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Gründe:

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Die zulässige Beschwerde des Klägers vom 07.07.2009 ist begründet.

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Zu Unrecht geht das Sozialgericht davon aus, dass vorliegend nach § 121 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) die Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht erforderlich war, da die Sach- und Rechtslage bei einer erhobenen Untätigkeitsklage weder schwierig noch schwer zu übersehen sei. Diese Begründung ist in der Absolutheit unzutreffend. Das Vorliegen der Voraussetzung der Beiordnung eines Rechtsanwalts beurteilt sich im Einzelfall nicht nur nach Umfang und Schwierigkeit der Sache, sondern auch nach der Fähigkeit des Beteiligten, sich mündlich und schriftlich auszudrücken (BVerfGE 63, 380, 394). Das Gericht muss erwägen, ob ein Bemittelter in der Lage des Unbemittelten vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte. Davon ist regelmäßig dann auszugehen, wenn im Kenntnisstand und in den Fähigkeiten der Prozessparteien ein deutliches Ungleichgewicht besteht (BVerfGE, Beschluss der 2. Kammer des. 1. Senats vom 17.02.1997, NJW 1997, Seite 2103 ff.). Hierzu hat das Sozialgericht keine fallbezogene Prüfung angestellt. Hier war streitig, ob die Beklagte oder doch die ARGE für eine Leistungsgewährung in Betracht kam. Die Frage kann oft nur nach Hinzuziehung einer ärztlichen Stellungnahme zur körperlichen Leistungsfähigkeit des Betreffenden beantwortet werden. Der Senat hält es für sachdienlich zur Beantwortung der Frage, ob gegen eine negative Entscheidung Widerspruch einzulegen und/oder ein Antrag auf Leistungen nach dem SGB II zu stellen ist, sich rechtskundigen Rat z. B. durch einen Anwalt einzuholen. Der Widerspruch lag der Beklagten seit dem 10.11.2008 vor. Gründe, weshalb dieser Widerspruch über ein halbes Jahr nicht bearbeitet worden ist, sind nicht ersichtlich, zumal der Kläger bereits im Widerspruchsschreiben um eine zügige Bescheiderteilung gebeten hatte. Die Erhebung der Untätigkeitsklage war somit geboten, wie die Beklagte durch das abgegebene Anerkenntnis vom 05.05.2009 selbst einräumt.

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Bereits mit Beschlüssen des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26.02.2009 und vom 25.06.2009 - L 20 B 165/08 SO und L 12 B 38/09 AS - wurde darauf hingewiesen, dass der zitierten Rechtsprechung des 5. Senats (Beschluss vom 21.08.2008 - L 5 B 22/08 R -) in der Allgemeinheit, bei Untätigkeitsklagen sei die Beiordnung eines Rechtsanwalts nicht erforderlich, nicht gefolgt werden kann, weil zu beachten sei, dass das Rechtsinstitut der Untätigkeitsklage im sozialgerichtlichen Verfahren und deren Voraussetzungen dem juristischen Laien nicht ohne weiteres bekannt sein dürften und müssten.

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Die Untätigkeitsklage bot auch hinreichende Aussicht auf Erfolg, denn ausweislich der Akten ist kein sachlicher Grund ersichtlich, aus dem heraus der Widerspruch des Klägers vom 07.11.2008 erst mit Widerspruchsbescheid vom 16.06.2009 beschieden worden ist.

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Da der Kläger Leistungen nach dem SGB II bezieht, bestehen auch keine Bedenken, dass er die Kosten der Prozessführung aus eigenen Mitteln nicht aufzubringen vermag.

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Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten (§ 73 a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO).

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Der Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).

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Das SG wird darauf hingewiesen, dass noch über den Antrag des Klägers aus dem Schriftsatz vom 20.06.009, der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, zu entscheiden ist.