1

Tatbestand:

2

Der Kläger begehrt Krankengeld nur noch für die Zeit vom 15.09.2004 bis zum 31.10.2004; streitig ist insbesondere, ob ein arbeitsunfähiger Arbeitsloser, dessen Anspruch auf Arbeitslosengeld (Alg I) aufgrund einer gezahlten Urlaubsabgeltung nach § 143 Abs 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) noch keinen ganzen Monat ruht, die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Krankengeld (Krg) nach Ende nachgehender Ansprüche aus einer vorangegangenen, versicherungspflichtigen Beschäftigung erfüllt.

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Der am 00.12.1967 geborene, bei der Bekl. gegen Krankheit versicherte Kläger nahm am 25.03.2004 bei der Firma "X Wirtschafts- und J GmbH", Niederlassung N, ein bis zum 24.12.2004 befristetes Arbeitsverhältnis als Lager- und Produktionshelfer auf und wurde als Leiharbeiter entsprechend in verschiedenen Unternehmen eingesetzt (Arbeitgeberauskunft vom 08.12.2006). Aufgrund Auftragsmangels kündigte ihm seine Arbeitgeberin bereits am 30.07.2004 zum 14.08.2004. Er meldete sich umgehend am 02.08.2004 bei der Bundesagentur für Arbeit (BA) zum 15.08.2004 arbeitssuchend. Auf Nachfrage der BA bescheinigte seine frühere Arbeitgeberin am 06.08.2004 eine noch ausstehende Urlaubsabgeltung im Anschluss an das Arbeitsverhältnis von 8 Tagen, worauf die BA mit Bescheid vom 27.09.2004 das Ruhen eines Anspruchs auf Alg I nach § 143 Abs 2 SGB III bis zum 25.08.2004 feststellte.

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Zuvor hatte der niedergelassene Arzt für Allgemeinmedizin Dr. L, N, mit Bescheinigung von Montag, den 16.08.2004, Arbeitsunfähigkeit (AU) aufgrund eines Bandscheibenvorfalls im Lendenwirbelsäulensegment L5/S1 (Diagnose: M54.16) festgestellt und mit Folgeverordnungen vom 23.08.2004 und 30.08.2004 bis zum 03.09.2004 verlängert. Danach bescheinigte der Neurochirurg Dr. S, N, ab dem 03.09.2004 durchgehend weitere AU bis zum 31.10.2004 (Erstbescheinigung vom 03.09.2004, Folgebescheinigung vom 24.09.2004). Am 15.09.2004 unterzog sich der Kläger einer Wirbelsäulen-OP mit regelgerechten postoperativem Verlauf (Bericht Dr. S vom 21.10.2004).

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Mit bestandskräftigen Bescheid vom 11.10.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.10.2004 lehnte die BA mit einem "Änderungsbescheid zu meinem Bescheid vom 27.09.2004" die Zahlung von Alg I für die Zeit vom 15.08.2004 bis zum 25.08.2004 und für die Folgezeit ab, da der Anspruch auf Leistungen aufgrund Urlaubsabgeltung bis zum 25.08.2004 geruht habe und der Kläger bereits seit dem 16.08.2004 arbeitsunfähig erkrankt sei.

6

Auf Antrag des Klägers hatte die Beklagte ihm zuvor mit Bescheid vom 02.09.2004 Krg ab dem 17.08.2004 bewilligt, gleichzeitig darauf hingewiesen, dass dieser Anspruch nach § 19 Abs 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) spätestens am 14.09.2004 ende. Auf seinen Widerspruch vom 06.09.2004, dass seine AU länger als einen Monat dauern werde, bestätigte die Beklagte mit Bescheid vom 21.10.2004 ihre Entscheidung. Zur Begründung führte sie aus, der Anspruch auf Krg ende als nachgehender Anspruch einen Monat nach Ausscheiden aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung am 14.09.2004; eine Krg-Zahlung über diesen Zeitpunkt hinaus sei daher nicht möglich. Der hiergegen vom Kläger am 04.11.2004 erneut eingelegte Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 26.01.2005).

7

Gegen diese Entscheidung hat der Kläger am 18.02.2005 vor dem Sozialgericht (SG) Düsseldorf Klage mit der Begründung erhoben, er habe von der Urlaubsabgeltungszahlung Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet; es könne nicht sein, dass, wenn er diesen Urlaub tatsächlich genommen hätte, über § 192 SGB V weiter mit Anspruch auf Krg versichert worden wäre, während er so, nur wegen der Urlaubsabgeltung, letztlich ohne Versicherungsschutz dastehe. Zudem sei er bereits ab dem 14.08.2004 tatsächlich au krank gewesen.

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Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, unter Abänderung des Bescheides vom 21.10.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.01.2005 (ihm) Krg über den 14.09.2004 hinaus bis zum 24.04.2005 nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu bewilligen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Zur Begründung hat sie ausgeführt, allein die Urlaubsabgeltung führe zu keiner Versicherungspflicht nach dem SGB V. Zudem sei ein Anspruch auf Krg nach § 20 Abs 2 ihrer Satzung ausgeschlossen. Der Kläger habe sich, was zutreffend ist, auf seinen Antrag vom 26.10.2004 bei ihr rückwirkend zum 15.08.2004 freiwillig gegen Krankheit versichert (Bescheid vom 30.11.2004). § 20 Abs 2 Satz 1 ihrer Satzung bestimme, dass Mitglieder, die aus der Krankenversicherungspflicht ausschieden und dann nicht mehr berufstätig oder selbständig erwerbstätig seien, ohne Anspruch auf Krg versichert würden. Zudem habe, was ebenfalls zutreffend ist, der Kläger ab dem 01.01.2005 Arbeitslosengeld II (Alg II) nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) (Bescheid der Agentur für Arbeit N vom 11.01.2005) und, nach Beendigung seiner Arbeitsunfähigkeit durch Dr. S zum 24.04.2005, ab dem 25.04.2005 von der BA Alg I (Bescheid vom 27.05.2005) bezogen, so dass der Zeitraum ab dem 01.01.2005 ohnehin "nicht mehr Gegenstand des Verfahrens" sein könne.

13

Das SG hat durch Einholung von Befund- und Behandlungsberichten von Dr. L (08.02.2007) und Dr. I - als Urlaubsvertretung von Dr. L - (12.12.2006) und einer Arbeitgeberauskunft (08.12.2006) Beweis erhoben und mit Urteil vom 24.01.2008 die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat das SG ausgeführt, der Krg-Anspruch des Klägers ergebe sich aufgrund einer Pflichtmitgliedschaft in analoger Anwendung des § 5 Abs 1 Nr 2 SGB V.

14

Gegen diese, ihr am 20.02.2008 zugestellte Entscheidung hat die Beklagte am 20.02.2008 vor dem erkennenden Gericht Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die bestehende Gesetzeslücke könne nicht, wie vom SG vorgenommen, zu ihren Lasten geschlossen werden. Von ihr werde zu Unrecht verlangt, über den 14.09.2004 hinaus ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis anzuerkennen und Krg zu zahlen. Nach Hinweis des Senates in der mündlichen Verhandlung, dass über den 31.10.2004 hinaus in den Akten keine AU-Bescheinigungen dokumentiert und mögliche Krg-Zahlungen der Höhe nach auf das fiktive Alg I beschränkt seien, haben die Beteiligten im Termin zur mündlichen Verhandlung für die Zeit vom 01.11.2004 bis zum 24.04.2005 einen Unterwerfungsvergleich geschlossen; zudem hat der Kläger seinen Antrag auf Zahlung von Krg der Höhe nach beschränkt.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 24.01.2008 zu ändern und die Klage abzuweisen;

17

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und die Beklagte unter Abänderung der Bescheide vom 02.09.2004 und 21.10.2004, beide in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.01.2005, zu verurteilen, ihm im Zeitraum vom 15.09.2004 bis zum 31.10.2004 Krankengeld in Höhe des auf diesen entsprechenden Zeitraum bezogenen fiktiven Arbeitslosengeldes zu zahlen;

20

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

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Der Kläger hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

22

Der Senat hat die BA beigeladen und die dort über den Kläger geführte Leistungsakte und - auszugsweise - eine Ablichtung der Satzung der Beklagten (gültig ab 01. Januar 2004) beigezogen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Prozessakte sowie der beigezogenen Leistungsakte der Beigeladenen und der Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, die ihrem wesentlichen Inhalt nach Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

24

Entscheidungsgründe:

25

Die zulässige Berufung der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Zu Recht hat das SG die Beklagte verurteilt, dem Kläger im hier allein noch streitigen Zeitraum vom 15.09.2004 bis zum 31.10.2004 Krg zu zahlen. Die angefochtene Entscheidung war jedoch mit der Maßgabe zu ändern, dass der Krg-Anspruch der Höhe nach auf den fiktiven Alg I-Anspruch des Klägers begrenzt ist.

26

Rechtsgrundlage ist vorliegend § 44 Abs 1 Satz 1 SGB V. Danach haben "Versicherte" Anspruch auf Krg, wenn eine Krankheit sie au macht oder sie auf Kosten der Krankenkasse stationär in einem Krankenhaus behandelt werden. Dabei bestimmt grundsätzlich das bei Entstehen des Krg-Anspruchs bestehende Versicherungsverhältnis, wer und in welchem Umfang als "Versicherter" Anspruch auf Krg hat (BSG (Bundessozialgericht), ständige Rechtsprechung (st Rspr), Urteil vom 02.11.2007 - B 1 KR 38/06 R - juris.de -; Urteile vom 26.06.2007 - B 1 KR 19/06 R - juris.de - und - B 1 KR 2/07 R - juris.de -; Urteil vom 14.12.2006 - B 1 KR 6/06 R - Sozialrecht (SozR) 4-2500 § 44 Nr 11, jeweils mit weiteren Nachweisen (mwN)). Die Voraussetzungen des Krg-Anspruchs müssen allerdings selbst bei durchgehender, zeitlich jedoch befristeter AU und - wie hier - bei einer Änderung des konkreten Versicherungsverhältnisses für jeden Bewilligungsabschnitt erneut festgestellt werden (BSG, Urteil vom 22.03.2005 - B 1 KR 22/04 R - SozR 4-2500 § 44 Nr 6 -, mwN).

27

Im Ergebnis zu Recht hat danach das SG bei dem Kläger ab dem 15.09.2004 eine eigene Versicherung mit Anspruch auf Krg bejaht. Ebenfalls zu Recht hat es dabei nicht auf die frühere Beschäftigung des Klägers abgestellt, der Krankenversicherungsschutz begründete sich vielmehr trotz fehlenden Leistungsbezuges aus § 5 Abs 1 Nr 2 SGB V in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung (Art 3 des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job-AQTIV-Gesetz) vom 10.12.2001, Bundesgesetzblatt (BGBl) I 3443).

28

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers gehörte dieser zum allein maßgebenden Zeitpunkt der erstmaligen ärztlichen Feststellung der AU durch Dr. L am 16.08.2004 nicht mehr zum Kreis der nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V versicherten Arbeitnehmer, denn seine Mitgliedschaft bei der Beklagten hatte mit der Beendigung seiner Beschäftigung am 14.08.2004 gemäß § 190 Abs 2 SGB V geendet. Damit war, wie sich aus § 19 Abs 1 SGB V ergibt, grundsätzlich auch der Anspruch auf Leistungen aus dem Versicherungsverhältnis erloschen. Für den Krg-Anspruch war dabei weder auf den Beginn der Krankheit noch auf den "wirklichen" Beginn der AU, sondern ausschließlich auf die ärztliche Feststellung der AU abzustellen (st Rspr BSG, Urteile vom 02.11.2007 und 26.07.2007 - am angegebenen Ort (aaO) -; vom 14.12.2006 - B 1 KR 9/06 R - SozR 4-2500 § 47 Nr 6 -; vom 30.05.2006 - B 1 KR 19/05 R - SozR 4-2500 § 47 Nr 4 -). Grund hierfür ist, dass § 192 Abs 1 Nr 2 SGB V für die Fortsetzung des Mitgliedschaftsverhältnisses nicht AU, sondern einen "Anspruch auf Krg" voraussetzt, der seinerseits nach § 46 Satz 1 Nr 2 SGB V grundsätzlich nur auf Grund ärztlicher Feststellung entsteht (vgl bereits BSG, Urteil vom 19.09.2002 - B 1 KR 11/02 R - SozR 3-2500 § 44 Nr 10 -). Rechtsgrundlage für die geleisteten Krg-Zahlungen war danach, was die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden zu Recht angenommen hat, ausschließlich ein sog nachgehender Leistungsanspruch nach § 19 Abs 2 SGB V für die Dauer von einem Monat (dazu BSG, Urteil vom 07.05.2002 - B 1 KR 24/01 R - SozR 3-2500 § 19 Nr 5 -; Beschluss vom 16.12.2003 - B 1 KR 24/02 B - juris.de -), hier mithin bis zum 14.09.2004 (zur Berechnung der Monatsfrist: § 143 Abs 2 Satz 2 SGB III, § 26 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) in Verbindung mit (iVm) §§ 187 f Bürgerliches Gesetzbuch (BGB); Klein in: jurisPK-SGB V, § 19 Rn 54).

29

An diesem Ergebnis änderte auch die bereits am 02.08.2004 erfolgte Arbeitslosmeldung des Klägers nichts. Er ist damit noch nicht zum 15.08.2008 nach § 5 Abs 1 Nr 2 SGB V in der Krankenversicherung der Arbeitslosen (KVdA) versichert gewesen. Diese Versicherung knüpft zunächst allein an den Bezug von Alg I an; eine Ausnahme hiervon, auf die noch später näher einzugehen ist, bestand nach dem 2. Halbsatz dieser Vorschrift frühestens ab Beginn des 2. Monats, wenn der Anspruch auf Alg I nach § 143 Abs 2 SGB III ruhte. Im Einklang mit der einschlägigen Rspr der für das Arbeitsförderungsrecht zuständigen BSG-Senate (Urteil vom 02.11.2000 - B 11 AL 25/00 R - Dienstblatt der Bundesanstalt für Arbeit, Rechtsprechung (DBIR) 4655a, Arbeitsförderungsgesetz (AFG), § 105b -; Urteil vom 07.02.2002 - B 7 AL 28/01 R - DBIR 4753a, SGB III, § 126 -) hat die Beigeladene mit Bescheid vom 11.10.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.10.2004 bindend einen Anspruch auf Alg I abgelehnt. Im Zeitraum vom 15.08.2004 bis zum 25.08.2004 ruhte der Anspruch auf Alg I nach § 143 Abs 2 SGB III, in der Folgezeit ab dem 26.08.2004 stand dem Anspruch entgegen, dass der Kläger aufgrund seiner vollständig aufgehobenen beruflichen Leistungsfähigkeit wegen AU nicht verfügbar war, § 119 Abs 1 Nr 3 SGB III. Ebenfalls wurde entgegen der Rechtsauffassung des Klägers durch die Urlaubsabgeltung sein Beschäftigungsverhältnis nicht verlängert. Unabhängig von der neueren Entwicklung der Rspr des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zum Urlaubsabgeltungsanspruch im Hinblick auf europäisches Recht (BAG, Beschluss vom 15.04.2008 - 9 AZN 1413/07 - juris.de - unter Hinweis auf die Schlussanträge in der Rechtssache C-350/06 des Europäischen Gerichtshofes (EuGH)) führte die Zeit, für die - wie hier - eine Urlaubsabgeltung gewährt wird, nicht (mehr) zur Versicherungspflicht in der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) (BSG, Urteil vom 30.05.2006 - B 1 KR 26/05 R - SozR 4-2500 § 49 Nr 4 -; vom 20.03.1984 - 8 RK 4/83 - SozR 2200 § 189 Nr 4 -; jeweils mwN).

30

Der Kläger ist jedoch mit Ablauf seines nachgehenden Leistungsanspruchs nach § 19 Abs 2 SGB V zum 15.09.2004 wieder Pflichtmitglied der Beklagten mit Anspruch auf Krg geworden. Grundlage hierfür war die Ausnahmeregelung in § 5 Abs 1 Nr 2 SGB V in der hier noch bis zum 31.12.2004 anzuwendenden Fassung (aaO). Versicherungspflichtig waren danach Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld, Arbeitslosenhilfe oder Unterhaltsgeld nach dem Dritten Buch beziehen oder nur deshalb nicht beziehen, weil der Anspruch ab Beginn des zweiten Monats bis zur zwölften Woche einer Sperrzeit (§ 144 SGB III) oder ab Beginn des zweiten Monats wegen einer Urlaubsabgeltung (§ 143 Abs 2 SGB III) ruht; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist.

31

Entgegen der Rechtsauffassung des SG setzt § 5 Abs 1 Nr 2 SGB V tatbestandlich nicht voraus, dass der Anspruch auf Alg I allein aufgrund einer Urlaubsabgeltung länger als einen Monat nach § 143 Abs 2 SGB III ruhen muss. Die Vorschrift dient der "Vermeidung sozialpolitisch unbefriedigender Ergebnisse" (Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen, Entwurf Job-AQTIV-Gesetz, Bundestagsdrucksache (BT-Drucks) 14/6944, S 52, zu Art 3 zu Nr 1 zu Buchstabe a), wobei dem Gesetzgeber nach dem Urteil des BSG vom 02.11.2000 - B 11 AL 25/00 R - aaO - die vom SG aufgezeigte Sicherungslücke bekannt war. Gemessen an dem mit dem Job-AQTIV-Gesetz verbundenen Sicherungszweck ist das Tatbestandsmerkmal "ab Beginn des 2. Monats wegen Urlaubabgeltung (§ 143 Abs 2 SGB III) ruht" deshalb weit auszulegen. Wenn, wie im vorliegenden Fall, AU während des Ruhens des Alg I- Anspruchs ärztlich festgestellt wird und diese AU über das Ende des Ruhenszeitraums hinaus einen Alg I-Anspruch ausschließt, ruht der Anspruch zu diesem Zeitpunkt im Ergebnis noch "wegen einer Urlaubsabgeltung". Allein die Tatsache, dass eine Urlaubsabgeltung erfolgte, darf nach dem Sinn und Zweck des § 5 Abs 1 Nr 2 SGB V einen Versicherten nicht in seinen Ansprüchen in der GKV benachteiligen. Diese Auslegung wird durch die gesetzliche Systematik des SGB V bestätigt. Ebenso wie beim Ruhen des Alg I- Anspruchs bei Sperrzeiten nach § 144 SGB III (dazu: Gerlach in: Hauck/Haines, SGB V, Stand 15.08.2008, § 5 Rn 192) knüpft der zur Versicherungspflicht führende Tatbestand des § 5 Abs 1 Nr 2 SGB V danach maßgebend an das Vorliegen der Voraussetzungen eines nachgehenden Leistungsanspruchs nach § 19 Abs 2 SGB V an. In diesem Sinne versteht der Senat auch die Entscheidung des BSG vom 26.06.2007 - B 1 KR 19/06 R - aaO -, wonach der Gesetzgeber mit § 5 Abs 1 Nr 2 SGB V eine Regelung getroffen habe, die lediglich für versicherungspflichtige Mitglieder Lücken im Versicherungsschutz beseitige, welche § 19 Abs 2 SGB V nicht abdecke. Gemessen an dem damit zum Ausdruck gekommenen Sicherungszweck macht es keinen Unterschied, ob der fehlende Bezug der Entgeltersatzleistung unmittelbar oder - wie hier vertreten - mittelbar auf das Ruhen des Alg I- Anspruchs wegen Urlaubsabgeltung beruht.

32

So liegt der Fall hier: Wie ausgeführt, ruhte der Alg I-Anspruch des Klägers zum maßgebenden Zeitpunkt der ärztlichen Feststellung seiner AU am 16.08.2004. Diese AU verhinderte auch nach Ablauf des Ruhenszeitraums durchgehend die Zahlung von Alg I und dem Kläger stand bis zum Beginn des 2. Monats ein nachgehender Leistungsanspruch nach § 19 Abs 2 SGB V gegen seine frühere Krankenkasse zu. Ab Beginn des 2. Monats, also mit der Beendigung des nachgehenden Leistungsanspruchs ab dem 15.09.2004, ruhte sein Anspruch auf Alg I im Ergebnis danach immer noch (mittelbar) wegen einer Urlaubsabgeltung (§ 143 Abs 2 SGB III) mit der Folge, dass nach § 186 Abs 2a SGB V ab dem 15.09.2004 aufgrund der Ausnahmeregelung in § 5 Abs 1 Nr 2 SGB V wieder Versicherungspflicht mit Anspruch auf Krg bestand und die von ihm am 26.10.2004 beantragte freiwillige Versicherung aufgrund des Vorrangs der Pflichtversicherung (§ 191 Nr 2 SGB V) nicht zum Tragen kam.

33

Auch die weiteren leistungsrechtlichen Voraussetzungen des streitigen Anspruchs sind erfüllt: Der Kläger war im hier allein noch streitigen Zeitraum vom 15.09. bis zum 31.10.2004 mit seinem vollständig aufgehobenen beruflichen Leistungsvermögen (zum Maßstab der Beurteilung der AU, vgl BSG, Urteil vom 04.04.2006 - B 1 KR 21/05 R - SozR 4-2500 § 44 Nr 9 -) durchgehend au. Dies folgt zur Überzeugung des Senats aus den vom SG eingeholten Befund- und Behandlungsberichten und den ärztlichen Berichten in der Verwaltungsakte der Beklagten. Die ärztliche Feststellung der AU ist zudem lückenlos ärztlich dokumentiert und der Beklagten ordnungsgemäß (§ 49 Abs 1 Nr 5 SGB V) gemeldet worden. Wie der erkennende Senat bereits 2002 (Urteil vom 31.01.2002 - L 16 KR 40/01 - Breithaupt 2002, 833 -) entschieden hat, war das Krankengeld der Höhe nach auf das fiktive Alg I zu begrenzen. Dies entspricht im Ergebnis der in § 47b Abs 1 Satz 1 SGB V vorgegebenen Regelung über die Höhe und Berechnung des Krankengeldes bei nach § 5 Abs 1 Nr 2 SGB V Versicherten und im Übrigen dem modifizierten Antrag des Klägers.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183 und 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

35

Der Senat hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache die Revision an das BSG zugelassen, § 160 Abs 2 Nr 1 SGG.