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Gründe:

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Die Antragsgegnerin bewilligte dem Antragsteller zuletzt bis zum 31.05.2009 Grundsicherungsleistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Zur Feststellung der Erwerbsfähigkeit des Antragstellers veranlasste die Antragsgegnerin eine amtsärztliche Untersuchung. Nach einem Vermerk der Antragsgegnerin kam die Gutachterin Dr. U zu dem Ergebnis, dass eine fachneurologische/psychiatrische Zusatzuntersuchung des Antragstellers notwendig sei. Eine solche Untersuchung verweigerte der Antragsteller. Nachdem die Antragsgegnerin ihn ergebnislos aufgefordert hatte, das amtsärztliche Gutachten der Dr. U einzureichen, versagte sie die Bewilligung von Leistungen ab dem 01.06.2009 (Bescheid vom 19.06.2009).

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Am 08.06.2009 hat der Antragsteller beim Sozialgericht (SG) Dortmund um vorläufige Verpflichtung der Antragsgegnerin auf Zahlung der Grundsicherungsleistungen nachgesucht.

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Mit Beschluss vom 22.07.2009 hat das SG den Antrag abgelehnt, weil der Antragsteller seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen sei und die Unaufklärbarkeit seiner Erwerbsfähigkeit zu seinen Lasten gehe.

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Die dagegen gerichtete Beschwerde ist zulässig und im Wesentlichen begründet.

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Die Antragsgegnerin ist vorläufig zu verpflichten, dem Antragsteller Grundsicherungsleistungen ab Antragstellung bei Gericht (08.06.2009) zu gewähren.

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Nach § 86 b Abs. 2 S. 2 SGG sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Anordnungsanspruch - ein in der Hauptsache durchsetzbarer Rechtsanspruch - sowie Anordnungsgrund - Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung - sind glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs. 2 S. 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO -). Dies ist vorliegend der Fall.

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Dem erforderlichen Anordnungsanspruch steht zunächst nicht die Wirkung des Versagungsbescheides vom 19.06.2009 entgegen. Ob der Widerspruch - ein solcher ist jedenfalls in dem Fax des Antragstellers vom 27.06.2009 im vorliegenden Verfahren zu sehen - gegen den Bescheid vom 19.06.2009 aufschiebende Wirkung entfaltet oder ob diese nach § 39 SGB II ausgeschlossen ist, kann dahinstehen. Dieser Bescheid erweist sich nämlich als rechtswidrig, so dass er dem vorläufigen Leistungsbegehren nicht entgegensteht.

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Der Versagungsbescheid ist allerdings entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht deshalb rechtswidrig, weil er berechtigt ist, eine neurologisch/psychiatrische Untersuchung zu verweigern. Vielmehr ordnet § 62 SGB I an, dass derjenige, der Sozialleistungen beantragt oder erhält, sich auf Verlangen des zuständigen Leistungsträgers ärztlichen und psychologischen Untersuchungsmaßnahmen unterziehen soll, soweit diese für die Entscheidung über die Leistungen erforderlich sind. Die Erforderlichkeit einer solchen Untersuchung ist zum einen durch die von der Antragsgegnerin eingeschaltete Amtsärztin Dr. U bestätigt worden. Zum anderen zweifelt auch der Senat, der bereits mit einem weiteren Verfahren des Antragstellers befasst war, angesichts der Art und Weise des Ausdrucks und Verhaltens des Antragstellers nicht an der Notwendigkeit einer solchen Untersuchung. Die Antragsgegnerin kann auch nicht auf die Erstellung eines Aktengutachtens als einfacheres Mittel verwiesen werden, weil nicht ersichtlich ist, dass bezüglich des Gesundheitszustandes des Antragstellers hinreichende Befunde aktenkundig sind. Unter diesen Umständen ist der Antragsteller verpflichtet, dem Verlangen der Antragsgegnerin auf ärztliche Untersuchung und Freigabe der medizinischen Untersuchungsergebnisse nachzukommen; andernfalls ist diese berechtigt, nach § 66 SGB I die Leistungen zu versagen (vgl. BSG, Urt. v. 20.10.2005 - B 7a / 7 AL 102/04 R = juris Rn 16).

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Der Versagungsbescheid erscheint gleichwohl rechtswidrig, weil die Entscheidung über die Versagung, die nur nach Fristsetzung mit Wirkung für die Zukunft möglich ist, im Ermessen der Behörde steht (BSG wie zuvor; BSG Urt. v. 22.02.1995 - 4 RA 44/94 = SozR 3 - 1200 § 66 Nr. 3 S. 13 f; Becker, jurisPR-SozR 5/2006 Anm. 1). Abgesehen davon, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller zur Freigabe des Gutachtens von Frau Dr. U aufgefordert hat, welches nach ihrem eigenen Aktenvermerk gar nicht erstellt werden konnte, hat die Antragsgegnerin von dem ihr eingeräumten Ermessen keinerlei Gebrauch gemacht. Da auch eine Ermessensreduzierung auf Null zu Lasten des Antragstellers nicht vorliegt - mindestens Zeitpunkt und Höhe der Versagung können nicht als vorgegeben angesehen werden -, ist die Versagung rechtswidrig und daher nicht geeignet, dem Leistungsbegehren des Antragstellers entgegen gehalten zu werden.

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Allerdings setzt der Anspruch auf Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II Erwerbsfähigkeit voraus (§ 7 S. 1 Nr. 2 SGB II), die derzeit gerade nicht festgestellt und für die der Antragsteller auch letztlich beweispflichtig ist. Jedoch besteht für den Fall, dass die Erwerbsfähigkeit des Antragstellers seit Juni 2009 nicht (mehr) vorliegt, kein Zweifel, dass er im Hinblick auf seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse Anspruch auf Sozialhilfe nach dem SGB XII hat. Da diese der Höhe nach mit den hier streitigen Leistungen im Wesentlichen deckungsgleich ist und aus der Bestimmung des § 44 a Abs. 1 S. 3 SGB II die regelmäßige Vorleistungspflicht des SGB II-Leistungsträgers bei Streitigkeiten über die Erwerbsfähigkeit folgt, erscheint zur Sicherung des Lebensunterhalts die vorläufige Verpflichtung der Antragsgegnerin angezeigt, zumal dieser gegebenenfalls ein Erstattungsanspruch gegen den SGB XII-Leistungsträger erwächst.

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Im Hinblick auf die völlige Mittellosigkeit des Antragstellers sieht der Senat auch den erforderlichen Anordnungsgrund als glaubhaft gemacht an.

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Nicht begründet ist die Beschwerde dagegen, soweit der Antragsteller Leistungen für die Zeit vor Nachsuchen um gerichtlichen Rechtsschutz (01. - 07.06.2009) begehrt. Eine rückwirkende vorläufige Regelungsanordnung erscheint regelmäßig, sofern - wie auch hier nicht - keine Besonderheiten geltend gemacht werden, als nicht angezeigt (ständige Rechtsprechung des Senats sowie einhellige Meinung, vgl. Düring in Jansen, Kommentar zum SGG, 3. Aufl., § 86 b Rn 29 m.w.N.).

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Der Beschwerde des Antragstellers ist daher im Wesentlichen mit der auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG beruhenden Kostenentscheidung zu entsprechen.

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Da die Beschwerde demzufolge hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne der §§ 73a Abs. 1 SGG, 114 ZPO bietet, und der Antragsteller nicht in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung auch nur teilweise aufzubringen, ist ihm ratenfreie Prozesskostenhilfe zu bewilligen.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).