1

Gründe:

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I.

3

Der 1956 geborene Kläger zu 1) ist voll erwerbsgemindert und bezieht eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit auf Dauer. Der monatliche Zahlbetrag der Rente belief sich ab dem 01.07.2005 auf 1.030,77 EUR. Das Versorgungsamt F stellte beim Kläger zu 1) einen Grad der Behinderung von 100 sowie das Merkzeichen aG fest. Der Kläger zu 1) hat die Pflegestufe III anerkannt. Zur Fortbewegung ist der Kläger zu 1) auf die Nutzung eines Elektrofahrstuhls angewiesen.

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Der Kläger zu 1) war mit der zwischenzeitlich verstorbenen Klägerin zu 3) verheiratet. Er wohnte zusammen mit der Klägerin zu 3) und seinem 1988 geborenen Sohn K, dem Kläger zu 2) in einer 75 qm großen Mietwohnung, die über eine Rampe mit dem Elektrofahrstuhl erreichbar war. Im Mietvertrag vom 10.03.1999 war u.a. eine Miete für eine Garage in Höhe von 80,00 DM vereinbart. Der Kläger zu 1) nutzte die Garage zur Aufbewahrung eines Scadamobils.

5

Die Klägerin zu 3) und der Kläger zu 2) erzielten bis auf den Bezug von Kindergeld in Höhe von 154,00 EUR in der Zeit vom 01.09.2005 bis zum 31.03.2006 kein Einkommen. Der Kläger zu 2) war in diesem Zeitraum Schüler.

6

Mit Bescheid vom 19.08.2005, bewilligte die Beklagte Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) in Höhe von 287,89 EUR für die Zeit vom 01.09.2005 bis zum 30.11.2005. Aus dem als Anlage beigefügten Berechnungsbogen ergibt sich, dass die Beklagte bei der Ermittlung der Höhe des Leistungsanspruchs davon ausging, dass die Kläger zu 1) bis zu 3) eine Bedarfsgemeinschaft bilden, der Kläger zu 1) wegen seines Einkommens nicht hilfebedürftig ist und auf den Bedarf des Klägers zu 2) und der ursprünglichen Klägerin zu 3) die Rente des Klägers zu 1) in Höhe von 465,25 EUR und das Kindergeld von 154,00 EUR anrechenbar sind. Die Beklagte berechnete einen Anspruch der ursprünglichen Klägerin zu 3) auf Regelleistung in Höhe von 20,00 EUR und Kosten für Unterkunft und Heizung für den Kläger zu 2) und die ursprünglichen Klägerin zu 3) in Höhe von 267,89 EUR. Hiergegen legten die Kläger Widerspruch ein. Mit Bescheid vom 28.12.2005, bewilligte die Beklagte der Bedarfsgemeinschaft, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 01.09.2005 bis zum 30.11.2005 in Höhe von 294,49 EUR. Aus dem als Anlage beigefügten Berechnungsbogen ergibt sich, dass die Beklagte bei der Ermittlung der Höhe des Leistungsanspruchs davon ausging, dass die Kläger zu 1) bis zu 3) eine Bedarfsgemeinschaft bilden, der Kläger zu 1) wegen seines Einkommens nicht hilfebedürftig ist und auf den Bedarf des Klägers zu 2) und der ursprünglichen Klägerin zu 3) die Rente des Klägers zu 1) in Höhe von 463,04 EUR und das Kindergeld von 154,00 EUR anrechenbar sind. Im übrigen wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück (Widerspruchsbescheid vom 27.02.2006).

7

Mit Bescheid vom 19.10.2005 bewilligte die Beklagte Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in Höhe von 287,89 EUR für die Zeit vom 01.12.2005 bis zum 31.03.2006. Die als Anlage beigefügten Berechnung des Leistungsanspruchs entsprach derjenigen im Berechnungsbogen zum Bescheid vom 19.08.2005. Hiergegen legten die Kläger Widerspruch ein. Mit weiterem Bescheid vom 28.12.2005 bewilligte die Beklagte Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 01.12.2005 bis zum 31.12.2005 in Höhe von 294,49 EUR und für die Zeit vom 01.01.2006 bis zum 31.03.2006 in Höhe von 305,48 EUR. Aus dem als Anlage beigefügten Berechnungsbogen ergibt sich, dass die Beklagte bei der Ermittlung der Höhe des Leistungsanspruchs davon ausging, dass der Kläger zu 2) und die ursprüngliche Klägerin zu 3) eine Bedarfsgemeinschaft bilden, und auf den Bedarf des Klägers zu 2) und der ursprünglichen Klägerin zu 3) die Rente des Klägers zu 1) in Höhe von 463,04 EUR bzw. ab dem 01.01.2006 von 459,38 EUR und das Kindergeld von 154,00 EUR anrechenbar sind. Im übrigen wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück (Widerspruchsbescheid vom 28.02.2006).

8

Gegen die Widerspruchsbescheide vom 27.02.2006 und vom 28.02.2006 haben die Kläger Klage erhoben. Das Sozialgericht (SG) hat die Klagen verbunden.

9

Die Kläger haben beantragt, die Beklagte unter Abänderung der Bescheide vom 19.10.2005 und 28.12.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.02.2008 sowie unter Abänderung der Bescheide vom 19.08.2005 und 28.12.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.02.2006 zu verurteilen, dem Kläger zu 1) Kosten der Unterkunft in Höhe von 40,90 EUR zu bewilligen, im übrigen die entsprechenden Bewilligungen hinsichtlich der anderen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft um diesen Betrag zu erhöhen.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klagen abzuweisen.

11

Durch Urteil vom 27.09.2007 hat das SG Duisburg die Beklagte unter Abänderung der Bescheide vom 19.10.2005 und 28.12.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.02.2006 sowie unter Abänderung der Bescheide vom 19.08.2005 und 28.12.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.02.2006 verurteilt, dem Kläger zu 1) monatliche Kosten der Unterkunft i.H.v. 40,90 EUR zu bewilligen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Es hat die Berufung nicht zugelassen. In den Entscheidungsgründen hat das SG ausgeführt, es sei bei der Verkündung des Urteils irrtümlich davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers zu 1), der mit dem Kläger zu 2 und der ursprünglichen Klägerin zu 3) ein Bedarfsgemeinschaft bilde, auf Sozialgeld nach § 28 Abs. 1 S. 1 SGB II gegeben seien. In Hinblick auf § 9 Abs. 2 S. 3 SGB II stehe dem Kläger zu 1) nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ein Anspruch auf Sozialgeld bei Erwerbsunfähigkeit zu (Urteil vom 7.11.2006, B 7b AS 10/06 R). Nach dieser Vorschrift gelte dann, wenn in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt werde, jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig. Deshalb sei das Renteneinkommen des Klägers zu 1) prozentual und horizontal auf die Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft zu verteilen. Bei einer solchen Anrechnung ergäbe sich auch unter Zugrundelegung der von der Beklagten angenommenen Kosten für Unterkunft und Heizung von 497,82 EUR ein ungedeckter Bedarf des Klägers zu 1) in Höhe von 92,79 EUR.

12

Gegen die Nichtzulassung der Berufung im am 27.02.2008 zugestellten Urteil hat die Beklagte am 26.03.2008 Beschwerde eingelegt.

13

II.

14

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

15

Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 27.09.2007 bedarf nach § 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGG i.d.F. bis zum 01.04.2008 der Zulassung, da der Wert des Beschwerdegegenstandes 500,00 EUR nicht übersteigt. Die Beklagte ist nur in Höhe der ausgeurteilten monatlichen Leistung von 40,90 EUR für die Zeit vom 01.09.2005 bis 31.03.2006, also in Höhe von 286,30 EUR, beschwert. Nach § 144 Abs. 2 SGG ist eine Berufung zuzulassen, wenn 1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 2.das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 3.einen der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

16

Im vorliegenden Fall sind die Zulassungsgründe des § 144 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 SGG nicht gegeben.

17

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtsache i.S.v. § 144 Abs. 2 Nr. 1 SGG, wenn sie eine bisher ungeklärte Rechtsfrage aufwirft, deren Klärung im allgemeinen Interesse liegt, um die Rechtseinheit zu erhalten und die Weiterentwicklung des Rechts zu fördern (Meyer-Ladewig in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl., § 144 Rdnr. 28). Die Rechtsfrage darf sich nicht unmittelbar und ohne weiteres aus dem Gesetz beantworten lassen oder bereits von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden sein (vgl. BSG, Beschluss vom 15.05.1997, 9 BVg 6/97 zum gleichlautenden § 160 SGG). Die Rechtsfrage muss klärungsbedürftig und klärungsfähig sein. Die von der Beklagten aufgeworfene Rechtsfrage, ob und nach welchen Kriterien das Einkommen eines Mitglieds einer Bedarfsgemeinschaft, das vom Leistungssystem des SGB II wegen der Berechtigung des Bezuges von Leistungen nach dem Vierten Kapitel des Sozialgesetzbuches Zwölftes Buch (SGB XII) ausgeschlossen ist, auf die anderen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft zu verteilen ist und ob eine Hilfebedürftigkeit des vom Leistungssystem des SGB II ausgeschlossenen Mitglieds der Bedarfsgemeinschaft unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 9 Abs. 2 S. 3 SGB II zu fingieren ist, ist hier weder klärungsbedürftig noch klärungsfähig. Das BSG hat bereits durch Urteil am 15.04.2008, B 14/7b AS 58/06 R, über die Rechtsfrage, ob und in welcher Form das Einkommen einer Bedarfsgemeinschaft, die aus einer Leistungsberechtigten nach dem SGB II und einem Partner, der aus dem Leistungssystem des SGB II ausgeschlossen ist, besteht, zu ermitteln und zu verteilen ist, wenn der Partner in dem für ihn maßgebenden Existenzsicherungssystem des SGB XII eine Kompensation für den Einsatz seines Einkommens in der Bedarfsgemeinschaft nicht erreichen kann, entschieden und die Vorschrift des § 9 Abs. 2 S. 3 SGB II verfassungskonform ausgelegt (siehe Terminbericht Nr. 18/08).

18

Die Frage ist auch für das anhängige Verfahren nicht rechtserheblich. Entgegen der Auffassung des Beklagten steht aufgrund der vom SG getroffenen Feststellungen fest, dass der Kläger zu 1) als Mitglied der Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II i.d.F. bis zum 31.03.2006 nicht aus dem Leistungssystem des SGB II ausgeschlossen, sondern nach §§ 7 Abs. 2 S. 1, 28 SGB II leistungsberechtigt gewesen ist. Nach § 28 Abs. 1 S. 1 SGB II i.d.F. bis zum 31.07.2006 erhalten nicht erwerbsfähige Angehörige - wie der Kläger zu 1) - , die mit einem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, hier die ursprüngliche Klägerin zu 3), in Bedarfsgemeinschaft leben, Sozialgeld, soweit sie keinen Anspruch auf Leistungen nach dem Vierten Kapitel des Zwölften Buches haben. Der Kläger zu 1) ist dauerhaft nicht erwerbsfähig i.S.v. § 8 Abs. 1 SGB II. Er ist nicht vom Anspruch auf Sozialgeld nach § 28 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 SGB II ausgeschlossen. Vom Anspruch auf Sozialgeld sind diejenigen nur ausgeschlossen, die einen realisierbaren Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach §§ 41- 46 SGB XII haben, soweit die Leistung mit der Höhe der Leistungen nach den SGB II übereinstimmt (Knickrehm in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2Aufl., § 28 Rdz. 14). Der Ausschluss kommt nur zum Tragen, wenn sämtliche Anspruchsvoraussetzungen der §§ 41 ff SGB XII gegeben sind (BSG, Urteil vom 07.11.2006, B 7B AS 10/06 R, Rdz. 18, 21; Knickrehm in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl., § 28 Rdz. 14 ). Nach § 41 Abs. 1 Nr. 2 SGB XII i.d.F. bis zum 06.12.2006 haben Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, unabhängig von der jeweiligen Arbeitsmarktlage voll erwerbsgemindert im Sinne des § 43 Abs. 2 des Sechsten Buches sind und bei denen unwahrscheinlich ist, dass die volle Erwerbsminderung behoben werden kann, auf Antrag Anspruch auf die Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem Vierten Kapitel des SGB XII, soweit sie nach § 41 Abs. 2 SGB XII ihren Lebensunterhalt nicht aus ihrem Einkommen und Vermögen gemäß §§ 82 bis 84 und 90 beschaffen können. Da der Kläger zu 1) nach den Feststellungen des SG im streitbefangenen Zeitraum aufgrund seines Renteneinkommens von 1.030,77 EUR in der Lage gewesen ist, seinen individuellen Bedarf abzudecken, und damit nicht bedürftig i.S.v. § 41 Abs. 2 SGB XII gewesen ist, hat der Kläger als dauerhaft Erwerbsgeminderter keinen Anspruch auf Leistungen nach dem Vierten Kapitel des SGB XII gehabt. Daher hat dem Kläger zu 1) ein Anspruch auf Sozialgeld nach § 28 SGB II im streitbefangenen Zeitraum zugestanden, wenn er hilfebedürftig i.S.v. § 7 Abs. 1 Nr. 3 SGB II gewesen ist. Dabei ist höchstrichterlich geklärt, dass bei einem Mitglied einer Bedarfsgemeinschaft, das über ein Einkommen verfügt und wegen fehlender Bedürftigkeit nicht anspruchsberechtigt nach § 41 SGB XII ist, die Vorschrift des § 9 Abs. 2 S. 3 SGB II bei der Ermittlung des Hilfebedarfs Anwendung findet (BSG, Urteil vom 07.11.2006, B 7B AS 10/06 R, Rdz. 17, 21). Das BSG hat in der Entscheidung vom 07.11.2006 ausdrücklich ausgeführt, dass dem Ehemann einer Leistungsberechtigten nach § 7 Abs. 1 SGB II, der wegen fehlender Bedürftigkeit i.S.v.§ 41 Abs. 2 SGB XII keinen Anspruch nach § 41 SGB XII hat, im Hinblick auf § 9 Abs. 2 S. 3 SGB II ein Anspruch nach dem SGB II, sei es auf Arbeitslosengeld II bei Erwerbsfähigkeit, sei es auf Sozialgeld bei Erwerbsunfähigkeit, zustehen kann (vgl. Rdz. 21). Das SG hat bei der Ermittlung des Gesamtbedarfs und des Gesamteinkommens sowie der Verteilung des Gesamteinkommens auf die Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft die Vorschrift des § 9 Abs. 2 SGB II, insbesondere Satz 3 der Vorschrift angewandt.

19

Das Urteil des SG Duisburg weicht nicht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BSG ab, vielmehr entspricht es der Rechtsprechung des BSG hinsichtlich der Anwendung der Vorschrift des § 9 Abs. 2 S. 3 SGB II bei der Ermittlung des Hilfebedarfs eines Ehemannes einer Leistungsberechtigten nach § 7 Abs. 1 SGB II, der wegen fehlender Bedürftigkeit i.S.v. § 41 Abs. 2 XII keinen Anspruch nach § 41 SGB XII hat.

20

Die Beklagte hat schließlich auch keinen Verfahrensfehler, auf dem das Urteil des SG beruhen kann, geltend gemacht. Ein solcher ist auch nicht feststellbar.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

22

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).