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Gründe:

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I.

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Mit seiner Beschwerde wendet sich der Kläger gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe für sein Klageverfahren vor dem Sozialgericht Duisburg (SG), in welchem er einen Anspruch auf Krankengeld verfolgt.

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Der Kläger war seit dem 16.04.2007 als Bauleiter/Montageleiter abhängig beschäftigt und versicherungspflichtiges Mitglied der Beklagten. Die Beschäftigung endete durch arbeit-geberseitige Kündigung während der Probezeit zum 31.08.2007. Zuvor war der Kläger u.a. vom 07.08.2007 bis zum 24.08.2007 arbeitsunfähig erkrankt und vom 25.08. bis 31.08.2007 von seinem Arbeitgeber freigestellt gewesen. Am 31.08.2007, einem Freitag, wurde der Kläger von Dr. X erneut arbeitsunfähig geschrieben. Der Kläger meldete sich in der Folgezeit arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld bei der Agentur für Arbeit wie auch Krankengeld bei der Beklagten.

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Die Agentur für Arbeit lehnte die Gewährung von Arbeitslosengeld mit der Begründung ab, dass der Kläger zum erstmöglichen Leistungstag, dem 01.09.2007, keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld habe, weil er aufgrund der am 31.08.2007 eingetretenen Arbeitsunfähigkeit an diesem Tag nicht arbeitslos gewesen sei (siehe dazu auch den negativen PKH-Beschluss vom 16.04.2008 im Verfahren - Sozialgericht Duisburg - S 12 AL 88/07).

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Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 18.09.2007 die Gewährung von Krankengeld ab. Zur Begründung führte sie aus: Die Arbeitsunfähigkeit sei am 31.08.2007 festgestellt worden. Der Anspruch auf Krankengeld entstehe nach § 46 Abs 1 Nr 2 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) ab dem Tag, der auf die ärztlichen Feststellungen folge. Somit beginne der Anspruch auf Krankengeld grundsätzlich am 01.09.2007. Da der Kläger ab diesem Tag beschäftigunglos sei, sei er ohne Anspruch auf Krankengeld versichert gewesen.

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Dagegen hat der Kläger unmittelbar Klage zum SG erhoben.

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Das SG hat die Gewährung vom Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 19.01.2009 abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage biete aus den Gründen des Bescheides vom 18.09.2007 keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Außerdem sei die Klage bereits unzulässig, weil das erforderliche Vorverfahren noch nicht durchgeführt worden sei.

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Mit Bescheid vom 13.01.2009 hatte zwischenzeitlich die Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 18.09.2007 zurückgewiesen: Der Anspruch auf Krankengeld entstehe bei Krankenhausbehandlung oder Behandlung in einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung von ihrem Beginn an, im übrigen von dem Tag an, der auf den Tag der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit folge (§ 46 SGB V). Aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil vom 26.06.2007 - B 1 KR 37/06 R) ergebe sich, dass diese Regelung keine bloße Zahlungsvorschrift sei.

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Am 31.08.2007 habe Herr Dr. X Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. Der Anspruch auf Krankengeld entstehe dem Grunde nach am Tag nach der ärztlichen Feststellung, hier also am 01.09.2007. An diesem Tage habe bei der Beklagten aber keine Mitgliedschaft mehr bestanden, da diese mit dem Ausscheiden aus der Beschäftigung am 31.08.2007 geendet habe.

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Dagegen richtet sich die fristgerechte Beschwerde des Klägers, der seit dem 01.03.2009 Rente bezieht.

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II:

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Die Beschwerde ist zulässig und im Wesentlichen begründet.

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Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe setzt gemäß § 73a SGG iVm § 114 ZPO voraus, dass das Rechtsmittel hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt des Klägeris aufgrund der Sachverhaltsschilderung und der vorliegenden Unterlagen für zutreffend oder zumindest für vertretbar hält und in tatsächlicher Hinsicht von der Möglichkeit der Beweisführung überzeugt ist (vgl. Meyer-Ladewig SGG 9. Aufl. § 73a Rdnr. 7 m.w.N.). Wird eine Rechtsfrage aufgeworfen, die in der Rechtsprechung noch nicht geklärt, aber klärungsbedürftig ist, muss Prozesskostenhilfe gewährt werden (vgl. BVerfGE 81, 347; BVerfG NJW 1997, 2102 f.), und zwar auch dann, wenn das Gericht die Rechtsfrage ungünstig beurteilt (vgl. BGH NJW 1998,82; BGH NJW 2000,2098).

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Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

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Die Beklagte und die Agentur für Arbeit gehen offenbar davon aus, dass es ohne Weiteres hinzunehmen sei, dass der Kläger nur deshalb weder Krankengeld noch Arbeitslosengeld erhalten könne, weil seine Arbeitsunfähigkeit - nach Aktenlage (überprüft worden ist das bislang nicht) - genau am letzten Tag seiner Beschäftigung eingetreten ist. Wäre beim Kläger die Arbeitsunfähigkeit nämlich einen Tag früher festgestellt worden, hätte die Beklagte einen Anspruch auf Krankengeld am 31.08.2007 bejaht, wäre die Arbeitsunfähigkeit nach dem 01.09.2007 eingetreten, hätte die Agentur für Arbeit Arbeitslosigkeit angenommen.

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Einen Wertungsgesichtspunkt, der die Konsequenz, dass der Kläger leer ausgehen soll, rechtfertigen könnte, ist bislang von keiner der beteiligten Stellen bezeichnet worden. Solange kann dem Rechtsmittel des Klägers aber nicht die hinreichende Aussicht auf Erfolg abgesprochen werden. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach Aktenlage (s.o.) der Versicherungsfall der Arbeitsunfähigkeit am 31.08.2007 festgestellt worden ist, also zu einem Zeitpunkt, an dem Kläger noch Beschäftigter und Pflichtversicherter der Beklagten gewesen ist. Darin unterscheidet sich dieser Sachverhalt von dem des von der Beklagten zitierten Urteils des BSG vom 26.06.2007 (B 1 KR 37/06 R). Dort hatte der Versicherte erst am Tag nach dem Ende der Beschäftigung einen Arzt aufgesucht und sich "arbeitsunfähig schreiben" lassen.

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Prozesskostenhilfe konnte nicht ab Antragstellung bewilligt werden, weil die Klage vor Abschluss des Vorverfahrens unzulässig gewesen ist und der Kläger erst als Rentner die wirtschaftlichen Voraussetzungen für Prozesskostenhilfe erfüllt hat.

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Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.