1

Gründe:

2

I. Der am 00.00.1974 geborene Antragsteller ist italienischer Staatsangehöriger. Am 10.01.2007 reiste er aus Italien in die Bundesrepublik ein. Die Stadt L erteilt dem Antragsteller eine Bescheinigung nach § 5 Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) für die Zeit vom 03.03.2008 bis zum 28.05.2008 und vom 15.05. bis zum 23.12.2008. Eine Ausweisungsverfügung ist gegen den Antragsteller nicht ergangen.

3

Laut Bescheinigung der AOK Rheinland/Hamburg vom 27.12.2007 ist der Antragsteller als Beschäftigter ab dem 16.01.2007 und seit dem 18.06.2007 bis laufend als Bezieher von Arbeitslosengeld II gesetzlich krankenversichert. Die Firma E1 Hochbau- und Putz GmbH meldete als Arbeitgeberin den Antragsteller im Januar 2008 rückwirkend zum 15.05.2007 bei der AOK Rheinland/Hamburg ab. Die Firma E1 Hochbau- und Putz GmbH meldete der Urlaubs- und Lohnausgleichkasse der Bauwirtschaft für den Antragsteller einen in der Zeit vom 16.01. bis zum 30.04.2007 erworbenen Urlaubsanspruch von 8,83 Tagen.

4

Am 08.04.2008 beantragte der Antragsteller bei der Agentur für Arbeit die Gewährung von Insolvenzgeld für rückständiges Arbeitsentgelt für die Zeit vom 01.04. bis zum 30.06.2007. Er gab an, dass er bei dem zahlungsunfähigen Arbeitgeber "Inhaber H B, E1 Hochbau- und Putz GmbH, X Straße 00, L" beschäftigt gewesen sei. Der Arbeitgeber habe am 06.02.2008 die Betriebstätigkeit beendet. Die Firma E1 Hochbau- und Putz GmbH wurde nach den Feststellungen der Agentur für Arbeit L am 06.02.2008 bei der Stadt L gewerberechtlich abgemeldet und am 06.02.2008 wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht. Herr H B war Geschäftsführer der Firma.

5

Am 03.04.2008 erhob der Antragsteller gegen Herrn H B Klage vor dem Arbeitsgericht Köln, 12 Ca 2807/08, mit dem Begehren, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die mündliche Kündigung vom 31.01.2008 aufgelöst sei sowie der Verurteilung von Herrn H B zur Zahlung von rückständigem Lohn für die Zeit von Januar bis März 2008 in Höhe von insgesamt 4.500,00 EUR. Er trug vor, er sei seit dem 16.01.2007 aufgrund eines mündlichen Arbeitsvertrages als Bauhelfer gegen 1.500,00 EUR beschäftigt gewesen. Am 31.01.2008 habe Herr H B das Arbeitsverhältnis mündlich gekündigt. Als er am nächsten Tag seine Arbeitskraft angeboten habe, sei er von Herrn H B nach Hause geschickt worden. Durch Versäumnisurteil vom 29.04.2008 hat das Arbeitsgericht Köln festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 31.01.2008 nicht aufgelöst ist, und Herrn H B zur Zahlung von 4.500,00 verurteilt.

6

Seit dem 15.05.2007 wohnt der Antragsteller in der 45 qm großen Wohnung, L Weg 00, L. Die Miete beträgt 350,00 EUR zuzüglich 120,00 EUR Nebenkosten. In den Nebenkosten ist eine Vorauszahlung von Stromkosten in Höhe von 30,00 EUR enthalten. Mit Schreiben vom 11.12.2007 kündigte der Vermieter die Wohnung des Antragsstellers zum 15.02.2008. Es ist eine Kündigungsklage vor dem Amtsgericht Köln, 221 C 123/08, anhängig.

7

Am 12.06.2007 beantragte der Antragssteller bei der Antragsgegnerin die Gewährung von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Er gab an, dass er von der Unterstützung durch seinen Bruder und seine Mutter lebe. Er reichte Kopien von Lohnbescheinigungen " - Baulohn - Abrechnung der Brutto-Netto-Bezüge" vom 04.04.2007 für die Monate Januar bis April 2007, ausgestellt von "H, X Straße 00, L" über einen monatlichen Bruttobetrag von 1.500,00 EUR sowie eine Bescheinigung des Steuerberaters Dr. C vom 20.03.2007, wonach der Antragsteller seit dem 16.01.2007 bei der Firma E Hochbau GmbH beschäftigt sei, zu den Akten. Mit Bescheid vom 02.08.2007 gewährte die Antragsgegnerin dem Antragsteller Leistungen nach dem SGB II in Höhe von 567,00 EUR monatlich für die Zeit vom 18.06 bis zum 31.12.2007. Durch weiteren Bescheid vom 01.09 bis zum 31.12.2007 bewilligte die Antragsgegnerin Leistungen in Höhe von 721,00 EUR für September 2007 und von 787,00 EUR monatlich für die Zeit vom 01.10 bis zum 31.12.2007. Laut Vermerk der Antragsgegnerin vom 04.01.2008 gab der Antragssteller an, dass er in der Zeit vom 16.01. bis zum 15.05.2007 bei der Firma E Hochbau GmbH, H, X Straße 00, gearbeitet habe. Die Firma sei insolvent und existiere nicht mehr. Der Antragssteller unterschrieb den Vermerk. Durch Bescheid vom 13.03.2008 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag unter Berufung auf § 7 Abs. 1 S. 2 2. Halbs. SGB II ab. Zur Begründung führte sie aus, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Leistungen nicht vorlägen, da der Antragsteller nicht erwerbsfähig sei. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Antragsgegnerin am 25.06.2008 als unbegründet zurück.

8

Am 05.03.2008 hat der Antragsteller beim Sozialgericht (SG) Köln beantragt, die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten, ihm Leistungen nach dem SGB II in Höhe von 721,00 EUR monatlich bis zum Abschluss des Verwaltungs- und Klageverfahrens zu gewähren.

9

Er hat vorgetragen, er sei auf die Hilfe zum Bestreiten seines Lebensunterhaltes dringend angewiesen. Er habe für März 2008 weder Lohn noch Entgeltersatzleistungen erhalten. Er sei bis zum letzten Jahr bei einer Baufirma beschäftigt gewesen, die in Insolvenz gegangen sei. Wegen Mietrückständen in Höhe von 2.640,00 EUR habe der Vermieter die Wohnung gekündigt. Ihm drohe Obdachlosigkeit. Er habe einen Arbeitnehmerstatus im Sinne des FreizügG/EU. Arbeitgeberin sei nicht die Firma E Hochbau GmbH, sondern die Einzelfirma des Herrn H B gewesen. Den Arbeitsvertrag habe er mit Herrn H B geschlossen. Die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses sei unwirksam, da sie mündlich erfolgt sei. Gegen die Kündigung habe er Kündigungsschutzklage erhoben. Sein Arbeitgeber sei verpflichtet, ihn weiter zu beschäftigen.

10

Die Antragsgegnerin hat vortragen, dass der Antragsteller während seiner Beschäftigung bei der Firma E Hochbau GmbH vom 10.01. bis März 2007 einen Arbeitnehmerstatus i.S.d. § 2 Abs.2 Nr. 1 1. Alt. Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) innegehabt habe. Nach § 2 Abs. 3 S. 2 FreizügG/EU sei der Antragsteller während der Dauer von sechs Monaten freizügigkeitsberechtigt als Arbeitnehmer gewesen. Der genaue Zeitpunkt des Ablaufs der 6-Monatsfrist sei nicht feststellbar. Es sei jedoch davon auszugehen, dass diese Frist aufgrund der letztmaligen Ausfertigung einer Gehaltsabrechnung für April 2007 zum 31.10.2007 ausgelaufen sei. Die Firma E Hochbau GmbH existiere nicht mehr. Demnach gehe die Kündigungsschutzklage ins Leere.

11

Durch Beschluss vom 28.04.2008 hat das SG Köln den Antrag abgewiesen. Auf die Gründe wird Bezug genommen.

12

Gegen den am 02.05.2008 zugestellten Beschluss hat der Antragssteller am 30.05.2006 Beschwerde eingelegt.

13

Er trägt vor, er sei seit dem 01.01.2007 als Bauhelfer bei Herrn H B beschäftigt. Da Herr H B bei der Anstellung nicht erklärt habe, für eine anderen Firma zu handeln, sei das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und Herrn H B zustande gekommen. Die mündliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch Herrn Herr H B sei unwirksam. Zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes habe er Darlehen bei Freunden und Bekannten aufgenommen.

14

II. Die zulässige Beschwerde ist begründet.

15

Nach § 86b Abs. 2 S. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt das Bestehen eines Anordnungsanspruches (d. h. eines materiellen Anspruchs, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird) sowie das Vorliegen des Anordnungsgrundes (d. h. der Unzumutbarkeit, bei Abwägung aller betroffenen Interessen die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten) voraus. Der Anordnungsanspruch und der Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 S. 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO - ).

16

Einen Anordnungsanspruch hat der Antragsteller glaubhaft gemacht. Der Antragsteller verfügt nicht über die finanziellen Mittel zur Sicherung seiner Existenz. Er erzielt kein Erwerbseinkommen. Ein Abwarten auf das Hauptsacheverfahren ist ihm nicht zumutbar.

17

Im vorliegenden Verfahren kann nicht abschließend geklärt werden, ob dem Antragsteller ein Anspruch auf Gewährung von Leistungen nach dem SGB II zusteht. Die Voraussetzungen für eine Leistungsberechtigung nach § 7 Abs. 1 S. 1 SGB II liegen in der Person des Antragstellers vor. Der Antragsteller ist 44 Jahre alt (§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB II). Die Erwerbsfähigkeit des Antragstellers ist gegeben (§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB II). Er ist als italienischer Staatsangehöriger und damit als "Alt-Unionsbürger" gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt und berechtigt, ohne Arbeitserlaubnis eine Arbeit in der Bundesrepublik aufzunehmen. Des weiteren ist der Antragsteller hilfebedürftig i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 9 SGB II. Hilfebedürftig ist, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht durch die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit (Nr. 1) oder aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann (Nr.2) und die erforderliche Hilfe nicht von anderen erhält (Nr.3). Der Antragssteller erzielt weder Erwerbseinkommen noch bezieht er Sozialleistungen. Angesichts seines mehr als einjährigen Aufenthalts hat der Antragssteller auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik (§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB II).

18

Jedoch ist nicht abschließend zu klären, ob der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II, wonach Ausländer von den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausgenommen sind, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Zwar spricht mehr dafür als dagegen, dass der Antragssteller in der Zeit ab der Antragstellung am 15.03.2008 nicht mehr sein Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer nach § 2 Abs. 2. Nr. 1 FreizügG/EU, sondern nur als zum Zweck der Arbeitssuche § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU hat und die Vorschrift des § 2 Abs. 3 Nr. 1 FreizügG/EU nach Satz 2 nicht zu seinen Gunsten eingreift. Unter einen Arbeitnehmer i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU ist jeder zu verstehen, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt (LSG NRW, Beschluss vom 07.11.2007, L 20 B 184/07 AS ER m.w.N.; Renner , Ausländerrecht, 8. Aufl., § 2 FreizügG/EU Rdz. 7 m.w.N.) Der Arbeitnehmerbegriff des § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 FreizügG/EU entspricht dem gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verliert der Betroffene die gemeinschaftsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft (siehe EuGH, Urteil vom 12.05.1998, C-85/96). Vieles spricht dafür, dass zwischen dem Antragsteller und Firma E1 Hochbau- und Putz GmbH ein Arbeitsverhältnis bestanden hatte, das am 15.05.2007 faktisch endete, und somit der Antragsteller ab dem 16.05.2007 kein Arbeitnehmer mehr, sondern unfreiwillig arbeitslos war. Bis auf die Erklärung des Antragstellers im arbeitsgerichtlichen Verfahren sind nach Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der Antragsteller nach dem 15.05.2007 eine abhängige Erwerbstätigkeit ausübte. Der Vortrag des Antragstellers im Arbeitsgerichtsverfahren, er sei vom 16.01.2007 bis zum 30.01.2008 durchgehend für Herrn H B tätig gewesen, steht im Widerspruch zu seiner Erklärung gegenüber der Antragsgegnerin vom 04.04.2008, dass er in der Zeit vom 16.01. bis zum 15.05.2007 bei der Firma E Hochbau GmbH, H, X Straße 00, gearbeitet habe. Auch ist nicht nachvollziehbar, dass der Antragsteller in der Zeit vom 15.05.2007 bis zum 31.01.2008, d. h. mehr als 8 Monate, durchgehend ohne Entgelt gearbeitet haben soll. Denn den Erhalt von Lohnzahlungen zeigte der Antragsteller in diesem Zeitraum der Antragsgegnerin nicht an, obwohl er dazu verpflichtet war. Ob der Antragsteller sich noch zum Zwecke der Arbeitssuche oder zu anderen Zwecken in der Bundesrepublik aufhält, ist im Klageverfahren zu klären. Dabei wird auch zu klären sein, ob der Antragsteller zum 01.07.2008 dieTätigkeit bei der Firma C-Telekom-Center aufgenommen hat und zumindest seit dem 01.07.2008 wieder einen Arbeitnehmerstatut i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU innehat (siehe zur Arbeitnehmereigenschaft i.S.d. FreizügG/EU bei Ausübung einer geringfügigen Beschäftigung; LSG NRW, Beschluss vom 17.04.2008, L 7 B 70/08 AS ER und vom 30.01.2008, L 20 B 76/07 S0 ER). Jedoch bestehen erhebliche Zweifel, ob die Ausschlussvorschrift des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II mit dem Gemeinschaftsrecht der EU vereinbar ist (offen gelassen vom Senat im Beschluss vom 22.03.2007, L 19 B 21/07 AS ER, und vom 16.04.2007, L 19 B 13/07 AS ER; siehe die Zusammenfassung des Meinungsstands: LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20.12.2007, L 5 B 2073/07 AS ER m.w.N.; OVG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 14.01.2008, L 8 SO 88/07 ER; OVG Bremen, Beschluss vom 05.11.2007, S 1 B 252/07; Vorlagebeschluss des SG Nürnberg vom 18.12.2007, S 19 AS 738/07). Durch diese Bestimmung sollte Art. 24 Abs. 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 4b RL 2004/38/EG umgesetzt werden (vgl. BT-Drucks. 16/688, S. 13). Danach ist der Aufnahmemitgliedsstaat nicht verpflichtet, anderen Personen als Arbeitnehmern oder Selbständigen, Personen, denen dieser Status erhalten bleibt, und ihren Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthalts oder ggf. während des längeren Zeitraums nach Art. 14 Abs. 4b) - Aufenthaltsrecht aufgrund des Nachweises der Arbeitssuche und der begründeten Aussicht einer Einstellung - einen Anspruch auf Sozialhilfe zu gewähren. Insoweit ist aber schon fraglich, ob es sich bei der Grundsicherungsleistung nach dem SGB II, die eine besondere beitragsunabhängige Geldleistung im Sinne des Art. 4 Abs. 2a V0 (EWG) 1408/71 ist (vgl. Beschluss des Senats vom 30.03.2007, L 19 B 102/06 AS; SG Berlin, Urteil vom 29.02.2008, S 37 AS 1403/08 m.w.N.), um eine Sozialhilfe im Sinne des Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG handelt (verneinend SG Berlin, Urteil vom 29.02.2008, S 37 AS 1403/08 m.w.N). Des weiteren hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass es mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 12 EWG-Vertrag (EG) unvereinbar ist, einen Unionsbürger, solange er sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates aufhält, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, von Sozialhilfeleistungen aus Gründen auszuschließen, die für die Staatsangehörigen dieses Mitgliedsstaates keine Geltung haben (vgl. Urt. vom 07.09.2004 Rs C - 456/02 [Trojani] Rn 39ff; vgl. auch LSG NRW, Beschluss vom 03.11.2006, L 20 B 248/06 AS ER). Auch wird in der Rechtsprechung vertreten, dass es sich bei dem SGB II wie bei dem SGB XII um ein Fürsorgegesetz i. S. v. Art. 1 des Europäischen Fürsorgeabkommen (EFA) handelt und die Vorschriften des EFA, die als innerstaatliches Gesetz sowie nach § 30 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) Anwendung finden, der Ausschlussnorm des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II entgegenstehen (siehe LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 14.01.2008, L 8 SO 88/07 ER m.w.N.). Nach Art. 1 EFA verpflichtet sich jeder Vertragsstaat, dem Angehörigen eines anderen Vertragsstaates, der sich erlaubt in seinem Gebiet aufhält, Fürsorgeleistungen unter den gleichen Voraussetzungen wie seinen eigenen Staatsangehörigen zu gewähren. Auf dieses Gleichstellungsgebot können sich die Angehörigen der anderen Vertragsstaaten des EFA gegenüber den deutschen Behörden unmittelbar berufen und Ansprüche auf Leistung geltend machen (BVerwG, Urteil vom 18.05.2000, 5 C 29/98; Haverkate/Huster, Europäisches Sozialrecht, Rdz. 377). Das EFA ist auf dem Antragsteller anwendbar, da die Bundesrepublik Deutschland und Italien das EFA ratifiziert haben (Haverkate/Huster, Europäisches Sozialrecht, Rdz. 377), der Antragsteller sich als Unionsbürger möglicherweise erlaubt in der Bundesrepublik aufhält und die Hilfebedürftigkeit des Antragstellers erst nach Ausübung einer abhängigen Beschäftigung und damit nach Begründung des gewöhnlichen Aufenthaltes eingetreten ist (vgl. hierzu OVG Berlin, Beschluss vom 22.04.2003, 6 S 9.03 FEVS 55, 186-192). Da eine abschließende Klärung der Sach- und Rechtslage wegen derer Komplexität im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht möglich erscheint, ist aufgrund einer Folgenabwägung zu entscheiden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005, 1 BvR 569/05). Die grundrechtlichen Belange des Antragstellers sind dabei umfassend in die Abwägung einzubeziehen. Die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende dienen der Sicherstellung eines menschenwürdigen Lebens. Diese Sicherstellung ist eine verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates, die aus dem Gebot zum Schutz der Menschenwürde in Verbindung mit dem Sozialstaatsgebot folgt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005, 1 BvR 569/05 ). Daher überwiegt im vorliegenden Fall - auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls - Eintritt der Hilfebedürftigkeit nach betriebsbedingtem Verlust des Arbeitsplatzes - das Interesse des Antragstellers am Erlass der Regelungsanordnung, weil während des Hauptsacheverfahrens ohne die zuerkannten Leistungen das Existenzminimum des Antragstellers nicht gedeckt wäre und der Antragsteller ausreisen müsste. Diese möglicherweise noch längere Zeit dauernde, erhebliche Beeinträchtigung kann nachträglich nicht mehr ausgeglichen werden. Durch vorläufige Gewährung der Leistung wird die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweggenommen, weil die Leistungen nur darlehensweise gewährt werden (vgl. hierzu LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 02.11.2007, L 6 AS 664/07 ER;OVG Bremen, Beschluss vom 05.11.2007, S 1 B 252/07)

19

Der Senat hat die Leistungsverpflichtung der Antragsgegnerin auf den Ablauf der Klagefrist gegen den Widerspruchsbescheid vom 25.06.2008 begrenzt. Bei der Begrenzung der Leistungsverpflichtung der Antragsgegnerin auf sechs Monate hat sich der Senat an § 41 Abs. 1 S. 4 SGB II orientiert. Danach sollen Leistungen für jeweils sechs Monate im Voraus erbracht werden. Da die Antragsgegnerin die Leistung im vorliegenden Fall ohne zeitliche Begrenzung abgelehnt hat, ist über den Anspruch des Antragstellers auf Gewährung von Leistungen für in einem Hauptsacheverfahren über den Anspruch des Antragsstellers auf Gewährung von Leistungen nach dem SGB II für die gesamte bis zur Entscheidung verstrichene Zeit zu befinden (vgl. BSG, Urteil vom 07.11.2006, 7b AS 14/06 R).

20

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

21

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).