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Gründe:

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I. Die Klägerin begehrt die Gewährung von Pflegegeld nach der Pflegestufe I. Die 1929 geborene Klägerin beantragte bei der Beklagten am 30.01.2008 die Bewilligung von Pflegegeld. Mit Bescheid vom 21.02.2008 lehnte die Beklagte den Antrag mit der Begründung ab, dass bei der Klägerin der vom Gesetzgeber geforderte zeitliche tägliche Mindestpflegebedarf von mehr als 45 Minuten nicht vorliege. Der Sozialmedizinische Dienst habe nur einen Grundpflegebedarf von 19 Minuten festgestellt. Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 29.05.2008 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die am 27.06.2008 beim Sozialgericht Gelsenkirchen erhobene Klage der Klägerin, für die sie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt U begehrt. Sie trägt vor, dass sie bei zahlreichen Verrichtungen auf Hilfe angewiesen sei. Insbesondere sei nach einem stationären Aufenthalt eine Verschlechterung eingetreten, so dass das der Begutachtung durch den SMD zugrundeliegende Pflegetagebuch nicht mehr gültig sei und weitergehende Hilfe bei der Körperpflege, bei der mundgerechten Zubereitung der Nahrung und der Mobilität erforderlich sei.

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Mit Beschluss vom 26.01.2008 hat das Sozialgericht den Antrag der Klägerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht abgelehnt. Es bestände keine hinreichende Aussicht auf Erfolg der beabsichtigten Rechtsverfolgung, da das Gutachten des SMD den Pflegebedarf der Klägerin plausibel begründet darstelle. Von der Klägerin werde keine Verschlechterung vorgetragen.

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Gegen den am 02.02.2009 zugestellten Beschluss hat die Klägerin am 05.02.2009 Beschwerde eingelegt.

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II.

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Die zulässige Beschwerde ist begründet.

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Nach § 73 a Sozialgerichtsgesetz (SGG) i.V.m. §§ 114, 115 Zivilprozessordnung (ZPO) erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

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Die von der Klägerin eingeleitete Rechtsverfolgung bietet insofern hinreichende Aussicht auf Erfolg als nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage eine weitere Beweiserhebung von Amts wegen erforderlich ist.

9

Hinreichende Erfolgsaussicht setzt nicht voraus, dass die Klägerin mit ihrem Begehren wahrscheinlich ganz oder teilweise obsiegen wird. Für die Annahme hinreichender Erfolgsaussicht genügt bereits, dass eine reale - dh nicht ganz entfernt liegende - Möglichkeit des Obsiegens besteht und vor der abschließenden Beantwortung der streiterheblichen Fragen weitere Ermittlungen von Amts wegen geboten sind (Bundesverfassungsgericht NJW-RR 2002, 1069 - 1070 = SGb 2002, 674). Das ist hier der Fall.

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Nach dem Ergebnis der bisherigen Ermittlungen besteht jedenfalls eine Möglichkeit für die Klägerin, mit ihrer Klage zumindest teilweise zu obsiegen. Dies beruht darauf, dass nach ihrem Vortrag im Klageverfahren nach einem Krankenhausaufenthalt eine Verschlechterung eingetreten ist, die es möglich erscheinen lässt, dass die Beurteilung des SMD nicht mehr den vorherigen Gegebenheiten entspricht und nunmehr die erforderliche Pflegebedürftigkeit vorliegt. Bei dieser Sachlage ist es geboten, entsprechend der Anregung der Klägerin, Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben, wenn auch nur um letzte Zweifel auszuräumen. Mit dem Verweis auf die Möglichkeit eines erneuten Antrages können die erforderlichen Erfolgsaussichten nicht verneint werden, denn maßgeblicher Zeitpunkt für eine Entscheidung ist die letzte mündliche Verhandlung unter Berücksichtigung etwaiger zwischenzeitlich eingetretener Veränderungen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 73a SGG, 127 Abs 4 ZPO.

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Diese Entscheidung ist unanfechtbar, § 177 SGG.