Landessozialgericht NRW, L 10 (6) P 94/07

Tatbestand:

Der Kläger betreibt ein gleichnamiges Altenwohn- und Pflegeheim, in welchem die 1921 geborene und bei der Beklagten Versicherte RM (im Folgenden RM), deren Rechtsnachfolger ihr zum Verfahren beigeladener Sohn ist, von Februar 2003 bis zu ihrem Tode am 27.05.2005 gepflegt wurde. Die Versicherte erhielt zunächst Leistungen der Pflegestufe II. Pflegebegründend war ausweislich des Gutachtens des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK) Westfalen-Lippe vom 23.04.2003 im Wesentlichen eine vaskuläre Demenz mit Antriebsminderung und Desorientierung. Der Hilfebedarf in der Grundpflege betrugt zu dieser Zeit 130 Minuten (KP 76, E 20, M 34)

Den im Mai 2005 von RM auf Veranlassung des Klägers nach § 87a Abs. 2 Sozialgesetzbuch, Elftes Buch (SGB XI) gestellten Antrag auf Höherstufung in die Pflegestufe III lehnte die Beklagte nach Einholung eines weiteren Gutachten des MdK mit Bescheid vom 09.06.2005 ab. In dem Gutachten vom 27.05.2005 wird jetzt ein Grundpflegebedarf von täglich 176 Minuten (KP 123, E 0, M 53) festgestellt. Widerspruch legte RM nicht ein.

Der Kläger, dem der Beklagte die Ablehnung der Höherstufung in die Pflegstufe III mit Schreiben vom 09.06.2005 auch mitgeteilt hatte, hat am 17.10.2005 beim Sozialgericht (SG) Dortmund Klage erhoben und die Zahlung von 459 Euro nebst 4 % Zinsen über den Basis-Zinssatz gemäß § 247 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) für die Versorgung der zwischenzeitlich verstorbenen RM verlangt. Der Betrag ergebe sich aus dem gesetzlichen Kostenanteil der Beklagten iHv 153 Euro monatlich für den streitbefangenen Zeitraum vom 10.03. bis 27.05.2005. Zur Begründung hat der Kläger angeführt, die Versicherte sei in der streitigen Zeit schwerstpflegebedürftig gewesen. So habe diese am 16.02.2005 einen Apoplex mit der Folge einer kompletten Immobilität erlitten. Zahlreiche Verrichtungen hätten von zwei Pflegekräften des Pflegeteams durchgeführt werden müssen. Die Versicherte habe auch unter extremer Schmerzempfindlichkeit gelitten, insbesondere in ihrer Sterbephase. Es habe zuletzt ein Gundpflegebedarf von täglich 325 Minuten bestanden. Die Klägerin hat insoweit auf die vorgelegte Pflegedokumentation Bezug genommen und angeregt, die Pflegebezugskraft O K, die Pflegedienstleiterin N M und den Wohnbereichsleiters K T als Zeugen anzuhören.

Das SG hat zunächst die vom Kläger benannten Zeugen gehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift des SG vom 30.05.2006 Bezug genommen. Sodann hat das SG Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens der Pflegewissenschaftlerin H O, die einen Zeitaufwand für die Grundpflege von 280 Minuten (KP 165, E 33, M 82) täglich im Durchschnitt beschrieben hat.

Das SG hat mit Urteil vom 07.11.2007 die Klage abgewiesen und die Berufung zugelassen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Pflegekosten. Nach § 84 Abs. 2 S. 3 des Elften Buches des Sozialgesetzbuches (SGB XI) seien bei der Zuordnung von Pflegebedürftigen zu den Pflegeklassen die Pflegestufen nach § 15 SGB XI zugrunde zu legen, soweit nicht nach der gemeinsamen Beurteilung des Medizinischen Dienstes und der Pflegeleitung des Pflegeheims die Zuordnung zu einer anderen Pflegeklasse notwendig oder ausreichend sei. Die Versicherte sei in Pflegestufe II eingestuft gewesen; eine anderweitige Beurteilung sei auch nicht hergestellt worden. Damit könne es ungeachtet der durchgeführten Ermittlungen dahin stehen, ob die Versicherte vielleicht sogar schwerstpflegebedürftig gewesen sei. Maßgebend sei allein die bestandskräftig vorgenommene Einstufung der Versicherten. Der entgegenstehenden Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), wie sie insbesondere in der Entscheidung vom 01.09.2005 (B 3 P 4/04 R in Juris = SozR 4-3300 § 43 Nr 1 = BSGE 95, 102 ff)) zum Ausdruck komme, folge das Gericht nicht. Es sei nicht zu begründen, warum ungeachtet einer bestandskräftig vorgenommenen Pflegeeinstufung gegen den Wortlaut des § 84 Abs 2 S 3 SGB XI der Pflegeheimträger die Möglichkeit haben solle, nach Maßgabe einer vermeintlich oder tatsächlich materiell richtigen Einstufung eine Vergütung einzufordern. Der Gesetzgeber habe die Interessen des Heimträgers durch die Vorschriften der §§ 84 Abs 2 S 3 und 87 a Abs 2 SGB XI ausreichend gewahrt. Soweit das BSG der Ansicht sei, diese Regelungen wäre nur unvollkommen geeignet, den Interessen des Heimbetreibers gerecht zu werden, so verkenne es, dass der Gesetzgeber den Interessenausgleich positiv rechtlich vorgenommen habe. Es überschreite den ihm durch Art. 20 Abs 3 des Grundgesetzes (GG) umrissenen Gestaltungsspielraum rechtsprechender Gewalt.

Der Kläger hat gegen das ihm am 16.11.2007 zugestellte Urteil am 21.11.2007 Berufung eingelegt, zu deren Begründung er insbesondere auf die Rechtsprechung des BSG vom 01.09.2005 (aa0) sowie das Ergebnis der im erstinstanzlichen Verfahren durchgeführten medizinischen Ermittlungen Bezug nimmt. Ergänzend weist er darauf hin, dass die Möglichkeit der Feststellung einer höheren Pflegeklasse nach § 84 Abs 2 S 3 SGB XI nur als Ausnahmefall zu verstehen sei. Zudem habe der Gesetzgeber keinerlei Ausführungsvorschriften hinsichtlich der gemeinsamen Überprüfung des Pflegeaufwandes erlassen. Auch § 87a Abs 2 SGB XI verleihe dem Heimträger kein ausreichendes Recht, die von ihm erbrachten Leistungen angemessen vergütet zu bekommen, wie bereits das BSG in der genannten Entscheidung dargelegt habe. Wenn - wie hier - der Weg des § 87a Abs 2 SGB XI beschritten worden sei, müsse darüber hinaus die klageweise Durchsetzung der Ansprüche möglich sein.

Der Kläger beantragt

das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 07.11.2007 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von 459 Euro zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Der Senat hat eine ergänzende Stellungnahme der Sachverständigen (SV) O zu dem im Klageverfahren von der Beklagten vorgelegten Gutachten nach Aktenlage des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK) Westfalen-Lippe vom 22.01.2007 eingeholt. Auf die Stellungnahme der SV vom 23.05.2008 wird Bezug genommen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte sowie auf den Inhalt der von der Beklagten beigezogenen Verwaltungsakten verwiesen. Diese Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

Das SG hat die Zahlungsklage richtigerweise als echte Leistungsklage (BSG, Urteil vom 01.09.2005, Juris Rz13 ff; vgl auch Urteil LSG Schleswig-Holsteinisch vom 13.04.2007, L 3 P 13/06) gemäß § 54 Abs 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) beurteilt und als zulässig angesehen. Wegen des auf dem abgeschlossenen Versorgungsvertrag beruhenden Gleichordnungsverhältnisses des Klägers als Heimbetreiber sowie der Beklagten als zuständige Pflegekasse kommt eine Regelung durch Verwaltungsakt und damit eine Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs 4 SGG nicht in Betracht. Ein Vorverfahren war deshalb nicht durchzuführen.

Die Klage ist auch begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch zu, weil die Versicherte im streitigen Zeitraum der Pflegestufe III zuzuordnen war und der Kläger entsprechend auch den Pflegesatz nach der Pflegeklasse III in Rechnung stellen durfte.

Der Senat folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BSG, Juris Rn 22 ff.) insoweit, als der Kläger aufgrund des Versorgungsvertrages iVm der Pflegesatzvereinbarung aus eigenem Recht auch dann die Einstufung in eine höhere Pflegeklasse beanspruchen und abrechnen darf, wenn der vorher ergangene Ablehnungsbescheid gegenüber dem Pflegebedürftigen bestandskräftig geworden ist. Der Ablehnungsbescheid entfaltet im Verhältnis des Klägers zur Beklagten keine Bindungswirkung. Insoweit besteht für den Heimbetreiber aufgrund des Versorgungsvertrages iVm mit der Pflegesatzvereinbarung und dem Anpruch des Pflegeheimbetreibers auf leistungsgerechte Vergütung (§ 82 Abs 1 S 1 Nr 1, § 84 Abs 2 S 1 SGB XI ein Recht auf zutreffende Einstufung des Pflegebedarfs der Versicherten und auf Zahlung des sich daraus ergebenden Pflegesatzes. Im Rahmen der Klage eines Heimträgers auf Zahlung eines höheren Pflegesatzes, begrenzt auf den Kostenanteil der sozialen Pflegeversicherung, ist demgemäß zu prüfen, ob die Einstufung des Versicherten in die bisherige niedrigere Pflegestufe den tatsächlich erforderlichen Pflegebedarf korrekt wiederspiegelt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Versicherte (oder dessen Rechtsnachfolger) ebenfalls einen Höherstufungsantrag gestellt hat oder sich sogar gegen eine Höherstufung wehrt. Auch wenn dem Kläger selbst kein eigenes Recht zusteht, bei der Pflegekasse die Eingruppierung eines Pflegebedürftigen in eine höhere Pflegestufe zu bentragen und ihm insoweit auch die Klagebefugnis fehlt (BSG, Juris Rn 28 ff), so besteht für ihn als Heimbetreiber gegenüber dem Kostenträger die nach § 54 Abs 5 SGG gegebene Zahlungsklage.

Dem stehen entgegen der Ansicht des SG die Regelungen in § 87a Abs 2 SGB XI und in § 84 Abs 2 S 3 SGB XI nicht entgegen. Hiernach ist die Pflegekasse bei verweigerter Antragstellung des Versicherten und bei Inanspruchnahme nach § 87a Abs 2 S 3 SGB XI berechtigt, den Pflegebedarf nach § 18 SGB XI - von Amts wegen - durch den MDK überprüfen zu lassen. Bestätigt das Pflegegutachten des MDK die Voraussetzungen der höheren Pflegestufe, muss aus dieser Regelung gefolgert werden, dass sich das Recht zur vorläufigen Berechnung des höheren Pflegesatzes in einen endgültigen Anspruch des Heimträgers umwandelt und die Pflegekasse verpflichtet ist, dem Versicherten einen Änderungsbescheid über die Leistungsbewilligung nach der höheren Pflegestufe zu erteilen, womit seine Mehrbelastung jedenfalls teilweise ausgeglichen wird. Die gesetzliche Regelung in § 87 a Abs 2 SGB XI, die erst zum 01.01.2002 (Gesetz vom 9.9.2001, BGBl I S 2320) eingefügt worden ist und bis heute Bestand hat, verdeutlicht, dass die Individualinteressen des Pflegebedürftigen und sein Antragsrecht zurücktreten können, wenn er sich der Höherstufung entgegenstellt. Gleiches gilt, wenn - wie hier - der (die) Pflegebedürftige bzw. nach dem Tod der Rechtsnachfolger die Ablehnung der zunächst selbst beantragten Höherstufung bestandskräftig hat werden lassen und sich mit ihm die Pflegekasse damit der Höherstufung entgegengestellt haben. Besteht für den Heimträger danach keine Möglichkeit, der Bindungswirkung der Ablehnungsbescheide entgegenzutreten, so bleibt ihm gegenüber dem Kostenträger nur der Weg der nach § 54 Abs 5 SGG gegebenen Zahlungsklage. Der Senat folgt nicht der Argumentation des SG, das BSG habe insoweit den gemäß Art 20 Abs 3 des Grundgesetzes umrissenen Gestaltungsspielraum rechtprechender Gewalt überschritten. Für den Senat nachvollziehbar hat das BSG (Juris Rn 29 am Ende) dargelegt, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Zahlungsklage durch die Regelungen in § 87a Abs 2 SGB XI und in § 84 Abs 2 S 3 SGB XI nicht ausschließen wollte. Er hat dem Pflegeheimbetreibern diese zwei Wege aufgezeigt, wie sie die Höherstufung der Versicherten in eine andere Pflegeklasse erreichen können, das Vorgehen nach Ansicht des Senats aber auch durch diese Möglichkeiten beschränkt, wie nachfolgend noch dargelegt werden wird. Dafür, dass die Entscheidungen der Pflegekassen damit zugleich aber auch von einer gerichtlichen Überprüfung ausgeschlossen sein sollten, ergeben sich aus dem Gesetz keinerlei Hinweise. Dies hätte dem Verfassungsgebot der Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Maßnahmen der öffentlichen Gewalt (Art 19 GG) geradezu widersprochen.

Allerdings sieht auch der Senat die vom SG Köln in der Entscheidung vom 09.06.2008, (S 23 P 65/07 - nicht veröffentlicht -, Berufungsaktenzeichen L 10 P 76/08) angesprochene Situation, dass es im Verfahren der jeweiligen Pflegebedürftigen gegen die Pflegekasse (Anfechtungsklage) einerseits und dem Heimträger gegen die Pflegekasse (Zahlungsklage) andererseits zu divergierenden Feststellungen zum tatsächlichen Hilfebedarf und im Ergebnis zur Höhe der Pflegestufe kommen kann. Diese Divergenzgefahr ist indes kein stichhaltiges Argument dafür, dem Heimbetreiber ein prozessuales Vorgehen gegenüber dem Kostenträger von vornherein zu verwehren (so SG Köln und SG Dortmund). Der Ausschluss der Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes würde dem Anspruch des Heimbetreibers auf eine leistungsgerechte Vergütung entgegenstehen. Einem Auseinanderfallen gerichtlicher Entscheidungen kann bereits über den Weg der Beiladung des Heimbetreibers in den Verfahren der Pflegebedürftigen gegen die Pflegekasse entgegengewirkt werden. Soweit das BSG in der Entscheidung vom 10.02.2000 (B 3 P 12/99 R in Juris Rn 12, 26 = SozR 3-3300 § 43 Nr 1 = BSGE 85, 278 ff) eine Beiladung des Heimbetreibers im Hinblick auf die verschiedenen Streitgegenstände, insbesondere der auch bei der Pflegeklasse im Gegensatz zur Pflegestufe zu berücksichtigenden Behandlungspflege und der sozialen Betreuung, nicht für erforderlich gehalten hat, weil die Behandlungspflege und die sozialen Betreuung bei der Pflegeklasse anders als bei der Pflegestufe zu berücksichtigen seien, so hat es diese Rechtsprechung mit der Entscheidung vom 01.09.2005 aufgegeben (Juris: Leitsatz 3 und Rn 34). Der Zeitaufwand für die Behandlungspflege und die soziale Betreuung eines Versicherten ist weder bei der Pflegestufe noch bei der Pflegeklasse zu berücksichtigen; es hat die Pflegestufe einerseits und Pflegeklasse andererseits als "zwei Seiten einer Medaille" bezeichnet. Ist danach der Versicherte bzw. nach dessen Tod der Rechtsnachfolger gemäß § 75 Abs 2, 1. Alternative SGG grundsätzlich im Rahmen der Zahlungsklage des Heimbetreibers gegen den Kostenträger notwendig beizuladen (BSG vom Rn 18 f), so muss dies auch im Verfahren des stationär untergebrachten Versicherten gegenüber der Pflegekasse über die Höhe der Pflegestufe für die Beiladung des Heimbetreibers gelten. Auch insoweit kann über die Pflegestufe und Pflegeklasse nur einheitlich entschieden werden.

In Fortführung der Rechtsprechung des BSG hält der Senat es allerdings für erforderlich, dass das Heim nur dann erfolgreich den Weg der Zahlungsklage gehen kann, wenn es zuvor auch den förmlichen Weg des § 87a Abs 2 SGB XI (schriftliche Aufforderung des Heimträgers, den Höherstufungsantrag zu stellen) oder den des § 84 Abs 2 S 3 SGB XI gegangen ist. Der Gesetzgeber hat für den Heimträger zwei Wege ermöglicht, über den die Höherstufung der Versicherten in eine andere Pflegeklasse erreicht werden kann. Der Senat sieht darin auch eine Beschränkung auf diese Vorgehensweisen. Der Gesetzgeber hat dem Heimträger in § 87a Abs 2 S 1 SGB XI ausdrücklich aufgegeben, den Antrag auf die höhere Zuordnung gegenüber dem Versicherten schriftlich zu begründen und damit den Pflegebedarf auch zu dokumentieren. Die Aufforderung ist nach S 3 bei Sozialhilfeempfängern dem zuständigen Träger der Sozialhilfe zuzuleiten und auch der Pflegekasse. Damit hat der Gesetzgeber feste Regularien vorgegeben, die zu beachten sind. Der Heimträger fixiert damit auch aus seiner Sicht den Zeitpunkt fest, ab dem seiner Meinung nach die Änderung zu berücksichtigen ist. Es kann nicht Sinn der vorgenannten Vorschriften sein, dem Heimträger, dem ein eigenes Recht auf Feststellung der Pflegestufe gerade nicht zusteht, über den Umweg der Zahlungsklage die Pflegeklasse und damit auch die Pflegestufe feststellen zu lassen. Ein Zahlungsanspruch gegenüber dem Kostenträger kann keinen Erfolg haben, wenn der Heimträger einen in Eigeninitiative vom Versicherten gestellten Antrag aufgreift und später je nach Ausgang des Feststellungsverfahrens seine Zahlungsklage nachschiebt. Hält er die höhere Zuordnung für gegeben, muss er seinerseits über den Weg des § 87a Abs 2 S1 SGB XI tätig werden. Würde man nämlich dem Heim generell den Weg der Zahlungsklage ermöglichen, um inzidenter eine höhere Pflegestufe feststellen lassen zu können, würde der vom Gesetzgeber vorgesehene Weg des § 87a Abs 2 SGB XI ins Leere laufen. Der Heimträger brauchte diesen Weg nicht zu gehen, wenn er nach Belieben Zahlungsklage erheben könnte. Die Handhabung der Höherstufungspraxis der Klägerin belegt die Notwendigkeit der restriktiven Klagemöglichkeit. So hat die Klägerin, das ist dem Gericht aus Parallelverfahren bekannt, selbst einen Formantrag auf Höherstufung entwickelt, den sie von den Versicherten unterschreiben lässt und in vielen Fällen führt sie für die Versicherten nachfolgend auch die Verwaltungsverfahren. Regelmäßig ist es so, dass die pflegebedürftigen Heimbewohner auch im Hinblick auf das höhere Heimentgelt einen Höherstufungsantrag scheuen und ihn aus eigenem Bestreben nicht stellen. Werden sie von der Klägerin aufgefordert und angehalten einen Höherstufungsantrag zu stellen und wird ihnen dann auch noch ein vorgefertigtes Formblatt vorgelegt, dann wird der auch mit § 87a Abs 2 SGB XI verfolgte Zweck unterlaufen, denn die Vorschrift setzt die schriftliche Begründung gegenüber dem Pflegebedürftigen ausdrücklich voraus. Der formale Weg mag im Einzelfall, insbesondere dann, wenn der Pflegebedürftige sich einsichtig gezeigt und bereits den Antrag gestellt hat, überflüssig erscheinen. Der Vorschrift des § 87a Abs 2 SGB XI kommt nach Ansicht des Senats gerade auch eine gewisse Schutzfunktion der Pflegebedürftigen zu. Die Einschränkung der Möglichkeit, über den Weg der Zahlungsklage die Pflegeklasse feststellen zu lassen, hält der Senat auch für geboten, um eine Divergenz gerichtlicher Entscheidungen einerseits im Verfahren des Pflegebedürftigen gegenüber der Pflegekasse (Anfechtungsklage) und andererseits im Verfahren des Heimträgers gegen die Pflegekasse (Zahlungsklage) entgegen zu wirken. Hierzu kann es durchaus kommen, wenn die Höhe der Pflegestufe und der Pflegeklasse in verschiedenen Verfahren Streitgegenstand sind. Das Recht des Heimträgers auf leistungsgerechte Vergütung und auch das Verfassungsgebot der Gewährung gerichtlichen Rechtschutzes gegen Maßnahmen der öffentlichen Gewalt nach Art 19 GG stehen der Einschränkung nicht entgegen. Die ab 1.1.2002 eingefügte Regelung des § 87a Abs 2 SGB XI eröffnet dem Heimträger einen Weg, die Einstufung des Pflegebedürftigen in eine höhere Pflegeklasse zu erreichen. Geht er diesen förmlichen Weg erst gar nicht, so kann später nicht mit Erfolg im Wege der Zahlungsklage die Feststellung der höheren Pflegeklasse beanspruchen.

Der Senat hält es auch für geboten, die Überprüfbarkeit der Feststellungen des MDK auf offensichtliche Fehler zu beschränken. Nach § 87a Abs 2 S 2 ist die Aufforderung, den Höherstufungsantrag zu stellen, zu begründen und gegebenenfalls dem Sozialhilfeträger, jedenfalls aber der Pflegekasse zuzuleiten, die den MDK mit der Begutachtung beauftragen wird. § 84 Abs 2 S 3 SGB XI ermöglicht die Einstufung in die höhere Pflegeklasse, wenn nach gemeinsamer Beurteilung des MDK und der Pflegeleitung des Pflegeheims die Zuordnung zu einer anderen Pflegeklasse als notwendig angesehen wird. Der Heimträger ist damit von Anfang an in das Verwaltungsverfahren eingebunden. Sowohl in § 87 a Abs 2 S 3 SGB XI wie auch in § 84 Abs 2 S 3 SGB XI stellt der Gesetzgeber ersichtlich auf die Beurteilung durch den MDK ab. Da der Höherstufungsantrag auf Veranlassung des Heimträgers erfolgt, wird in aller Regel bei der Begutachtung im Pflegheim auch eine Pflegkraft anwesend und ebenso wie im Verfahren nach § 84 Abs 2 S 3 SGB XI die Höhe des Hilfebedarfs mit einem Vertreter des Heimträgers erörtert worden sein. Der Gesetzgeber hat in § 87a Abs 2 SGB XI wie auch in § 84 Abs 2 S 3 SGB XI den Feststellungen des MDK eine besonderes Gewichtung beigemessen. Zwar ist der MDK als Arbeitsgemeinschaft der Krankenkassen strukturiert; sie sind nach § 275 SGB V bei der Wahrnehmung ihrer medizinischen Aufgaben nicht an Weisungen gebunden, sondern nur ihrem ärztlichen Gewissen unterworfen. Gleiches gilt auch für die in der Pflegeversicherung eingesetzten Ärzte und nichtärztlichen Pflegegutachter. In den Fällen, in denen der Versicherte die ablehnende Entscheidung der Pflegekasse akzeptiert und bindend werden lässt, liegen der Entscheidung der Pflegekasse die durch eine Begutachtung der Versicherten im Pflegeheim und unter Beteiligung des Pflegepersonals getroffenen Feststellungen des MDK zugrunde. Liegen - wie im hier zu entscheidenden Fall - Feststellungen des MDK zur Pflegestufe vor und lehnt die Pflegkasse daraufhin die Höherstufung ab, so sind diese nach Ansicht des Senats für die Beteiligten jedenfalls solange maßgeblich, wie sie nicht offensichtlich unzutreffend sind. Schließt sich auf den Höherstufungsantrag des Pflegebedürftigen nach dem Verwaltungsverfahren noch ein langwieriger Rechtsstreit, möglicherweise in zwei Rechtszügen an, dann geht es im Klageverfahren des Heimträges oftmals erst nach Jahren um die Beurteilung des Hilfebedarfs, der konkret nicht mehr oder nur schwer überprüfbar ist. Insbesondere in den Fällen, in denen die Versicherten verstorben sind, kann die Feststellungen des Pflegebedarfs nur noch anhand des vorliegenden Aktenmaterials erfolgen. Der zeitnahen Untersuchung durch den MDK, insbesondere der zu Lebzeiten der Pflegebedürftigen, kommt größeres Gewicht zu, als einer nachträglichen Beurteilung anhand der Pflegedokumentation, der Pflegeplanung oder den Erklärungen der Pflegekräfte, denen eine gewisse Sachnähe zum Heimträger schließlich auch nicht abgesprochen werden kann. Es liegt auf der Hand, dass die Pflegekräfte schon im eigenen Interesse eine optimale Pflege beschreiben werden. Bewegen sich die von dem Heimträger angeführten Abweichungen im Hilfebedarf gegenüber den MDK Feststellungen im Rahmen der Schätzungsbandbreite, ist das MDK Gutachten allein maßgeblich. Enthält die MDK Beurteilung offensichtliche Fehler, die sich auch ohne weiteres erkennen lassen, so sind diese durch die Ermittlungen des Gerichts zu ersetzen. Mit dieser Einschränkung auf offensichtliche Fehler in den MDK Gutachten wird schließlich auch einer Ausuferung der nachträglichen Überprüfungen entgegengewirkt.

Hiervon ausgehend war die Versicherte im streitigen Zeitraum der Pflegestufe III und damit auch der Pflegeklasse III zuzuordnen. Für die Zuordnung zu einer Pflegestufe ist nach § 15 Abs.3 SGB XI der Zeitaufwand, den ein Familienangehöriger oder eine andere nicht als Pflegekraft ausgebildete Pflegeperson für die erforderlichen Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigt, festzustellen. Dieser muss in der Pflegestufe III mindestens 5 Stunden betragen, wobei auf die Grundpflege mindestens 4 Stunden entfallen müssen (§ 15 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 SGB XI). Der Hilfebedarf der Versicherten im Bereich der Grundpflege betrug mehr als 240 Minuten. Die Feststellungen des MDK im Gutachten vom 27.05.2005 geben die Pflegesituation der Versicherten nur unzureichend wieder. So kommt die Beklagte nach Überprüfung der Pflegesituation selbst auf einen Hilfebedarf von jetzt mehr als 200 Minuten, weil nicht berücksichtigt worden ist, dass die dokumentierte Hilfe verschiedentlich von zwei Pflegekräften durchgeführt werden musste. Dies belegt, dass die Feststellungen des MDK aus Mai 2005 offensichtlich fehlerhaft waren. Unter Berücksichtigung der Feststellungen des SV O, in ihrem Gutachten vom 21.12.2006 und insbesondere in der ergänzenden Stellungnahme vom 23.05.2008 lag der Hilfebedarf unter Berücksichtigung der nachvollziehbaren Erschwernisfaktoren insbesondere im Bereich der Körperpflege bei etwa 280 Minuten, womit die Voraussetzungen zur Einstufung in die Pflegeklasse III gegeben waren. Die Erschwernisfaktoren kamen nach den Erläuterungen der SV bei der Versicherten RM im Bereich der Körperpflege durchweg zum Tragen und rechtfertigen den höheren Zeitansatz. Die Einwände des Beklagten, die gleichermaßen wie die der SV O auf eine nur rückschauende Beurteilung beruhen, überzeugen den Senat nicht. Die Feststellungen der SV berücksichtigen die Pflegedokumentation und auch die Angaben der gehörten Zeugen, so dass der Senat diesen folgt.

Da der Kläger gegen die Beklagte einen unmittelbaren Zahlungsanspruch auf Vergütung seiner Leistungen der vollstationären Pflege nach dem Pflegesatz der Pflegeklasse III für den streitigen Zeitraum hat, steht ihm die Zahlung des geltend gemachten Betrags von 459,- Euro zu. Der Pflegesatz in der Pflegeklasse III betrug vorliegend 153,- Euro monatlich. Die Verzinsung dieses Betrages ist, anders als noch im Klageverfahren im Berufungsverfahren, weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung beantragt worden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Kosten des Beigeladenen sind nicht zu erstatten, weil dies nicht der Billigkeit entspricht (§ 162 Abs. 3 VwGO); dieser hat weder erfolgreich Anträge gestellt, noch das Verfahren wesentlich gefördert.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG). Die Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des BSG ab. Sie wirft auch keine entscheidungserheblichen Fragen grundsätzlicher Bedeutung auf.