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Tatbestand:

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Streitig ist die Berechnung des Elterngeldanspruchs der Klägerin.

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Die Klägerin ist die Mutter des am 00.00.2007 geborenen M U. In den letzten 12 Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt von M absolvierte sie als ehemalige Briefzustellerin eine Umschulungsmaßnahme zur Kauffrau für Bürokommunikation bei der E U B-Generalagentur, Tm. Neben der von dort bezogenen Ausbildungsvergütung (brutto 1363,61 Euro zuzüglich pauschalem Fahrgeld von monatlich 67,50 Euro), zu welcher der Arbeitgeber einen Zuschuss erhielt, leistete die Agentur für Arbeit der Klägerin Arbeitslosengeld (ALG) gem. § 117 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III) in Höhe von kalendertäglich 19,60 EUR. Mit Bescheid des Versorgungsamtes T vom 21.3.2007 wurde der Klägerin Elterngeld unter Anrechnung des bezogenen Mutterschaftsgeldes in Höhe von monatlich 663,90 EUR (68,4 % eines durchschnittlichen monatlichen Nettoentgelt von 970,61 EUR) gewährt. Die Klägerin erhob dagegen Widerspruch, weil sie meinte, das von ihr 2006 bezogene ALG sei zu Unrecht nicht bei der Ermittlung ihres Einkommens berücksichtigt worden. Die Arbeitsagentur habe ihr "die Differenz zum letzten Nettoentgelt" gewährt, damit sie während der Umschulungsmaßnahme keine finanziellen Nachteile erleide. Sie werde nun aber bei der Höhe des Elterngeldes massiv benachteiligt. Durch Bescheid der Bezirksregierung vom 23.4.2007 wurde der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen. Bei der Höhe des Elterngeldes sei nur das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen, nicht dagegen ALG. Mit der am 18.5.2007 beim Sozialgericht Dortmund (SG) erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiter verfolgt. Die von der Agentur für Arbeit bezogenen Leistung müsse schon deshalb bei der Elterngeldhöhe berücksichtigt werden, weil sie als zur Umschulung gezwungene Arbeitnehmerin gegenüber gesunden Arbeitnehmerinnen nicht benachteiligt werden dürfe.

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Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten unter Änderung des Bescheides vom 21.3.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 23.4.2007 zu verurteilen, ihr Elterngeld ab 22.4.2007 ausgehend von einem ausgefallenen monatlichen Einkommen in Höhe von 1558,61 EUR zu bewilligen. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat darauf verwiesen, dass gesetzlich lediglich die Berücksichtigung von Erwerbseinkommen, nicht dagegen von Lohnersatzleistungen wie dem ALG vorgesehen sei. Das SG hat die Klage durch Urteil vom 17.12.2007 abgeweisen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Das von der Klägerin bezogene Elterngeld sei in der Höhe zutreffend festgesetzt worden. Nur Erwerbseinkommen aus selbständiger oder nicht selbständiger Erwerbstätigkeit (§ 2 Abs. 1 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes - BEEG -) könne bei der Höhe des Elterngeldes berücksichtigt werden. Einkünfte aus Lohnersatzleistungen, wie das ALG gem. § 117 SGB III, das Krankengeld aus der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 44 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuches - SGB V - ), Übergangsgeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 20 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuches - SGB VI -) und Verletztengeld aus der gesetzlichen Unfallversicherung (§ 45 des Siebten Buches des Sozialgesetzbuches - SGB VII -), seien bei der Regelung der Höhe des Elterngeldes in § 2 BEEG nicht erfasst. Auch die Definition des zur Bemessung des Elterngeldes berücksichtigenden Nettoeinkommens in § 2 Abs. 7 bis 9 BEEG stelle nur auf Erwerbseinkommen, nicht dagegen auf Lohnersatzleistungen welcher Art auch immer ab, und zwar unabhängig davon, wie lange dies im 12-Monatszeitraum vor der Geburt bezogen werde. Krankheitsbedingte Minderungen des im Jahr vor der Geburt für die Höhe des Elterngeldes maßgeblichen Nettoeinkommens wirkten sich nur dann auf die Höhe des Elterngeldes aus, wenn die Minderung des Nettoeinkommens maßgeblich auf die Erziehung eines älteren, vorher geborenen Kindes, für das Elterngeld bzw. die frühere Leistung Erziehungsgeld gewährt worden ist (§ 2 Abs. 7 Satz 5 BEEG) oder die Minderung des Nettoeinkommens maßgeblich auf die Schwangerschaft selbst (§ 2 Abs. 7 Satz 6 BEEG) zurückzuführen ist. Gegen das am 10.1.2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 14.1.2008 Berufung eingelegt. Sie meint, sie hätte, wenn ihre Arbeit in der Versicherungsagentur nicht im Rahmen einer Umschulung erfolgt wäre und nicht von der Arbeitsagentur gefördert worden wäre, den sich aus Gehalt und ALG ergebenden Betrag von 1558,62 Euro erhalten; dieser Betrag müsse nach ihrer Vorstellung als fiktives Einkomen aus Erwerbstätigkeit berücksichtigt werden. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 17.12.2007 aufzuheben und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen. Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakten und der Verwaltungsakten des Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

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Die Berufung richtet sich inzwischen gegen den Beklagten, weil nach der Auflösung der Versorgungsämter durch das 2. Gesetz zur Straffung der Behördenstruktur in NRW vom 30.10.2007 ( GVBL. NRW 2007, S. 482) die Versorgungsämter mit Ablauf des 31.12.2007 aufgelöst worden sind und der Beklagte seit dem 1.1.2008 für Aufgaben nach dem BEEG zuständig ist.

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Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen, denn die angefochtenen Bescheide sind nicht rechtswidrig. Das Elterngeld der Klägerin ist richtig berechnet worden.

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Für die Höhe des zu beanspruchenden Elterngeldes ist nach § 2 Abs. 1 BEEG das Einkommen aus Erwerbstätigkeit maßgeblich. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach Satz 2 dieser Vorschrift die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes nach Maßgabe der Abs. 7 bis 9 zu berücksichtigen. Das ist bei der Berechnung des Elterngeldes der Klägerin richtig geschehen.

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Weder ist das im maßgeblichen Zeitraum bezogene ALG der Klägerin "Einkommen aus Erwerbstätigkeit" im Sinne des § 2 BEEG, noch kann die Klägerin verlangen, dass das von ihr im Berufungsverfahren geltend gemachte fiktive Einkommen berücksichtigt wird.

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§ 2 Abs. 1 S. 1 und Abs. 7 BEEG meinen mit dem Begriff des " Einkommens aus Erwerbstätigkeit " nur das steuerpflichtige Bruttoeinkommen. Einnahmen im Sinne von § 2 Abs. 7 S. 1 BEEG sind daher von vornherein nur solche, die der Steuerpflicht unterliegen (vgl. Senatsurteil vom 26.9.2008- L 13 EG 27/08). Dazu rechnen die steuerfreien Lohnersatzleistungen wie das ALG nicht (vgl. § 3 Nr. 2 Einkommensteuergesetz). Das wird auch an der mehrfachen Differenzierung zwischen Lohnersatzleistung und Erwerbseinkommen etwa in § 3 Nr.2, § 4 Abs. 2, § 8 und § 9 BEEG) deutlich. Vor allem aber zeigt gerade die (nur) für den Fall einer maßgeblich auf die Schwangerschaft selbst zurückzuführenden Minderung des Nettoeinkommens geschaffene Sonderregelung des § 2 Abs. 7 Satz 5 BEEG, dass ansonsten nach der gesamten Konzeption des BEEG die Gründe für einen Wegfall oder die Minderung des maßgeblichen Erwerbseinkommens durch Erkrankungen oder infolge der Arbeitsmarktlage oder anderer persönlicher Lebensumstände der betroffenen Person irrelevant sind. Das ist bereits in der Begründung des Gesetzentwurfs zur Sprache gekommen (vgl. BT-Drucksache 16/1889, S. 20 zu § 2) und hat , wie ausgeführt, in der gesetzlichen Regelung unmißverständlich Ausdruck gefunden.

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Soweit die Klägerin meint, es müsse das von ihr berechnete fiktive Erwerbseinkommen berücksichtigt werden, entspricht diese Auffassung nicht der Gesetzeslage. Mit ihrem ursprünglichen Argumentationsansatz, sie dürfe beim Elterngeld keine Nachteile erleiden, deren Ausbleiben durch die "Zahlung der Differenz zum letzten Nettoentgelt" durch die Agentur für Arbeit hätten verhindert werden sollen, verkennt sie bereits, dass sie keinen "Lohnzuschlag" sondern ALG unter Anrechnung der Ausbildungsvergütung nach § 141 Abs.4 SGB III bezogen hat. Die teilweise Schonung des durch die Umschulungstätigkeit erzielten Einkommens bei der Anrechnung auf das ALG nach § 141 Abs. 4 SGB III soll für ALG-Bezieher den Anreiz erhalten, eine Erwebstätigkeit aufzunehmen, trifft aber keine Wertung für die Berechnung des anschließend bezogenen Elterngeldes. Es ist dem Senat aber kein gesetzlich anerkannter Gesichtspunkt erkennbar, der dafür sprechen könnte, dass im Falle der Klägerin das ALG als Erwerbseinkommen berücksichtigt werden müsste, das bei jedem Arbeitslosen, der im nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BEEG maßgeblichen Bemessungszeitraum keine Umschulung absolviert hat, Lohnersatzleistung darstellt und zur Gewährung des Elterngeldes lediglich in Höhe des Sockelbetrags führt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

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Anlass, die Revision zuzulassen, hat nicht bestanden.