1

Gründe:

2

Die Antragsgegnerin lehnte die Gewährung einer einmaligen Beihilfe für Schulbedarf gegenüber dem Antragsteller zu 1) ab (Bescheid vom 16.07.2008), gewährte insoweit jedoch ein Darlehen über 297,- Euro, für dessen Tilgung sie eine monatliche Rate von 35,- Euro ab dem 01.09.2008 festsetzte (Bescheid vom 30.07.2008). Gegen diese Bescheide legten die Antragsteller Widerspruch ein und haben am 08.09.2008 beim Sozialgericht (SG) Düsseldorf beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid vom 30.07.2008 hinsichtlich der Aufrechnung anzuordnen.

3

Mit Beschluss vom 20.10.2008 hat das SG den Antrag abgelehnt, weil dieser als ein solcher auf Erlass einer Regelungsanordnung auszulegen sei, welcher mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes (Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung) unbegründet sei.

4

Des Weiteren hat das SG Prozesskostenhilfe abgelehnt.

5

Die gegen letztere Entscheidung gerichteten Beschwerden sind zulässig, obwohl die Entscheidung über das einstweilige Rechtsschutzbegehren wegen der Unzulässigkeit der Berufung im Hauptsacheverfahren mangels der erforderlichen Beschwer nicht anfechtbar ist. Der insoweit durch § 172 Abs. 3 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) nunmehr bestimmte Beschwerdeausschluß ist nicht auf den Beschluss des SG über die Prozeßkostenhilfe, dessen Beschwerdefähigkeit in § 172 Abs. 3 Nr. 2 SGG gesondert geregelt ist, übertragbar (ebenso LSG NW, Beschl. v. 18.12.2008 - L 7 B 269/08 AS -;a.A. LSG BaWü, Beschl. v. 29.07.2008 - L 7 SO 3120/08 PKH-B).

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Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet.

7

Das Begehren der Antragsteller hat nicht die für Prozesskostenhilfe erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht gehabt (§ 73a Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG - iVm § 114 Zivilprozessordnung - ZPO -).

8

Zwar ist ihr Begehren entgegen der Ansicht des SG nicht als Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung (§ 86b Abs. 2 S. 2 SGG) auszulegen, denn der ausdrücklich gestellte Antrag auf Anordnung aufschiebender Wirkung des Widerspruchs gegen die Aufrechnung durch den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30.07.2008 war zulässig, jedoch hatte auch letzterer keine Erfolgsaussicht.

9

Der angefochtene Bescheid lässt sich nicht - wie vom SG angenommen - hinsichtlich der Tilgungsbestimmungen lediglich als bloße Gesetzeswiederholung qualifizieren, weil gleichzeitig die Höhe der Tilgungsrate festgesetzt worden ist. Da die Entscheidung einheitlich mit der Gewährung des Darlehens erfolgt ist, welches nach der Bestimmung des § 23 Abs. 1 S. 3 Zweites Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) getilgt werden muss (vgl. BSG, Urt. v. 07.11.2006; B 7b AS 14/06 R - Rn. 20), folgt hieraus ein entsprechender Regelungswillen der Antragsgegnerin wie auch aus der - vom SG noch nicht berücksichtigungsfähigen - Widerspruchsentscheidung.

10

Der Widerspruch hatte nach § 39 Nr. 1 SGB II in der bis zum 01.01.2009 gültigen Fassung keine aufschiebende Wirkung, weil auch die Tilgungsregelung eine Entscheidung über Grundsicherungsleistungen im Sinne dieser Vorschrift darstellt (vgl. Hengelhaupt, in Hauck/Noftz, SGB II, § 23 Rn. 262 auch mit Nachweisen zur Gegenmeinung; zur weiten Auslegung des § 39 Nr. 1 SGB II a.F. vgl. ferner Beschl. des Senats v. 18.04.2008 - L 19 B 182/07 AS ER). Nach § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG kann in diesen Fällen das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Eine solche Anordnung ist vom SG jedoch nicht vorzunehmen gewesen, weil nicht mehr gegen als für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts spricht.

11

Soweit zweifelhaft ist, ob die Tilgung/Aufrechnung durch Verwaltungsakt erfolgen darf (vgl. zum streitigen Meinungsstand Hengelhaupt, aaO, Rn 256; Lang/Blüggel, in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl., § 23 Rn. 43 ff.), die Tilgung durch Aufrechnung mit Leistungen der gesamten Bedarfsgemeinschaft als verfassungsrechtlich bedenklich angesehen wird (Lang/Blüggel, aaO, Rn. 67; vgl. auch Behrend, in jurisPK-SGB II, 2. Aufl., § 23 Rn. 66 ff.) und der gekürzte Regelsatz Minderjähriger ebenfalls verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt (vgl. BSG, Beschl. v. 27.01.2009, B 14 AS 5/08 R), mag dies zwar Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung aufwerfen, sie lassen diese aber nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig erscheinen, so dass dem vom Gesetz vorgegebenen Regelfall der sofortigen Vollziehbarkeit entsprechender Eingriffsbestimmungen der Vorrang einzuräumen gewesen ist.

12

Bezüglich des der Antragsgegnerin eingeräumten Ermessensspielraums hinsichtlich der Höhe der Tilgungsleistung (vgl. Behrend, aaO; Lang/Blüggel, aaO, Rn. 49), begegnet der Bescheid keinen nachhaltigen Zweifeln, weil das Unterschreiten des Höchstbetrages, bis zu dem die Aufrechnung erfolgen darf, zeigt, dass sich die Antragsgegnerin ihres Ermessensspielraums insoweit bewusst war.

13

Die Beschwerden sind daher zurückzuweisen.

14

Die Nichterstattungsfähigkeit der Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 127 Abs. 4 ZPO.

15

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).