Rentenversicherung werden von der Beigeladenen zu 3) entrichtet. Durch Beschluss des Aufsichtsrates der Beigeladenen zu 2), der aus einer Person besteht, wurde der Kläger am 31.10.2003 zum stellvertretenden Vorstand bestellt. Die Eintragung in das bei dem Amtsgericht Bremen geführte Handelsregister (HR B 000) erfolgte am 28.01.2004. Unter dem selben Datum wurden 26 weitere stellvertretende Vorstände in das Handelsregister eingetragen. Die Beigeladene zu 2) ist eine Aktiengesellschaft (AG) mit Sitz in Bremen und seit dem 15.03.2001 eingetragen. Das Grundkapital beläuft sich auf 50.000,-- Euro.

Ebenfalls unter dem 31.10.2003 schlossen der Kläger und die Beigeladene zu 2) einen „Anstellungs- und Versicherungsvertrag“ (im Folgenden: Anstellungsvertrag). Dieser enthält u.a. die folgenden Abreden:

§ 1 Aufgaben

1. - 2. (...)

3. Das stellvertretende Vorstandsmitglied haftet lediglich für das von ihm verantwortete Geschäft.

4. Das stellvertretende Vorstandsmitglied wird für die T AG im Rahmen der organisatorischen und akquisitorischen Vorbereitung und Umsetzung des Betreiberkonzeptes für das Projekt "Ambulante Pflegedienste" und "Pflegeassistenten" tätig.

Leistungsschwerpunkte

- Akquisitionsgespräche

- Feststellung der Kooperationsfähigkeit der ambulanten Dienste

- Ermittlung des Bedarfs an Leistungen

- Erarbeitung des Einsatzplanes zur Akquisition der Pflegeassistenten

- Zusammenarbeit mit den örtlichen Organen, den medizinischen Einrichtungen und den Nutzern.

§ 2 Vergütung

1. Das stellvertretende Vorstandsmitglied erhält für seine Tätigkeit ausschließlich eine leistungsbezogene Vergütung für die Vermittlung von Beratungsverträgen für Pflegebedürftige und ambulante Pflegedienste.

Die Vergütung ist wie folgt gestaffelt:

A. Für die Akquisition von Pflegediensten erhält das stellvertretende Vorstandsmitglied eine Provision in Höhe von 3,5 % der Honorarumsätze, die die T AG mit dem ambulanten Pflegedienst während der Laufzeit eines Beratungs- und Kooperationsvertrages tatsächlich erzielt.

B. Für die Akquisition von "Pflegeassistenten" 100,00 Euro pro abgeschlossenen Einstellungsvertrag/Pflegevertrag.

Das Honorar ist jeweils am 15. des darauffolgenden Monats für die erbrachten Leistungen des Vormonats fällig.

2. Das stellvertretende Vorstandsmitglied kann über seinen Arbeitsort und seine Arbeitszeit frei verfügen.

3. Das stellvertretende Vorstandsmitglied ist allein verantwortlich für die Abführung aller gesetzlichen Abgaben, wie Steuern etc.

4. Das stellvertretende Vorstandsmitglied willigt ein, dass die T AG nach § 7 a SGB IV beim Rentenversicherungsträger oder der Einzugsstelle des selben, einen Antrag stellt, um feststellen zu lassen, dass das stellvertretende Vorstandsmitglied keine versicherungspflichtige Beschäftigung und Tätigkeit ausübt.

§ 3 Kosten

1. Für die Bestellung zum stellvertretenden Vorstandsmitglied und der Umsetzung des Konzeptes wird eine einmalige Bearbeitungsgebühr von 750,00 Euro erhoben.

2. Diese Gebühr ist sofort vor Eintragung beim Registergericht zu bezahlen, auf folgendes Konto der T AG, Konto-Nr.: ...

3. Kosten und Aufwendungen werden dem stellvertretenden Mitglied nicht erstattet.

§ 4 Vertragsdauer

1. Der Anstellungsvertrag wird für die Zeit von 5 Jahren geschlossen. Verlängerungen des Vertrages sind möglich, wenn das stellvertretende Vorstandsmitglied weiterhin zum stellvertretenden Vorstandsmitglied der T AG bestellt worden ist.

2. Wird das stellvertretende Vorstandsmitglied während der Laufzeit des Vertrages dauernd arbeitsunfähig, so endet der Anstellungsvertrag mit dem Ende des Quartals, in dem die dauernde Arbeitsunfähigkeit festgestellt worden ist. Dauernde Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn das stellvertretende Vorstandsmitglied länger als 6 Monate außerstande ist, seiner Tätigkeit nachzugehen, und die Wiederherstellung seiner Diensttätigkeit innerhalb von weiteren 6 Monaten nicht zu erwarten ist.

3. Das stellvertretende Vorstandsmitglied verpflichtet sich, alle geschäftlichen Unterlagen und Schriftstücke sowie etwa davon gefertigte Abschriften und Ablichtungen unter Verschluss zu halten und auf Verlangen jederzeit, bei Beendigung des Anstellungsvertrages auch ohne Aufforderung, dem Vorstand oder einem Beauftragten des Vorstandes auszuhändigen. Ein Zurückbehaltungsrecht an solchen Unterlagen, Schriftstücken, Abschriften und Ablichtungen ist ausgeschlossen.

§ 5 Weiterzahlung der Bezüge, Ruhegeld, Versicherung

1. Da das stellvertretende Vorstandsmitglied selbständig arbeitet und eine Umsatzvergütung, je nach Geschäft erhält, werden somit keine Bezüge gezahlt und es stehen somit keine Ruhegelder zu.

2. Zur Absicherung seiner Rente und im Todesfall wird das stellvertretende Vorstandsmitglied eine Rentenversicherung mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung bei der B-Lebensversicherung AG (Rahmenvertrag der T AG) abschließen. Sollten die Einzahlungen in die Versicherung nicht mehr erfolgen, ist dies ein außerordentlicher Kündigungsgrund für den Vorstandsvertrag, da somit die ausreichende Fürsorgepflicht der T AG unterlaufen wird.

§ 6 Wettbewerbsverbot

1. Das stellvertretende Vorstandsmitglied unterliegt für die Dauer des Anstellungsvertrages keinem Wettbewerbsverbot.

2. Anderweitige Tätigkeiten sind zulässig und bedürfen nicht der Anzeige.

§ 7 Schlußbestimmung

(...)

Der Internetauftritt der Beigeladenen zu 2) (Ausdruck vom 06.11.2003) war überschrieben mit:

„Raus aus der Zwangsrente?!“.

Es wurde weiterhin ausgeführt:

„Wer zu spät kommt, den bestraft die BfA.

Jetzt "steht" es leider auch in den Medien - als Vorstand einer AG sind Sie ganz sicher nicht mehr renten-versicherungs-pflichtig!!!

Leider deshalb, weil Sie sich jetzt sehr beeilen müssen.

Unsere "Regierung" wird diese Möglichkeit in Kürze für die Zukunft rigoros

ausschließen.

Als stellvertretender Vorstands-Vorsitzender unserer AG sind Sie ganz sicher nicht mehr renten-versicherungs-pflichtig.

Bewerben Sie sich bei uns als stellvertretender Vorstands-Vorsitzender!

Die T AG steht Ihnen zur Verfügung - den Vertrag als stellvertretender Vorstands-Vorsitzender können Sie in freier Zeit-Disposition erfüllen.

Handeln Sie schnell - für Detail-Fragen stehen wir Ihnen zur Verfügung.

Wichtig für Ihre juristische Sicherheit:

Die T AG ist:

keine Vermögensverwaltung und keine "Missbrauchs-AG"!

Die T AG bietet ausschließlich umfassende Lösungen für Pflegebedürftige, Angehörige, Migranten, Krankenkassen, Sozialhilfeträger und Investoren im Bereich der Alten- und Krankenhilfe.“

Am 03.11.2003 beantragte der Kläger bei der beklagten Krankenkasse als Einzugsstelle die Überprüfung seines sozialversicherungsrechtlichen Status. Beigefügt war eine Kopie der Niederschrift über die Sitzung des Aufsichtsrats der Beigeladenen zu 2) vom 31.10.2003, die die Bestellung des Klägers zum stellvertretenden Vorstandsmitglied zum Gegenstand hatte.

Die Beklagte teilte dem Kläger mit, dass er in seiner Vorstandstätigkeit bei der Beigeladenen zu 2) nicht rentenversicherungspflichtig sei. Gleichwohl unterliege er in anderen Beschäftigungen, die nicht zu einem Konzernunternehmen i.S.d. § 18 Aktiengesetz (AktG) gehörten, weiterhin der Rentenversicherungspflicht. Bei der Beigeladenen zu 2) handele es sich um eine AG, die lediglich zu dem Zweck gegründet worden sei, ihrer Vorstandsebene den Weg aus der Rentenversicherungspflicht zu ermöglichen. Hierfür spreche, dass sie auf ihrer Homepage mit der Möglichkeit werbe, als stellvertretender Vorstandsvorsitzender nicht mehr rentenversicherungspflichtig zu sein. Es werde eine einmalige Gebühr von 750,-- Euro für die Bearbeitung und Bestellung zum stellvertretenden Vorstandsmitglied erhoben. Ebenfalls sei es möglich, sich online für eine derartige Tätigkeit zu bewerben. Diese Indizien sprächen eindeutig für das Vorliegen einer Umgehungsabsicht (Bescheid vom 10.11.2003).

Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte zurück. Sie führte aus, für eine Umgehungsabsicht spreche, dass die Beschäftigung des Klägers nicht in einem Unternehmen ausgeübt werde, das Konzernunternehmen i.S.d. § 18 AktG sei, die Vorstandsebene der Beigeladenen zu 2) überbesetzt sei, diese nur über ein geringes Grundkapital verfüge und keine Bezüge für die Ausübung der Vorstandstätigkeit entrichtet würden (Widerspruchsbescheid vom 30.03.2004).

Mit der hiergegen am Montag, den 03.05.2004 erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, dass er für alle neben seiner Tätigkeit als stellvertretendes Vorstandsmitglied der Beigeladenen zu 2) ausgeübten Beschäftigungen kraft Gesetzes nicht rentenversicherungspflichtig sei. Es sei unerheblich, ob er eine herausragende Stellung bei der Beigeladenen zu 2) habe. Denn auf derartige Gesichtspunkte stelle das Gesetz nicht ab. Gerade deshalb sei zwischenzeitlich eine Gesetzesänderung vorgenommen worden. Einer solchen hätte es jedoch nicht bedurft, wenn die Ansicht der Beklagten zutreffend wäre. Im Übrigen liege auch kein Missbrauchsfall vor. Denn die Beigeladene zu 2) sei bereits seit längerer Zeit als AG in das Handelsregister eingetragen.

Der Kläger hat schriftsätzlich beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 10.11.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.03.2004 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger als Vorstandsmitglied der T AG nach § 1 Satz 1 Nr. 4 SGB VI von der Versicherungspflicht ausgenommen sei und auch alle neben der Vorstandstätigkeit ausgeübten Tätigkeiten von der Rentenversicherungspflicht nicht erfasst werden.

Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat im Wesentlichen vorgetragen: Die Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen zu 2) sei an § 1 Satz 4 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) in der ab 01.01.2004 geltenden Fassung zu messen. Der Kläger könne sich nicht auf Vertrauensschutz berufen. Es handele sich in der gegebenen Konstellation um einen besonders krassen Missbrauchsfall. Ausweislich des Handelsregisterauszuges habe die Beigeladene zu 2) ein Vorstandsmitglied und 27 stellvertretende Vorstandsmitglieder. Nach den offensichtlich einheitlichen Vorstandsverträgen erhalte der Kläger keine festen Bezüge. Theoretisch solle er für seine Vorstandstätigkeit eine Vertreterprovision erhalten. Die Beigeladene zu 2) sei von einer Versicherungsmaklerin gegründet worden, die u.a. Lebensversicherungen der B-Lebensversicherungs-AG vertreibe. Der Aufsichtsrat, Dr. S., sei namensgleich mit einem Vorstandsmitglied der B-Lebensversicherungs-AG. Nach dem Internetauftritt der Beigeladenen zu 2) stehe die Umgehung der Rentenversicherungspflicht im Vordergrund der Darstellung. Der Kläger erhalte für seine angebliche Vorstandstätigkeit nicht nur keine feste Vergütung, die Gesellschaft habe nicht einmal die Kosten für die Bestellung ihrer eigenen Vorstandsmitglieder getragen. Vielmehr habe der Kläger eine „einmalige Bearbeitungsgebühr“ in Höhe von 750,-- Euro zu zahlen gehabt. Höhepunkt der Missbrauchskonstruktion sei, dass der Kläger nach § 5 Abs. 2 des Vertrages verpflichtet sei, auf eigene Kosten eine Rentenversicherung mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung (BUZ) bei der B-Lebensversicherungs-AG abzuschließen.

Das Sozialgericht (SG) hat den Kläger in nichtöffentlicher Sitzung am 08.03.2005 persönlich angehört. Der Kläger hat dort vorgetragen, dass er an die Beigeladene zu 2) über persönliche Kontakte gelangt sei. Er habe eine starke Affinität zum Gesundheitswesen, da sein Vater Apotheker und der Bruder studierter Pharmazeut sei. Von der Beigeladenen zu 2) werde wenig an festen Verpflichtungen gefordert, so dass er seinen Arbeitsaufwand selbständig steuern könne. Er sei sowohl für das Qualitätsmanagement als auch für die Anbahnung von Lizenzverträgen mit Apothekern zuständig. Dabei könne er so tätig werden, wie es seine zeitliche Auslastung gestatte. Er sei einige Stunden pro Woche für die Beigeladene zu 2) tätig. Bisher habe er zwei Lizenzverträge mit Apotheken geschlossen. Er befinde sich außerdem in der Anbahnungsphase bei einem weiteren Lizenznehmer. Die Idee, mit Apotheken zusammenzuarbeiten, sei neu. Deswegen handele es sich um Pilotprojekte, die einen höheren Zeitaufwand erfordert hätten. Eine Vergütung sei über eine Lizenzgebühr erfolgt, die von den vermittelten Apotheken entrichtet werde. Die Gebühr werde deshalb entrichtet, weil die Apotheken letztlich das Warenzeichen der Beigeladenen zu 2) verwenden dürften. Ein Kontakt bestehe überwiegend mit dem Vorstandsvorsitzenden. Im Übrigen bestehe vereinzelt telefonischer Kontakt zu anderen Mitgliedern des Vorstandes. Die Möglichkeit der Befreiung von der Rentenversicherungspflicht sei ein Grund für die Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 2), nicht jedoch der einzige.

Durch Urteil vom 21.02.2006 hat das SG die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Es hat im Wesentlichen ausgeführt: Der Versicherungsfreiheit des Klägers stehe nicht entgegen, dass seine Eintragung als stellvertretender Vorstand in das Handelsregister erst am 28.01.2004 erfolgt sei, da die Eintragung lediglich deklaratorische Bedeutung habe. Vor diesem Hintergrund sei er durch den Beschluss des Aufsichtsrats der Beigeladenen zu 2) am 31.10.2003 ‑ also vor dem 06.11.2003 ‑ ordnungsgemäß zum stellvertretenden Vorstandsmitglied bestellt worden. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs stehe der Annahme der Versicherungsfreiheit nicht entgegen. Dies ergebe sich daraus, dass die Beigeladene zu 2) auf dem Gebiet der Schaffung einer bedarfsgerechten Pflege tätig sei. Selbst wenn die Vorstandsbestellung ausschließlich zur Umgehung der Rentenversicherungspflicht erfolgt wäre, läge kein Grund vor, dem Kläger die Befreiung von der Rentenversicherungspflicht zu versagen. Denn das Gesetz differenziere gerade nicht danach, ob eine Tätigkeit als Vorstand einer Aktiengesellschaft tatsächlich ausgeübt werde und in welchem Verhältnis diese zu einer anderen Tätigkeit stehe.

Gegen das ihnen am 18.04.2006 zugestellte Urteil haben die Beklagte am 15.05.2006 und die Beigeladene zu 1) am 16.05.2006 Berufung eingelegt. Die Beklagte hält an ihrer erstinstanzlich vertretenen Auffassung fest. Sie ist ferner der Ansicht, dass die Eintragung des Klägers in das Handelsregister aus Gründen der Rechtssicherheit und Verwaltungsvereinfachung – jedenfalls aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht - konstitutive Bedeutung habe. Nachdem der Kläger erst am 28.01.2004 in das Handelsregister eingetragen worden sei, könne er sich auf Übergangsrecht und Vertrauensschutz nicht mehr berufen.

Die Beigeladene zu 1) schließt sich dem Vorbringen der Beklagten an.

Die Beklagte und die Beigeladene zu 1) beantragen,

das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 21.02.2006 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht außerdem geltend, dass er bereits am 31.10.2003 wirksam zum stellvertretenden Vorstand bestellt worden sei. Nach allgemeiner Auffassung habe die Eintragung in das Handelsregister lediglich deklaratorische Bedeutung.

Die Beigeladenen zu 2) und 3) stellen keine Anträge.

Auf Nachfrage des Senats hat der Kläger mitgeteilt, dass er weiterhin sowohl für die Beigeladene zu 2) als auch für die Beigeladene zu 3) tätig sei. Er habe seinen Bruder ‑ einen Apotheker ‑ bei der Zertifizierung seiner Apotheke konzeptionell begleitet. Darüber hinaus seien in den vergangenen Monaten keine weiteren Lizenzverträge abgeschlossen worden. Dies sei u.a. darauf zurückzuführen, dass er bei der Beigeladenen zu 3) neue Aufgaben wahrgenommen habe und weniger Zeit für die Akquise von weiteren Apotheken investieren könne. Beigefügt war die Ablichtung einer Provisionsgutschrift vom 22.12.2008 in Höhe von insgesamt 9.510,48 Euro (inklusive Umsatzsteuer).

Weiterer Einzelheiten wegen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichts- und der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten und der Beigeladenen zu 1).

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) und 3) entscheiden, nachdem diese unter dem 19.05.2009 ordnungsgemäß vom Termin benachrichtigt worden sind (§ 153 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG - i.V.m. §§ 110 Abs. 1, 126 SGG).

Die Berufungen der Beklagten und der Beigeladenen zu 1) sind begründet. Der Kläger unterliegt in seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 3) der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung. Er wird durch den angefochtenen Bescheid vom 10.11.2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30.03.2004 nicht i.S.d. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert.

Der angefochtene Bescheid ist nicht deshalb rechtswidrig und aufzuheben, weil nach dem Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten der beigeladene Rentenversicherungsträger und der beigeladene Arbeitgeber des Klägers von der Einleitung des Verwaltungsverfahrens nicht benachrichtigt worden sind und sich vor diesem Hintergrund am Verwaltungsverfahren nicht beteiligen konnten (§ 12 Abs. 2 Satz 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch <SGB X> - vgl. hierzu BSG, Urteil vom 09.08.2006 ‑ B 12 KR 3/06 R ‑, BSGE 97, 32-41 sowie Urteil vom 25.04.2007 – B 12 KR 30/06 R, USK 2007-10). Aus dem bisherigen Vorbringen der Beigeladenen zu 3) ‑ dem Arbeitgeber des Klägers ‑ lässt sich nicht die Schlussfolgerung ziehen, dass sie auf eine Wiederholung des Verwaltungsverfahrens besteht. Sie hat zum einen keine Anträge gestellt und zum anderen erklärt, dass sie „auch gegen eine Sprungrevision nichts einzuwenden“ habe (Schriftsatz vom 16.06.2005). Die Beigeladene zu 1) hat selber Berufung eingelegt und damit zu erkennen gegeben, dass sie eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und Bestätigung des Bescheides der Beklagten erstrebt. Unter diesen Voraussetzungen ist nicht davon auszugehen, dass die Beigeladenen zu 1) und 3) einen Nutzen aus der unterlassenen Beteiligung im Verwaltungsverfahren ziehen wollen. Die Hinzuziehung der Beigeladenen zu 2) im Verwaltungsverfahren war demgegenüber bereits deshalb nicht erforderlich, weil dieses für sie keine rechtsgestaltende Wirkung hatte.

Der Kläger ist in seiner Hauptbeschäftigung bei der Beigeladenen zu 3) weiterhin nach § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI rentenversicherungspflichtig. Es ist nicht wegen seiner Bestellung zum stellvertretenden Vorstand am 31.10.2003 von der Rentenversicherungspflicht ausgenommen.

§ 1 Abs. 4 SGB VI bestimmte für die Zeit vom 01.01.1992 bis 31.12.2003, dass Mitglieder des Vorstandes einer AG für alle Beschäftigungen und/oder selbständige Tätigkeiten nicht versicherungspflichtig sind. Mit Wirkung zum 01.01.2004 ist diese Regelung durch Art. 1 Nr. 2 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (2. SGB VI‑ÄndG) vom 27.12.2003 neu gefasst worden. Danach sind Vorstandsmitglieder einer AG „in dem Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören, nicht versicherungspflichtig beschäftigt, wobei Konzernunternehmen i.S.d. § 18 AktG als ein Unternehmen gelten“ (§ 1 Satz 4 SGB VI n.F.). Nach dieser Bestimmung bleiben Mitglieder des Vorstandes weiterhin von der Rentenversicherungspflicht ausgenommen, jedoch beschränkt auf die Beschäftigung als Vorstand und ‑ bei weiteren Beschäftigungen ‑ auf konzernzugehörige Beschäftigungen. Dazu ist im Gesetzgebungsverfahren erklärt worden, mit der Einschränkung solle Missbrauchsfällen begegnet werden, in denen AG'en nur zu dem Zweck gegründet werden, den Vorstandsmitgliedern die Möglichkeit zu eröffnen, in weiteren ‑ auch nicht konzernzugehörigen ‑ Beschäftigungen bzw. selbständigen Tätigkeiten nicht der Versicherungspflicht zur gesetzlichen Rentenversicherung zu unterliegen (BT‑Drs. 15/1893 S. 12). Die Gesetzesänderung solle für die Praxis klarstellend zum Ausdruck bringen, dass die Gründung einer solchen AG als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten einzustufen und schon bei verfassungskonformer Auslegung des bisherigen Rechts unbeachtlich sei. Aus Gründen des Vertrauensschutzes hat der Gesetzgeber § 1 Satz 4 n.F. ‑ ebenfalls mit Wirkung ab 01.01.2004 ‑ die besondere Übergangsregelung des § 229 Abs. 1a SGB VI an die Seite gestellt (Art. 1 Nr. 8 des 2. SGB VI‑ÄndG). Nach dessen Satz 1 bleiben Vorstandsmitglieder einer AG, die am 06.11.2003 (Tag der zweiten und dritten Lesung des Entwurfs des 2. SGB VI‑ÄndG im Deutschen Bundestag) in einer weiteren Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit nicht versicherungspflichtig waren, in dieser Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit nicht versicherungspflichtig. Eine Berufung auf die Übergangsregelung soll nach Ansicht des Gesetzgeber indessen ausgeschlossen sein, wenn es schon nach den vor dem Stichtag anzuwendenden Recht rechtsmissbräuchlich war, einen Ausschluss der Rentenversicherungspflicht anzunehmen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit und Soziale Sicherung <13. Ausschuss>, BT‑Drs. 15/1893 S. 12).

Soweit Personen im Jahr 2003 und später zu Mitgliedern des Vorstandes einer AG bestellt worden sind bzw. werden, gilt Folgendes: Bei Vorstandsbestellungen ab 01.01.2004 ist § 1 Satz 4 SGB VI n.F. anzuwenden mit der Folge, dass das Vorstandsmitglied in dieser Beschäftigung, in weiteren Beschäftigungen aber nur dann von der Rentenversicherungspflicht ausgenommen ist, wenn sie konzernzugehörig sind. Bei Vorstandsbestellungen in der Zeit vom 07.11. bis 31.12.2003 besteht für weitere Beschäftigungen bzw. rentenversicherungspflichtige selbständige Tätigkeiten ein „befristeter Vertrauensschutz“. Bei Vorstandsbestellungen bis zum 06.11.2003 gewährt die Übergangsregelung des § 229 Abs. 1a SGB VI einen Vertrauensschutz. Das bedeutet, dass der Versicherungsstatus über den 31.12.2003 hinaus für solche Beschäftigungen bzw. rentenversicherungspflichtige selbständige Tätigkeiten fortgeschrieben wird, die am Stichtag mit der Vorstandstätigkeit zusammentrafen. Vertrauensschutz besteht jedoch nur für „diese“ Beschäftigungen oder selbständige Tätigkeiten, nicht jedoch für später aufgenommene neue (BSG, Urteil vom 09.08.2006 ‑ B 12 KR 3/06 R ‑, BSGE 97, 32-41).

Der vom Kläger erhobene Anspruch scheitert nach Ansicht des Senats nicht bereits daran, dass die Vorstandsbestellung erst am 28.01.2004 in das Handelsregister eingetragen worden ist. Nach § 81 Abs. 1 AktG hat der Vorstand jede Änderung des Vorstands oder der Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Anmeldung und die darauf beruhende Eintragung wirken jedoch nicht konstitutiv, sondern haben nur deklaratorische Bedeutung, soweit sich aus § 181 Abs. 3 AktG (Satzungsänderung) nichts anderes ergibt. Rechtsänderungen ‑ insbesondere Vorstandsbestellungen ‑ werden grundsätzlich außerhalb des Handelsregisters wirksam, können aber Dritten gemäß § 15 Abs. 1 Handelsgesetzbuch (HGB) nur bei positiver Kenntnis von der Änderung entgegengehalten werden (vgl. Hüffer, AktG 8. Aufl. 2008, § 81 Rdn. 10; Spindler in: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz 3. Aufl. 2008 § 81 Rdn. 23; vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 06.03.2006 ‑ 8 U 87/05 ‑ zur Bestellung eines GmbH-Geschäftsführers). War der Kläger demnach bereits am 31.10.2003 wirksam zum stellvertretenden Vorstand der Beigeladenen zu 2) bestellt worden, kommt es nicht darauf an, dass die Eintragung in das Handelsregister erst am 28.01.2004 vollzogen wurde. Entsprechende Feststellungen können von den Einzugsstellen ohne Weiteres unter Berücksichtigung der Angaben in der Niederschrift über die Bestellung zum Vorstand getroffen werden; eines Handelsregisterauszuges bedarf es hierfür nicht. Der hier gegebene Sachverhalt der Vorstandsbestellung unterscheidet sich somit von den Fällen, in denen der Einzugsstelle vor Eintragung einer neu gegründeten AG lediglich die Gründungsunterlagen vorgelegt werden und sich in diesem Zusammenhang ggf. die rechtlich und tatsächlich komplexe Frage stellen mag, ob die AG überhaupt eintragungsfähig ist.

Der Anwendung der Übergangsregelung des § 229 Abs. 1a SGB VI steht auch nicht entgegen, dass der Kläger lediglich stellvertretender Vorstand der Beigeladenen zu 2) ist. Zum einen ordnet § 94 AktG an, dass die Vorschriften für die Vorstandsmitglieder auch für ihre Stellvertreter gelten, zum anderen hat das BSG bereits zu § 3 Abs. 1a Angestelltenversicherungsgesetz (AVG) entschieden, dass der sachlich gleichlautende Ausnahmetatbestand auch auf stellvertretende Vorstandsmitglieder einer AG zu erstrecken ist (Urteil vom 18.09.1973 ‑ 12 RK 5/73 ‑, BSGE 36, 164-167 = NJW 1974, 208).

Das BSG hat bislang zwar in ständiger Rechtsprechung den Standpunkt vertreten, dass es für die Erfüllung des Ausnahmetatbestandes des § 1 Satz 4 SGB VI a.F. auf die Rechtsform und nicht auf eine tatsächliche Vergleichbarkeit mit Vorstandsmitgliedern von AG'en ankomme. Es hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Gesetzgeber in typisierender Betrachtungsweise davon habe ausgehen können, dass sich AG'en in Größe und wirtschaftlicher Bedeutung von anderen Unternehmen unterscheiden und sich dieses auch bei den Vorstandsmitgliedern auswirke. Für die Abgrenzung nach der Rechtsform spreche ferner, dass hierdurch die Rechtsanwendung einfacher, sicherer und gleichmäßiger werde. Demgegenüber sei nicht auf andere Merkmale ‑ wie die Größe oder das wirtschaftliche Gewicht der AG ‑ abzustellen. Denn einer Abgrenzung der Versicherungspflicht nach der Größe der juristischen Person oder deren Wirtschaftskraft stehe der Vorteil einfach festzustellender Tatbestandsmerkmale entgegen (Urteil vom 19.06.2001 ‑ B 12 KR 44/00 R ‑, SozR 3‑2400 § 7 Nr. 18 sowie Urteil vom 26.03.1992 ‑ 11 RAr 15/91 ‑, USK 9210).

Die Bestellung des Klägers zum stellvertretenden Vorstand der Beigeladenen zu 2), die nicht Konzernunternehmen der Beigeladenen zu 3) ist, ist jedoch zur Überzeugung des Senats allein zur Umgehung der Rentenversicherungspflicht und damit missbräuchlich erfolgt. Für einen Missbrauch - der auch nach der zitierten Rechtsprechung des BSG (Urteile vom 06.08.2006 und vom 25.04.2007, a.a.O.) nicht gänzlich ausgeschlossen ist - sprechen die folgenden Gesichtspunkte:

Es ist zunächst in hohem Maße unüblich, dass 27 stellvertretende Vorstände bestellt und diese für ihre Bestellung an die sie anstellende Körperschaft eine Gebühr zu entrichten haben. Unüblich ist ferner, dass (stellvertretende) Vorstände gegenüber der Gesellschaft keinerlei Haftung unterliegen sollen (§ 1 Nr. 3 des Anstellungsvertrages), obwohl gemäß § 94 AktG die Vorschriften für die Vorstandsmitglieder auch für ihre Stellvertreter gelten und es rechtlich keinen Unterschied zwischen stellvertretenden und „ordentlichen“ Vorständen gibt (Spindler, a.a.O., § 94, Rdn. 1 m.w.N.). Es finden sich ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger faktisch an der eigenverantwortlichen Leitung der Beigeladenen zu 2) beteiligt werden sollte. Die ihm durch § 1 Nr. 4 des Anstellungsvertrages zugewiesenen und die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten im Bereich der Lizensierung von Apotheken und des Qualitätsmanagements stellen sich als Aufgaben dar, die in der Regel von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene, nicht jedoch von Organen der AG wahrgenommen werden. Aus dem Vorbringen des Klägers in der mündlichen Verhandlung ergibt sich zudem, dass er nicht bei der Erfüllung von Berichtspflichten (vgl. z.B. § 90 AktG: Berichte an den Aufsichtsrat) – insbesondere der Erstellung des Jahresberichts - mitzuwirken hat. Bestätigt wird dies nicht zuletzt durch seine Angaben vor dem SG. Danach wird von der Beigeladenen zu 2) wenig an festen Verpflichtungen gefordert. Auch dies ist für AG-Vorstände unüblich.

Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass eine strikt leistungsbezogene Vergütung im Interesse der AG wünschenswert erscheinen mag, ist in der vorliegenden Konstellation doch auffällig, dass stellvertretende Vorstände überhaupt keine Aufwandsentschädigungen und/oder festen Bezüge für ihre Tätigkeit erhalten sollen (§ 3 Nr. 3 und § 5 Nr. 1 des Anstellungsvertrages) und auch nicht am Gewinn des Unternehmens beteiligt werden. Völlig ungewöhnlich ist ferner, dass die stellvertretenden Vorstände – so auch der Kläger - in dem Anstellungsvertrag verpflichtet werden, eine Lebensversicherung mit BUZ bei einem bestimmten Versicherungsunternehmen zu unterhalten und ein Verzug bei der Beitragszahlung zur Kündigung des Anstellungsvertrages führen soll (§ 5 Nr. 2 des Anstellungsvertrages). Insbesondere aus dieser Verknüpfung ergibt sich zur Überzeugung des Senats mit hinreichender Sicherheit, dass nicht nur der Anstellungsvertrag, sondern vor allem die Bestellung zum stellvertretenden Vorstand wesentlich von dem Abschluss der Lebensversicherung abhängig war. Dokumentiert wird hierdurch außerdem, dass es dem Kläger und der Beigeladenen zu 2) ausschließlich um die Umgehung der Rentenversicherungspflicht ging. Der Missbrauch begründet sich angesichts dessen vor dem Hintergrund, dass die Befreiung von der Rentenversicherungspflicht zum Kaufobjekt gemacht wurde. Zwar mögen die vom Kläger entfalteten Tätigkeiten von einem echten Interesse für den Gesundheitssektor geleitet sein. Die Übernahme eines Vorstandsamtes ohne feste Verpflichtungen ist hierfür jedoch nicht erforderlich.

In Zusammenschau mit den Ausführungen in dem offensiv gestalteten Internetauftritt der Beigeladenen zu 2) – insbesondere des darin enthaltenen Angebotes zur Bewerbung als stellvertretender Vorstandsvorsitzender, um der „Zwangsrente“ zu entgehen - lässt sich ebenso nur die Schlussfolgerung ziehen, dass Versicherte gezielt zur Umgehung der Rentenversicherungspflicht gewonnen werden sollten und der Kläger dieses Angebot wahrgenommen hat. Legt man überdies die Angaben des Klägers zugrunde, so übt er seine Tätigkeit im Bereich der Vermittlung von Lizenzverträgen nicht sehr intensiv für die Beigeladene zu 2) aus. Denn bislang wurde während einer Zeitspanne von mehr als fünf Jahren seit Bestellung zum stellvertretenden Vorstand maximal allenfalls zwei Lizenzen vermittelt; dabei hat der Kläger lediglich eine Zahlung über 9.510,48 Euro erhalten. Abgesehen davon ist zu berücksichtigen, dass – wie bereits dargelegt – keine Tätigkeiten verrichtet werden, die üblicherweise oder zwingend von AG-Vorständen verrichtet werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG). Insbesondere war nicht von einer grundsätzlichen Bedeutung der Sache auszugehen, weil es sich bei dem hier streitigen Sachverhalt lediglich um einen Übergangsfall handelt und der Senat die Rechtsprechung des BSG angewandt hat.