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Tatbestand:

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Die Klägerin begehrt höheres Elterngeld. Streitig ist, ob der Bemessungszeitraum für diese Leistung wegen einer Arbeitsunfähigkeit der Klägerin zu verschieben oder jedenfalls das von ihr im Bemessungszeitraum bezogene Krankengeld als Einkommen zu berücksichtigen ist. Die Klägerin war bis zum Eintritt einer Arbeitsunfähigkeit am 9.5.2006 sozialversicherungspflichtig beschäftigt und bezog anschließend bis zum 19.9.2007 Krankengeld. Ihre Arbeitsunfähigkeit beruhte in der Zeit vom 1.3.2007 bis 19.9.2007 auf einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung. Anlässlich der Geburt ihres Kindes K am 19.10.2007 erhielt die Klägerin Mutterschaftsgeld für die Zeit vom 20.9.2007 bis 27.12.2007. Auf den Antrag der Klägerin vom November 2007 bewilligte die Beklagte mit Bescheid vom 8.1.2008 Elterngeld für die Zeit ab dem dritten Lebensmonat des Kindes K. Für die Zeit vom vierten bis zum zwölften Lebensmonat wurde dabei das Elterngeld auf 300,-EUR monatlich und für die Zeit vom 19.12.2007 bis 18.1.2008 wegen der Anrechnung des Mutterschaftsgelds auf 212,90 EUR festgesetzt. Die Beklagte legte als maßgeblichen Bemessungszeitraum für die Berechnung des Elterngelds die Zeit vom 1.3.2006 bis 28.2.2007 zugrunde. Das in der Zeit vom 9.5.2006 bis 28.2.2007 gewährte Krankengeld wurde nicht als Einkommen berücksichtigt. Die Klägerin widersprach, weil ihres Erachtens bei der Berechnung des Elterngelds entweder das in der Zeit vom 1.3.2005 bis 1.3.2006 erzielte Einkommen oder das ab dem 9.5.2006 gewährte Krankengeld hätte zugrundegelegt werden müssen; nur so liesse sich eine Ungleichbehandlung vermeiden. Mit Bescheid vom 20.3.2008 wies die Bezirksregierung Münster den Widerspruch zurück: Eine Verschiebung des Bemessungszeitraums sei nicht möglich. Das Krankengeld könne bei der Berechnung des Elterngelds nicht berücksichtigt werden; berücksichtigungsfähig sei nur Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Mit der 18.4.2008 beim Sozialgericht Münster (SG) erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiterverfolgt. Sie hat sich ungerechtfertigt benachteiligt gesehen, weil sie wegen ihrer unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit ab dem 9.5.2006 kein Einkommen mehr habe erzielen können ... Die Klägerin hat beantragt, den Bescheid vom 8.1.2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20.3.2008 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, der Berechnung des Elterngelds das in der Zeit vom 1.3.2005 bis 28.2.2006 erzielte Einkommen zugrunde zu legen, hilfsweise bei Zugrundelegung eines Bemessungszeitraums vom 1.3.2006 bis 28.2.2007 das ab dem 9.5.2006 gezahlte Krankengeld bei der Berechnung des Elterngelds zu berücksichtigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Elterngeld sei aufgrund der Einkünfte der Klägerin in den Monaten März 2006 bis Februar 2007 zu berechnen gewesen. Für die von der Klägerin begehrte Verschiebung des Bemessungszeitraums gebe es keine gesetzliche Grundlage. Da Krankengeld kein Erwerbseinkommen sei, könne das innerhalb des maßgeblichen Bemessungszeitraums gewährte Krankengeld bei der Berechnung des Elterngelds nicht berücksichtigt werden. Das SG hat die Klage mit Urteil vom 11.8.2008 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Das der Klägerin zu gewährende Erziehungsgeld sei in zutreffender Höhe festgesetzt worden. Die Beklagte habe zunächst zu Recht für die Bestimmung des maßgeblichen Nettoeinkommens auf den Zeitraum vom 1.3.2006 bis 28.2.2007 abgestellt. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BEEG richte sich die Höhe des Elterngeldes nach dem in den 12 Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Diese Regelung werde in § 2 Abs. 7 Satz 6 BEEG dahingehend modifiziert, dass Kalendermonate, in denen die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung bezogen hat oder in denen während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist, bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt bleiben. Da die Klägerin im September 2007 Mutterschaftsgeld bezogen habe und in der Zeit vom 1.3.2007 bis 19.9.2007 eine schwangerschaftsbedingte Arbeitsunfähigkeit bei der Klägerin bestanden habe, sei dieser Zeitraum nicht für die Einkommensermittlung zu berücksichtigen werden. Dies bedeute, dass der Bemessungszeitraum von zwölf Monaten die Zeit vom 1.3.2006 bis 28.2.2007 umfasse. Unter Berücksichtigung des in diesem Zeitraum erzielten Erwerbseinkommens könne Elterngeld nur in Höhe des Sockelbetrags von 300,- EUR monatlich gezahlt werden. Unerheblich sei, dass die Klägerin im maßgeblichen Bemessungszeitraum nur in einzelnen Monaten Erwerbseinkommen erzielt habe. Das Gesetz knüpfe in § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG an die Summe der positiven Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) an. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers solle der Wegfall von Erwerbseinkommen oder eine Minderung grundsätzlich nicht zu einer Verschiebung des Bemessungszeitraums führen (Hinweis auf BT-Drucksache 16/1889 S. 14 ff.). Nur in Ausnahmefällen - nämlich dem Bezug von Mutterschaftsgeld und dem Wegfall des Erwerbseinkommens wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung - sei eine Verschiebung des Bemessungszeitraums möglich. Darüber hinaus sehe § 2 Abs. 7 Satz 6 BEEG keine weiteren Ausnahmetatbestände vor. Dies sei verfassungsrechtlich unbedenklich. Ziel des Elterngeldes sei - unabhängig von einer wirtschaftlichen Notlage - die Verbesserung der wirtschaftlichen Lage der Familie und die Förderung der Entscheidung der Eltern für ein Kind (BT-Drucksache 16/1889 S. 14 ff.). Dabei habe der Gesetzgeber für die Höhe der finanziellen Unterstützung die aktuelle Erwerbssituation vor der Geburt des den Anspruch auf Elterngeld begründenden Kindes als maßgeblich angesehen. Im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit stehe dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Dies gelte sowohl hinsichtlich des Ob als auch hinsichtlich der Modalitäten der Förderung. Auch unter Berücksichtigung der Vorgaben in Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) sei es verfassungsrechtlich unbedenklich, dass der Gesetzgeber bei der Höhe des Elterngelds auf die wirtschaftliche Erwerbssituation der Eltern vor der Geburt des Kindes abgestellt habe. Da das Elterngeld weder der Existenzsicherung des Kindes noch der wirtschaftlichen Absicherung der Eltern diene, sei der Gesetzgeber befugt gewesen, der Berechnung des Elterngelds die aktuelle Erwerbssituation vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legen und dabei den Wegfall von Erwerbseinkommen grundsätzlich als unbeachtlich anzusehen. Nach Auffassung des Gesetzgebers solle allerdings das besondere gesundheitlich Risiko Schwangerer einer Antragstellerin nicht zum Nachteil reichen (Hinweis auf BT-Drucksache 16/1889 Seite 20). Der Schutz der Schwangeren werde insoweit durch die Verschiebung des Bemessungszeitraums um den Zeitraum der schwangerschaftsbedingten Erkrankung erreicht. Im Hinblick auf den bestehenden weiten Gestaltungsspielraum sei der Gesetzgeber nicht verpflichtet, über die im Gesetz genannten Fälle weitere Fälle des Wegfalls von Erwerbseinkommens zu berücksichtigen. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG sei nicht gegeben, da im Hinblick auf das besondere gesundheitliche Risiko Schwangerer und deren erhöhte Schutzbedürftigkeit ein sachlicher Grund für die vom Gesetzgeber getroffene Differenzierung bei den Fällen des Wegfalls von Erwerbseinkommen aufgrund Arbeitsunfähigkeit bestehe. Eine Verschiebung des Bemessungszeitraums wegen der Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 09.05.2006 bis 28.07.2007 scheide daher aus. Das ab dem 9.5.2006 bezogene Krankengeld könne bei der Berechnung des Elterngelds nicht berücksichtigt werden. § 2 Abs. 1 Satz 1 BEEG erfasse nur Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EstG. Dies bedeute, dass Lohnersatzleistungen, wie Krankengeld und Arbeitslosengeld, die lediglich dem Progressionsvorbehalt nach § 32 b EstG unterliegen, nicht als Einkommen bei der Berechnung des Elterngelds berücksichtigt werden könnten. Die Ausklammerung dieser Lohnersatzleistungen bei der Berechnung des Elterngelds sei verfassungsrechtlich unbedenklich. Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie meint weiterhin, ihr maßgebliches Erwerbseinkommen müsse anhand des Einkommens in dem vor ihrer Arbeitsunfähigkeit liegenden 12- Monatszeitraum bemessen werden, weil sie sonst wegen ihrer Krankheit diskriminiert und ungleich behandelt werde. Sie beruft sich auf Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG sowie auf das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 GG) und führt aus, dem Gesetzgeber seien zwar gewisse Freiheiten einzuräumen, diese würden aber durch die Schranken verfassungsrechtlich höherwertiger Rechte, insbesondere der Bestimmungen des GG begrenzt. Der Gesetzgeber habe die von ihr beanstandete Regelung auf keinerlei Argumente gestützt. Zumindest müsse, wenn schon der Bemessungszeitraum nicht verschoben werden könne, dass von ihr bezogene Krankengeld als Einkommen berücksichtigt werden. Die Klägerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß, das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 11.8.2008 aufzuheben und nach dem Klageantrag zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält das angefochtene Urteil für rechtmäßig und die von der Klägerin eingegriffenen Vorschriften des BEEG für verfassungsgemäß. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakten und der Verwaltungsakten der Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Der Senat konnte in Abwesenheit der erkrankten Klägerin verhandeln und entscheiden, weil die Klägerin sich damit einverstanden erklärt hat und kein Anlass zur Vertagung bestanden hat. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen, denn die angefochtenen Bescheide sind nicht rechtswidrig. Die Beklagte hat das Elterngeld in zutreffender Höhe gewährt. Sie hat insbesondere den für die Höhe des Elterngeldes gemäß § 2 BEEG maßgeblichen Einkommenszeitraum richtig bestimmt und bei der Ermittlung des in diesem Zeitraum erzielten Erwerbseinkommens zu Recht das von der Klägerin bezogene Krankengeld nicht berücksichtigt. Für die von der Klägerin geforderte Modifizierung des Bemessungszeitraums besteht ebenso wenig eine gesetzliche Grundlage oder verfassungsrechtlich zu begründende Notwendigkeit wie für die von ihr hilfsweise verlangte Berücksichtigung des Krankengeldes bei der Einkommensermittlung. Das hat bereits das SG richtig und ausführlich dargelegt, so dass der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen wegen der näheren Begründung zunächst auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug nehmen kann (§ 153 Abs. 2 SGG). Auch das zweitinstanzliche Vorbringen der Klägerin rechtfertigt keine andere Entscheidung. Die gesetzliche Regelung des § 2 BEEG ist eindeutig. Nur der Bezug von Elterngeld für ein älteres Kind, der Bezug von Mutterschaftsgeld oder der Wegfall von Einkommen aus Erwerbstätigkeit während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführen Erkrankung können gemäß § 2 Abs. 7 S. 5 und 6 BEEG zur Verschiebung des § 2 Abs. 1 S. 1 BEEG maßgeblichen Bemessungszeitraums führen (vgl. zum Zweck der Verschiebung des Bemessungszeitraums durch § 2 Abs. 7 S. 5 BEEG BT-Drucksache 16/1889 S. 2 und Senatsurteile vom 17.10.2008 - L 13 EG 5/08- und vom 12.12.2008 - L 13 EG 21/08). Die ausdrückliche Privilegierung einer durch die Schwangerschaft bedingten Arbeitsunfähigkeit in § 2 Abs. 7 S. 5 BEEG schließt es insbesondere zweifelsfrei aus, dass andere Arbeitsunfähigkeitszeiten nach dem Gesetz Einfluss auf den Bemessungszeitraum haben können. Nicht nur § 2 Abs. 7 S. 5 f. BEEG sondern auch § 2 Abs. 5 S. 2 BEEG, wonach Elterngeld mindestens in Höhe von 300 Euro auch dann gezahlt wird, wenn in dem nach § 2 Abs. 1 S. 1 maßgeblichen Zeitraum vor der Geburt kein Einkommen erzielt wird, machen deutlich, dass das BEEG außer in den oben bezeichneten Ausnahmefällen bewußt nicht darauf abstellt, aus welchen Gründen vor der Geburt des Kindes kein oder nur ein vermindertes Erwerbseinkommen erzielt worden ist. Bestätigt wird dies durch die Begründung des Gesetzentwurfs. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nämlich sollten der Wegfall oder eine Minderung von Erwerbseinkommen grundsätzlich nicht zu einer Verschiebung des Bemessungszeitraums führen (vgl. BT-Drucks. 16/1889 S. 14). Das Elterngeld ist nämlich nicht als Leistung eines allgemeinen sozialen Ausgleichs konzipiert. Es soll vielmehr als am bisherigen Einkommen orientierte Leistung einen finanziellen Schonraum in der frühen Phase der Elternschaft eröffnen und dazu beitragen, dass es beiden Elternteilen durch Vermeidung von Gehaltseinbußen auf Dauer besser gelingt, ihre wirtschaftliche Existenz zu sichern (vgl. z.B. BT-Drucks. 16/2785 S. 2). Zur Überzeugung des Senats durfte der Gesetzgeber deshalb auch - systemgerecht und folgerichtig - andere als die gesetzlich ausdrücklich privilegierten Gründe für eine Unterbrechung der Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes, die durch den persönlichen Lebensentwurf der Mutter oder die Lebensumstände begründet sein können, unberücksichtigt lassen. Der Gesetzgeber hat dies nicht nur in den Fällen getan, in denen vom Willen der Erziehenden unabhängig Arbeitslosigkeit oder Krankheit die Ursache eines Einkommensausfalls gewesen sind, sondern auch in den Fällen, in denen etwa wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit für ein älteres KInd ohne Bezug von Elterngeld kein Einkommen erzielt worden ist. Der Senat hat deshalb bereits mehrfach entschieden, dass eine Verschiebung des Bemessungszeitraums aus anderen als den in § 2 Abs. 7 S. 5 und 6 BEG genannten Gründen ausscheidet (vgl. Senatsurteile vom 17.10.2008 - L 13 EG 5/08 und vom 12.12.2008 - L 13 EG 21/08- und L 13 EG 45/08 (juris); vgl. auch LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4.9.2008 - L 12 EG 5/08 (juris)). Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 6 Abs. 1 GG oder des Sozialstaatsprinzips ist hier für den Senat ebenso wenig erkennbar wie für das SG, auf dessen Ausführungen auch insoweit Bezug genommen wird. Die Klägerin kann auch nicht - hilfsweise - verlangen, dass das im maßgeblichen Bemessungszeitraum erzielte Krankengeld bei der Ermittlung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 BEEG berücksichtigt wird. Für die Höhe des zu beanspruchenden Elterngelds ist nach § 2 Abs. 1 BEEG das Einkommen aus Erwerbstätigkeit maßgeblich. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach S. 2 dieser Vorschrift die Summe der positiven Einkünfte aus Land - und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 4 EStG Maßgabe der Abs. 7 bis 9 zu berücksichtigen. Das ist bei der Berechnung des Elterngeldes der Kläger richtig geschehen. Das von der Klägerin im maßgeblichen Zeitraum bezogene Krankengeld ist kein "Einkommen aus Erwerbstätigkeit" im Sinne des § 2 BEEG. Wie die Beklagte und das SG richtig erkannt haben, meinen § 2 Abs. 1 S. 1 und Abs. 7 BEEG mit dem Begriff des "Einkommens aus Erwerbstätigkeit" nur das steuerpflichtige Bruttoeinkommen. Einnahmen im Sinne von § 2 Abs. 7 S. 1 SGG sind daher von vornherein nur solche, die der Steuerpflicht unterliegen (vgl. Senatsurteile vom 26.9.2008 - L 13 EG 27/08 und vom 17.10.2008 - L 13 EG 6/08). Dazu rechnen die steuerfreien Lohnersatzleistungen wie das Krankengeld oder das Arbeitslosengeld nicht (vgl. § 3 EStG). Das wird auch an der mehrfachen Differenzierung des BEEG zwischen Lohnersatzleistungen und Erwerbseinkommen etwa in § 3 Nr.2 , § 4 Abs. 2, § 8 und § 9 BEEG deutlich und und ist bereits im Gesetzgebungsverfahren betont worden. So wird in der Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 27.9.2006 - BT-Drucks. 16/200070085, S. 43) ausgeführt, dass die Anknüpfung an die Summe der positiven Einkünfte im Sinne des Steuerrechts bewirke, dass steuerfreie Einnahmen nach § 3 EStG wie das Krankengeld für das Elterngeld nicht zu berücksichtigen seien. Eine Verletzung des Art. 6 GG oder den allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG hierdurch ist nicht ersichtlich. Das SG weist zu Recht darauf hin, das dem Gesetzgeber, wenn er Sozialleistungen gewährt, wegen der fortwährend schnellen Veränderungen des Arbeit -, Wirtschafts und Soziallebens ein besonders weiter Gestaltung - und Ermessensspielraum zukommt (vgl. BVerfGE 77,84(104) m.w.N.). Zwar engt sich dieser Spielraum ein, wenn - wie beim Elterngeld - die Ausübung grundrechtlicher Freiheiten betroffen ist. Trotzdem hat der Gesetzgeber mit der gewählten Ausgestaltung nach Ansicht des Senats seinen Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Er stellt nachvollziehbar und ohne systematischen Bruch darauf ab, im Rahmen der Elterngeldberechnung nicht das allgemeine Erwerbsrisiko, sondern das spezielle Risiko des Erwerbsausfalls durch Schwangerschaft auszugleichen (vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD vom 20.6.2006 - BT-Drucks. 16/100080089, S. 42). Das Ziel des Elterngeldes, einen finanziellen Schonraum für Familien zu schaffen (s.o.), wird durch die Nichtberücksichtigung des Krankengeldes nicht infrage gestellt, weil § 2 Abs. 5 BEEG einen Sockelbetrag gewährleistet und der finanzielle Verlust zu gering ist. Bei einer einkommensabhängigen steuerfreien Leistung des Staates dürfte ohnehin nicht zu beanstanden sein, wenn der Gesetzgeber auch nur steuerpflichtige Einkommensbestandteile bei der Berechnung der Leistungshöhe berücksichtigt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Anlass, die Revision zuzulassen, hat nicht bestanden.