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Tatbestand:

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Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger Anspruch auf Gewährung von Erziehungsgeld hat.

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Der 1973 geborene Kläger ist irakischer Staatsbürger und Vater der am 00.00.2005 geborenen Zwillinge Z und I U. Der Kläger und seine Ehefrau sind im Dezember 2002 in die Bundesrepublik eingereist und hatten am 03.12.2002 die Gewährung von Asyl beantragt. Die Ablehnung des Asylantrags wurde mit Abweisung der Klage am 03.08.2006 bestandskräftig. Seit dem 06.09.2006 verfügte der Kläger über eine Duldung. Am 11.05.2007 wurde ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) erteilt. Sie erhielt die Nebenbestimmung "Erwerbstätigkeit nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet". Zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt wurde diese Nebenbestimmung dahingehend geändert, dass eine Beschäftigung jeder Art gestattet war. Seit dem 01.07.2007 übt der Kläger eine geringfügige Beschäftigung aus.

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Die Ehefrau des Klägers hatte am 05.01.2006 die Gewährung von Erziehungsgeld beantragt; sie besaß damals über eine Aufenthaltsgestattung zur Durchführung des Asylverfahrens. Dieser Antrag wurde mit bestandskräftigen Bescheid vom 06.01.2006 abgelehnt, weil die Ehefrau nicht über einen Bezug von Erziehungsgeld berechtigenden Aufenthaltstitel verfüge.

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Am 16.07.2007 beantragte der Kläger die Gewährung von Erziehungsgeld für das 2. Lebensjahr der Kinder. Diese Anträge wurde mit Bescheiden vom 07.08.2007 abgelehnt, weil der Kläger keinen Aufenthaltstitel im Sinne des § 1 Abs. 6 Nr. 2 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) besitze und auch die Voraussetzung der Nr. 3 a.a.O. nicht vorlägen, da der Kläger sich rechtmäßig erst seit Erteilung der Duldung in der Bundesrepublik aufhalte. Zur Begründung des Widerspruchs wies der Kläger darauf hin, dass nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 6 Nr. 3 lit. a BErzGG auch ein gestatteter Aufenthalt ausreiche, so dass die Voraussetzungen für den Bezug von Erziehungsgeld spätestens seit dem 01.07.2007 vorlägen. Unabhängig davon bestehe ein Anspruch auch schon seit Erteilung der Aufenthaltserlaubnis. Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 06.07.2004 dürften Ausländer, die sich voraussichtlich auf Dauer im Bundesgebiet aufhielten, nicht vom Erziehungsgeld ausgeschlossen werden. Insoweit sei es nicht sachgerecht, für die Bezugsberechtigung allein an den Besitz des Aufenthaltstitels anzuknüpfen, da die formale Art des Titels allein die Prognose eines Daueraufenthaltes nicht ermögliche. Ein sinnvoller Anknüpfungspunkt für die Prognose sei nach dem BVerfG die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Nach § 9 Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV) könnten Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis je nach Dauer des Voraufenthaltes eine von der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes unabhängige Arbeitserlaubnis erhalten. Diese Regelung gelte auch für Inhaber einer nach § 23 Abs. 1 AufenthG erteilten Aufenthaltserlaubnis (so genannte Bleiberechtler). Diese hätten einen Anspruch auf Erziehungsgeld, ohne die in § 1 Abs. 6 Nr. 3 BErzGG aufgeführten weiteren Voraussetzungen erfüllen zu müssen. Die Verlängerung der nach § 23 Abs. 1 AufenthG erteilten Aufenthaltserlaubnis sei wie bei jeder befristet erteilten Aufenthaltserlaubnis abhängig von dem Fortbestehen der Erteilungsvoraussetzungen. Gleiches gelte für die in § 1 Abs. 6 Nr. 2 lit. c AufenthG aufgeführten Aufenthaltstitel. Diese seien bei näherer Betrachtung nicht weniger auf Dauer angelegt als die Aufenthaltserlaubnis des § 23 Abs. 1 AufenthG oder andere Aufenthaltstitel, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigten. Somit knüpfe die gesetzliche Neuregelung des § 1 Abs. 6 BErzGG ungeachtet des Beschlusses des BVerfG erneut an den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis an und führe damit wieder dazu, den Kreis der Anspruchsberechtigten in diskriminierender Weise einzuschränken. Durch die Neufassung würden weiterhin große Gruppen mit humanitären Aufenthaltserlaubnissen, die zwar nach § 9 BeschVerfV einen unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt hätten, aber derzeit nicht erwerbstätig seien - etwa weil sie erwerbsunfähig oder alleinerziehend seien oder die Anwartschaft für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld (Alg) I nicht erreicht hätten - in verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigender Weise von einem Anspruch auf Erziehungsgeld ausgeschlossen. Im Falle des Klägers stehe fest, dass er sich voraussichtlich auf Dauer im Bundesgebiet aufhalten werde. Wenn Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG einen Zugang zum Arbeitsmarkt hätten gebe es keinen sachlichen Grund, den Anspruch dieser Personengruppe von darüber hinaus gehenden Voraussetzungen abhängig zu machen. Die Benachteiligung dieser Personengruppe sei auch nicht im Hinblick auf eine verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässige Typisierung gerechtfertigt. Eine solche Typisierung sei nur hinzunehmen, wenn die mit ihr verbundenen Härten nicht besonders schwer wögen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar seien. Der mit der Versagung verbundene Nachteil der Versagung von Kindergeld habe Gewicht, da es um einen Betrag von monatlich 300,00 je Kind gehe. Somit werde die Regelung des § 1 Abs. 1 BErzGG den Vorgaben des BVerfG nicht gerecht.

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Mit Widerspruchsbescheiden vom 26.11.2007 wies das beklagte Land die Widersprüche zurück. Während des erstinstanzlichen Verfahrens gewährte es mit Bescheid vom 06.05.2008 Erziehungsgeld für beide Kinder ab dem 01.07.2007 bis zur Vollendung des 2. Lebensjahres.

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Wegen der Ablehnung von Erziehungsgeld hat der Kläger am 21.12.2007 Klage erhoben, zu deren Begründung er seine Ausführungen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt hat. Nach Erteilung des Bescheides vom 06.05.2008 hat er die Verfahren hinsichtlich der Gewährung von Erziehungsgeld für die Zeit ab 01.07.2007 für erledigt erklärt, die Klagen für den Zeitraum vom 11.05. bis 30.06.2007 jedoch aufrecht erhalten.

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Nach Verbindung beider Verfahren (Beschluss vom 09.06.2008) hat das Sozialgericht mit Urteil vom 14.10.2008 die Klagen abgewiesen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Erziehungsgeld lägen im streitigen Zeitraum nicht vor, da ein Aufenthaltstitel nach § 25 Abs. 5 AufenthG ohne Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht ausreiche. Die gesetzliche Regelung sei nicht verfassungswidrig. Das Differenzierungskriterium des Erfordernisses eines bestimmten Aufenthaltstitels in Verbindung mit dem Bezug zum Erwerbsleben sei geeignet, den Personenkreis adäquat zu erfassen, von dem erwartet werden könne, dass er auf Dauer in der Bundesrepublik bleibe. Der Gesetzgeber habe insoweit einen weiten Gestaltungsspielraum. Es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass er eine engere Bindung an das Erwerbsleben für Ausländer fordere, die nur im Besitz eines der in § 1 Abs. 6 Nr. 2 lit. c BErzGG genannten Aufenthaltstitels seien. Eine erweiternde Auslegung dahingehend, dass die Voraussetzung des § 1 Abs. 6 Nr. 3 lit. b BErzGG schon dann erfüllt seien, wenn der Betreffende nur zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sei, sei mit dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nicht zu vereinbaren.

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Gegen das ihm am 21.10.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18.11.2008 Berufung eingelegt. Er wiederholt sein bisheriges Vorbringen, das er weiter vertieft. Es gebe keinen sachlichen Grund für die Inhaber von Aufenthaltstiteln nach § 1 Abs. 6 Nr. 2 lit. c BErzGG zusätzliche Voraussetzungen für den Bezug von Erziehungsgeld zu fordern. Sofern das Gesetz auf einen Bezug zum Erwerbsleben abstelle, sei es geradezu sinnwidrig, das Erziehungsgeld von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhängig zu machen, wenn es Sinn und Zweck des Erziehungsgeldes sei, einen Anreiz zu einem Verzicht auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu geben. Im Ergebnis bedeutet die gesetzliche Regelung, dass ein Ausländer, der geringfügig beschäftigt sei, Erziehungsgeld erhalte, während ein Ausländer, der zwar in der Vergangenheit gearbeitet habe, aber die Anwartschaftszeit für das Alg I nicht erfülle, vom Bezug ausgeschlossen sei. Das Gesetz führe auch zum Ausschluss von Familien, in denen die klassische Rollenverteilung praktiziert werde, indem der Ehemann in Vollzeit beschäftigt sei, während die Ehefrau die Kinder versorge. Der Ausschluss sei auch nicht mit den weiteren Zielen des Gesetzgebers vereinbar. Das Erziehungsgeld solle Eltern die Entscheidung für das Kind und gegen eine Abtreibung erleichtern. Zudem solle damit die Erziehungsleistung anerkannt und der Regeneration der Mutter gedient werden. Der Gesetzgeber gehe davon aus, dass das Kind idealerweise in den ersten Lebensjahren von einem Elternteil zu Hause und nicht fremd betreut werde, wie dies im Falle der Ausübung einer Erwerbstätigkeit notwendig werden würde. Der Verzicht auf eine Ausübung der Erwerbstätigkeit setze nicht begriffsnotwendig voraus, dass eine solche bereits vor der Geburt ausgeübt worden sei, da es ausschließlich um die Zeit nach der Geburt gehe. Somit könne eine weitergehende Bindung an den Arbeitsmarkt als die rechtliche Zugangsmöglichkeit nicht gefordert werden.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 14.10.2008 aufzuheben und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 06.05.2008 zu verurteilen, ihm auch für die Zeit vom 11.05. bis 30.06.2007 für die am 14.11.2005 geborenen Zwillinge Z und I Erziehungsgeld in Höhe des Regelsatzes, insgesamt weitere 1.000,00 Euro zu zahlen, hilfsweise das Verfahrens auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht zu Entscheidung vorzulegen, ob § 1 Abs. 6 BErzGG in der Fassung durch Art. 3 Nr. 1 des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (BGBl I, 2915) mit Art. 3 Grundgesetz vereinbar ist.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und vertritt die Auffassung, angesichts des dem Gesetzgeber zustehenden Gestaltungsspielraums sei ein Verstoß gegen Grundrechtsnormen nicht ersichtlich.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte und der Ausländerakte des Klägers verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

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Entscheidungsgründe:

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Die statthafte und auch sonst zulässige Berufung ist nicht begründet, denn das Sozialrecht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erziehungsgeld für den Zeitraum vom 11.05. bis 30.06.2007.

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Da der Kläger nicht zum Kreis der freizügigkeitsberechtigten Bürger zählt (§ 1 Freizügigkeitsgesetz-EU) kommt für ihn nur ein Anspruch auf Erziehungsgeld nach Maßgabe der Regelungen für sonstige ausländische Staatsangehörige in Betracht.

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Nach § 1 Abs. 6 Nr. 2 BErzGG (in der Fassung des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (BGBl I, 2915)) haben nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer dann einen Anspruch auf Erziehungsgeld, wenn sie eine Aufenthaltserlaubnis besitzen, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat. Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger schon deshalb nicht, weil unabhängig davon, dass die ihm erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG in § 1 Abs. 6 Nr. 2 lit.c BErzGG von dem Kreis der zum Anspruch berechtigenden Aufenthaltstitel ausgenommen worden ist, ihm mit der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis am 11.05.2007 noch nicht die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt war.

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Ausländer dürfen gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 AufenthG eine Erwerbstätigkeit nur ausüben, wenn der Aufenthaltstitel sie dazu berechtigt. Es besteht also ein gesetzliches Beschäftigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt (Bünte/Knödler, NZA 2008, 743, 744). Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 AufenthG berechtigt ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, sofern es "nach diesem Gesetz" (also dem Aufenthaltsgesetz) bestimmt ist oder der Aufenthaltstitel die Ausübung der Erwerbstätigkeit ausdrücklich erlaubt. Aus dem Aufenthaltstitel muss hervorgehen, ob die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt ist (§ 4 Abs. 2 Satz 2 AufenthG).

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Somit entscheidet die (nach erfolgter Einreise zuständige) Ausländerbehörde in einem Akt sowohl über die Zulassung zum Aufenthalt als auch den Zugang zum Arbeitsmarkt (vgl. Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl., § 4 Rdnr. 58). Soweit die Erlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung nur mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erteilt werden darf (§§ 4 Abs. 2 Satz 3, 39 Abs 1 Satz 1 AufenthG) handelt es sich nur um eine behördeninterne Maßnahme (Bünte/Knödler, a.a.O., S. 745), nach außen entscheidet allein die Ausländerbehörde und trägt die Verantwortung für die getroffene Entscheidung (Renner, a.a.O., Rdnr. 52)

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Hier bedurfte der Kläger einer "ausdrücklichen" Erlaubnis, da eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG nicht schon kraft Gesetzes zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt. Eine solche Erlaubnis ist dem Kläger am 11.05.2007 nicht erteilt worden. Die ergangene Aufenthaltserlaubnis berechtigte ihn nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, denn eine solche war nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet. Bis zur Erteilung dieser Zustimmung konnte der Kläger nicht rechtmäßig erwerbstätig sein. Dementsprechend hat der Kläger auch diese Nebenbestimmung ändern lassen, bevor er am 01.07.2007 tatsächlich eine Beschäftigung angetreten hat. Erst nach erfolgter Änderung, mit der ihm die Ausübung einer nicht selbständigen Beschäftigung erlaubt wurde, war der Kläger im Besitz eines Aufenthaltstitels, der zur Ausübung einer Beschäftigung berechtigte.

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Wann diese Änderung vorgenommen und dem Kläger die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gestattet worden ist, ist nicht mehr feststellbar. Weder eine telefonische Nachfrage des Gerichts (siehe Vermerk vom 24.02.2009) noch die persönliche Vorsprache des Klägers bei der Ausländerbehörde haben klären können, wann die handschriftliche Änderung auf der erteilten Aufenthaltserlaubnis vorgenommen worden ist. Es mag zwar einiges für die Darstellung des Klägers sprechen, er sei zeitnah nach Erteilung der Aufenthaltserlaubnis bei der Ausländerbehörde gewesen. Dies ändert aber nichts daran, dass nicht feststeht, seit wann er über die Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit verfügte.

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Nach ständiger Rechtsprechung des BSG ist maßgebend für den Bezug von Erziehungsgeld die tatsächliche Erteilung des Aufenthaltstitels, der bereits zu Beginn des Leistungszeitraums vorliegen muss; es genügt nicht, dass materiell ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bestand (BSG SozR 3 - 7833 § 1 Nrn. 7, 12, 14; SozR 3 - 1200 § 14 Nr. 24; s. auch Senat, Urteil vom 17.10.2008 - L 13 EG 16/08; ebenso die finanzgerichtliche Rechtsprechung zur gleich gelagerten Problematik im Kindergeldrecht, vgl. BFH/NV 1998, 963). Nachdem nunmehr die Ausländerbehörde zugleich mit der Aufenthaltserlaubnis im Außenverhältnis auch über die Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit entscheidet (§ 4 Abs. 2 Satz 1 AufenthG), gelten die Grundsätze dieser Rechtsprechung auch für die Erteilung der Erlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung. Diese Erlaubnis ist "notwendiger Bestandteil" des Aufenthaltstitels (§ 4 Abs. 2 Satz 2 AufenthG), so dass bereits in der in Frage stehenden Aufenthaltserlaubnis ausdrücklich bestimmt sein muss, ob aufgrund des erteilten Titels ohne weiteres eine Erwerbstätigkeit gestattet ist. Die von § 1 Abs. 6 Nr. 2 BErzGG geforderte Aufenthaltserlaubnis besitzt ein Ausländer erst, wenn tatsächlich in dem Aufenthaltstitel die Ausübung der Erwerbstätigkeit erlaubt wird.

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Ohne Bedeutung ist, dass dem Kläger schon bei Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 BeschVerfV eine von der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes unabhängige Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden konnte und dass der zuständigen Ausländerbehörde von der Bundesagentur für Arbeit eine Generalvollmacht erteilt worden ist, in diesen Fällen ohne Einschaltung der Bundesagentur für Arbeit die Erlaubnis zu erteilen. Ebenso kann dahinstehen, ob angesichts der Generalvollmacht die Ausländerbehörde verpflichtet gewesen wäre, ohne förmlichen Antrag des Klägers von Amts wegen zu prüfen, ob die Erlaubnis zur Aufnahme einer Beschäftigung erteilt werden könne. Es mag sein, dass dem Kläger schon am 11.05.2007 eine Aufenthaltserlaubnis hätte erteilt werden müssen, die ihm den Zugang zum Arbeitsmarkt einräumte. Selbst wenn insoweit ein Fehlverhalten der Ausländerbehörde zu Ungunsten des Klägers gegeben werde, würde dies nicht zu einem Anspruch auf Erziehungsgeld führen können. Ein Herstellungsanspruch kommt nämlich nicht in Betracht, da sich die Erziehungsgeldbehörde ein Fehlverhalten der Ausländerbehörde nicht zurechnen lassen muss (ständige Rechtsprechung, vgl. BSG SozR 3 - 1200 § 14 Nrn. 8, 14 m. w. N.).

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Auch aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 06.07.2004 (SozR 4 - 7833 § 1 Nr. 4) ergibt sich entgegen der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung nicht, dass der Gesetzgeber gehalten wäre, im Rahmen des § 1 Abs. 6 BErzGG auf den materiellen Anspruch auf eine Arbeitserlaubnis und nicht den tatsächlichen Besitz einer Erlaubnis abzustellen. Insoweit ist schon anzumerken, dass auch unter den Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 2 BeschVerfV kein Anspruch auf eine Erlaubnis besteht, sondern nur die Zustimmung ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 AufenthG erteilt werden kann. Unabhängig davon führt das das BVerfG in dem genannten Beschluss aus, der Gesetzgeber dürfe bei einer künftigen Regelung auch an den Nachweis der Berechtigung zur Ausübung einer Beschäftigung anknüpfen (a.a.O. Rdnr. 40). Es hält es also offenkundig für zulässig, dass tatsächlich die förmliche Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorliegen muss.

27

Wie dargelegt, lässt sich hier nicht feststellen, wann dem Kläger die Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit erteilt worden ist. Somit bleibt offen, ab wann der Kläger überhaupt einen Aufenthaltstitel, der zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt, besaß und anspruchsberechtigt gewesen sein kann. Da der Kläger die objektive Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Erziehungsgeldanspruch trägt, geht die Nichterweislichkeit dieser anspruchsbegründenden Tatsache zu seinen Lasten. Auf die verfassungsrechtliche Frage, ob der Gesetzgeber in § 1 Abs. 6 Nr. 2 lit. c BErzGG zulässigerweise bestimmen durfte, dass für die dort genannten Aufenthaltstitel die bloße Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht ausreicht und diese Titel nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 1 Abs. 6 Nr. 3 BErzGG einen Anspruch auf Erziehungsgeld begründen können, kommt es somit nicht an.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

29

Der Senat hat den hier zu entscheidenden Fragen grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher die Revision zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).